商标权与商号权的冲突探析

商标权与商号权的冲突探析---------------吉林省磐石市工商行政管理局宋文引言商标权和商号权都是企业的无形资产。近年来，随着世界经济日趋一体化，我国市场经济的高速发展，商事主体数量的快速增长和市场竞争的日趋激烈，关于商标权和商号权冲突的案件逐渐增多，有关争议诉讼不断见诸各类媒体。这种仿冒和克隆名牌的违法行为我们统称为傍名牌，这种违法行为的蔓延和发展相当迅速，不法分子从傍国内的品牌到傍国际品牌，商品从服装、小商品发展到家电等产品，违法主体也从不法个人发展到生产厂家，且手段多变，花样翻新。这种违法行为不但严重损害了驰（著）名商标和知名企业的合法权益，同时也严重损害了消费者的合法权益，扰乱了市场经济秩序，破坏了公平竞争的市场环境。因此探讨商标权与商号权冲突产生的原因及解决的途径既是现实的需要也是理论和立法的需要。本文试就商标权和商号权冲突产生的原因、表现形式及解决途径进行探析，希望能够为解决商标权与商号权的冲突提供一个途径，为新的《商标法》的修改尽一份力。一、

商标权和商号权的概念及性质商标是区别不同商品或者服务来源的标记。《中华人民共和国商标法》第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”这就表明任何由文字、图形、字母、数字、三维标志的颜色组合，以及上述要素组合构成的可视性标志，都可作为商标使用。《中华人民共和国商标法》第三条规定，商标分为商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。商标权一般是指商标权人依法对自己的注册商标所享有的占有、使用、收益、处分的权利。【1】商号是依附于企业名称中的彰显企业独特性，具有识别意义的字号名称。【2】根据《企业名称登记管理规定》，企业名称是区别不同市场主体的标志，企业名称由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成。即我们通常说的四段构成法构成。根据《企业名称登记管理规定》第七条规定，字号与商号是同一个意义的，可以替换，是等同的（现实中，企业名称、企业字号、营业招牌所代表的意义是一样的，本文为了论述方便，使用商号）。商号（字号）在企业名称中是最重要、最具意义的核心部分，因为它最具识别性，是此企业区别于其他企业的独有名称，没有了它，也就不存在企业名称。所以，在某种意义上说，商号（字号）即是企业的名称。商号权（企业名称权）是指经工商机关核准登记注册的，企业对其商号（企业名称）在核准登记的区域内享有的专用权利。【3】商号权（企业名称权）在核准登记的区域内具有排他性。商号是企业名称中最重要、最具意义的核心部分。一般情况下，企业名称也是可以和商号通用的，所以企业名称权即是商号权。二、

商标权与商号权冲突的表现形式所谓商标权和商号权的冲突，是指商事主体均依照相关法律规定就自己使用的商标或者商号经注册登记取得了专用权，但在各自行使其合法取得的权利时却引发了矛盾，即一方使用商标时侵犯了另一方的商号权，或者一方使用商号时侵犯了另一方的商标权，并且在客观上的确产生了误导相关公众或引起消费者的混淆后果。【4】这两种权利都是一种私权，在商事主体上表现为财产权。财产权的排他性属性决定了各项财产权之间不得有冲突，即同一项财产的权利不能由多个主体所有，除非有法律特别规定或合同约定。由于无形财产可同时被多个主体所占有、使用和收益，因而无形财产权比之有形财产权更容易引发权利冲突。特别是知识产权及其相关权利相互之间由于权利指向的财产客体容易交叉，则更是如此。比如一个美术作品既可以是外观设计专利权的客体，又可以是著作权的客体，也可以是商标权的客体；同一个文字或其组合的某种书法形式既可以是商标权的客体，又可以是著作权的客体，而其简单书写形式既可以是商标权的客体，也可以是字号权的客体。对于商标权和商号权这样的“标识性权利”来说，“权利冲突”实质上就是两种权利客体所识别的标的之间的混淆。避免冲突实质就是避免混淆。目前，商标权和商号权的冲突实际上是商标权与企业名称权的冲突。《商标法》第十条“下列标志不得作为商标使用：…县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。”《企业名称登记管理规定》第七条第一款规定“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。”第二款规定“企业名称应当冠以企业所在地省或者市或者县行政区划名称。”因此，现行的商标注册规则和企业名称登记规则决定了可注册的商标不可能与可登记的企业名称相同或者相似，其只可能与企业名称中的字号相同或者相似。如前文所述，商号（字号）是企业名称中最重要、最具意义的核心部分，对于商事主体来说商号权即等同于企业名称权（本文在论述该权利时作等同使用）。（一）

商标权和商号权冲突的构成要件1.商标权和商号权必须基于同一客体。我国《商标法》规定商标可以由文字、图形、字母等要素及其组合构成。《企业名称登记管理规定》规定商号须由两个以上文字组成。因此，构成冲突的商标必须和商号为同一客体，即以文字为载体的形式表现。商标除了可以用文字还可以用图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，还可以是上述几种要素的组合。即只要是能够用来区别商品或者服务的可视性标志，都可以作为商标使用。而企业名称则不可以。根据我国现行的登记法规规定，企业名称必须是以文字的形式表现。商标和商号的冲突必须基于文字这个同一客体，否则，不会产生冲突。2.同一客体上产生的商标权和商号权必须依法归属于不同的商事主体。商标权和商号权产生冲突的根本原因就是因为不同的商事主体分别持有依法经登记注册的商标或商号，并且由财产权的排他性所决定。如果商标权和商号权同属一个商事主体所持有，则不产生商标权和商号权的冲突。3.冲突的商标权和商号权必须在现实中使用且具有一定的知名度，二者同时使用容易使相关公众或者消费者产生误解和混淆。如果分属于不同商事主体，商标权和商号权虽然都各自依法登记注册。但并未在实际中使用或者虽然使用了，但不具有知名度，未产生相关公众或者消费者的误解和混淆，未产生财产利益上的冲突，则商标权和商号权也不会产生实质上的冲突。只有同时具备上述三个条件，才能产生商标权和商号权的冲突。定》第九条虽然规定企业名称不得含有可能对他人或者公众造成欺骗或者误解的内容和文字，但未明确是否包括他人已经注册的驰名著名商标。《驰名商标认定和保护规定》虽然规定了跨类保护，但仅仅是就商标之间而言，其保护的范围和内容也未涉及驰名商标是否可在企业商号中予以保护，保护的范围明显偏窄。由于这些法律、法规在立法上存在的漏洞和模糊，在客观上对商标权和商号权的冲突提供了条件。（四）登记制度和管理体制的缺陷造成了商标权和商号权冲突成为必然按照我国现行的管理体制和登记制度，商标由国家工商行政管理总局商标局统一注册，它是我国唯一负责商标注册并核准的机关，对注册商标统一受理、统一审查。商标一经注册即在全国范围内有效并受到保护，商标所有人对注册商标享有专有使用权，其专用权覆盖整个国家。商标注册的程序比较严谨，必须经过申请、初审、公告等步骤，历时较长，而且其公开查询系统也比较完善。而商号的登记注册则比较简单和容易。我国现行的商号登记注册制度是实行各级工商行政管理机关分级登记制度，从国家工商行政管理总局到县（区）工商行政管理局，都在各自的地域管辖范围内对本辖区内的企业进行登记注册。只要企业在其辖区范围内没有相同或者近似的商号名称，即可核准注册并在其登记的行政机关辖区内收到保护。虽然商标和商号都是由工商行政管理机关登记注册，但是由于登记制度和管理体制上的差异，这种条块分割、两条线操作的登记管理制度使商标权和商号权的冲突成为必然之结果。四、解决商标权和商号权冲突的途径（一）在立法层面上确立商号权的法律地位，完善商号保护立法笔者认为国家应加紧商号及商号权的立法工作，不但要加强商标及商标权的保护力度，也应该加强商号及商号权的保护力度。2009年4月22日最高人民法院法释【2009】3号《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第十条第（二）项、第（三）项，都是关于驰名商标与企业名称之间关系的规定，但该解释是从保护驰名商标的角度，保护的是商标而不是企业的商号，在这里，企业的商号成为了驰名商标保护的参照系。当商标和商号发生冲突的时候，法律更多的是保护商标。这种状况不但使法律和法律工作者走向误区，也使那些获得了驰名商标的企业走入误区，以为只要获得了驰名商标称号就是尚方宝剑在手，以跨类保护为名，就可以挥舞这把宝剑到处去杀杀打打了。如2009年2月，江苏省泰州工商局海陵分局收到江苏海狮机械集团有限公司（以下简称江苏海狮）的特快专递，要求海陵工商分局撤销泰州海狮机械设备有限公司（以下简称泰州海狮）的企业名称。理由就是：江苏海狮于2008年12月21日在江苏海狮诉王立敏商标侵权案中，“海狮”被湖南省株洲市中级人民法院认定为驰名商标。并且向海陵工商分局施压，称如果不撤销泰州海狮的企业名称，就起诉工商机关。事实上，泰州海狮是2008年5月16日登记注册的，泰州海狮的企业名称登记注册在先，“海狮”被认定为驰名商标在后，按照法律不溯及既往的原则，不应该撤销泰州海狮的企业名称。好在海陵工商分局的工作人员对工作认真负责，好在法律还有个不溯及既往的原则，才保住了泰州海狮的企业名称。从这个案例可以看出，加强商号权的立法保护亟待解决。当前零散的关于商号登记的法规和规章大多都是国家工商行政管理总局制定并发布的，许多规章和规范性文件只具有指导意义并且只在工商机关内部起指导作用。根据《行政诉讼法》的规定，司法部门审判行政案件，部门规章只能作为参考。同时部门规章只对其部门具有约束力。鉴于这种情况，以国家的名义制定一部商号登记法律法规，在法律层面上从根本解决这一问题是当务之急。（二）完善商号的登记注册制度如果我们的商号登记制度也能如商标登记注册那样统一严谨就可以有效地避免商标权和商号权的冲突。笔者认为，这种登记制度不应是指商号的单独登记制度，而是将商标和商号的登记系统统一起来。否则，虽然建立了全国的统一商号登记系统，但是商标和商号仍然是两条线操作，难免还会产生各管各的，仍然解决不了商标权和商号权的冲突。在全国范围内建立互联网的检查体系和商号与商标的交叉检索制度，特别是建立驰名商标、著名商标与商号的交叉检索制度。同时，对商号的登记应该借鉴商标的公告和审查以及异议程序，事后争议解决程序，从制度上和程序上防止商号和商标的冲突。（三）制定一部解决商号和商标冲突的单项法律法规并与香港等地的法律接轨确立保护在先权利原则和禁止混淆原则，用以解决商号和商标的冲突。建议商标立法人员在2009年11月23日至26日举行的下一届SCT会议上讨论这一问题。（四）加强驰名商号的保护和制定驰名商号的法律制定《驰名企业名称（商号）的认定和保护规定》，并逐步以立法形式予以强化，对商标权和商号权一并保护。（五）加快网络监管立法，并且在网络监管立法中实行严格侵权责任原则由于目前我国网络管理法律、法规还很不健全，存在很多空白，网络上的商标侵权和商号侵权以及网络商事主体和实体企业之间的商标权和商号权的冲突日益激烈，这就使得日益兴盛的网络商事与现实的法律、法规严重脱节，使网络商事主体的登记和监管处于空白状态，执法机关无法可依，企业维权更是难上加难。对于那些有实体的违法网络商事主体还可以通过行政、司法途径维权，而对于那些无实体的违法网络商事主体，我们只能望网兴叹。（六）充分发挥行政执法功能商标权和商号权在严格意义上都是一种私权利，无论是在行政执法中还是司法实践中，绝大多数情况下都是作为私权对待的，即不告不理。【7】只有在当事人行使其私权时损害了消费者或者社会公众利益或者社会公德或者违反政府有关禁令时，才动用公权力予以限制或制裁。国家应根据现实的需要，充分发挥行政机关的职能作用，在不涉及滥用行政权力时，充分发挥工商执法机关的覆盖面广的优势，充分利用行政资源开展执法工作，及时地制止侵权行为，将商标权和商号权的冲突消灭在萌芽中。【8】（七）引导商事主体创立自己的商标，注册同名商号，获得法律的双重保护在商标权和商号权发生冲突时，无论是通过司法途径还是通过行政途径解决，都是一种事后救济手段。无论结果如何，双方当事人都要耗费大量的人力物力，并且并不是所有的损失都能获得补偿，因此，事先预防就显得尤为重要。应引导企业加强自我保护意识，实行商号和商标一体化注册，以获得法律的双重保护。在实践中，将知名商号注册为商标，或者将知名商标注册为商号，进而在相关各国注册无疑是对商号和商标最好的保护措施之一。而以商标给企业命名，将商标和商号一体化，一则有利于扩大商标知名度，二则可以扩大商标的保护领域，消除商标保护的空白地带。如杭州娃哈哈集团，“娃哈哈”既是其商标又是其商号。五、结论综上所述，商标权和商号权的冲突源于财产权的冲突，而冲突的实质是基于商标和商号作为识别性标志的共性所产生的混淆。鉴于此