解决建设工程纠纷的法律制度

1Z308000解决建设工程纠纷的法律制度

【内容框架】

第一节建设工程纠纷主要种类和法律解决途径

第二节民事诉讼制度

第三节仲裁制度

第四节调解、和解制度与争议评审

第五节行政复议和行政诉讼制度

第一节建设工程纠纷主要种类和法律解决途径

1.法律纠纷的种类

2.民事纠纷的特点项目内容民事纠纷的特点主体之间的法律地位平等

内容是对民事权利义务的争议

民事纠纷的可处分性（财产可处分，而人身关系大多不可处分）建设领域中主要的民事纠纷类型合同纠纷

侵权纠纷3.民事纠纷的解决途径

4.行政行为的特征

■行政行为是执行法律的行为

■行政行为具有一定的裁量性

■行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对方协调或征得其同意

■行政行为是以国家强制力保障实施的，带有强制性

■行政行为以无偿为原则，以有偿为例外【2017年真题】关于行政行为特征的说法,正确的是（）。

A.行政行为具有自愿性

B.实施行政行为具有单方意志性

C.行政行为具有不可裁量性

D.行政行为不属于执法行为

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是建设工程纠纷的主要种类。行政机关的行政行为具有以下特征：（1）行政行为是执行法律的行为；（2）行政行为具有一定的裁量性；（3）行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对方协商或征得其同意，便可依法自主做出；（4）行政行为是以国家强制力保障实施的，带有强制性；（5）行政行为以无偿为原则，以有偿为例外。参见教材P327。5.易引发行政纠纷的具体行政行为行政行为内涵行政许可如施工许可、专业人员执业资质注册、企业资质等级核准行政处罚行政主体对违法但尚未犯罪的人的制裁行政强制包括行政强制措施（暂时）和行政强制执行行政裁决对民事纠纷（争议〉进行审查，并作出裁决的具体行政行为【例题】以下不属于行政纠纷的是（）。

A.建筑公司认为建委暂扣其安全生产许可证违法

B.投标人认为行政机关侵犯其合法的经营自主权

C.当事人对行政机关作出的没收违法所得不服

D.建设行政主管部门对建设工程合同争议进行的调解

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是建设工程行政纠纷。选项D，在合同纠纷中，建设行政主管部门只是行政调解人，对行政调解不满意，可以不接受，仍然去处理合同纠纷，不能转化为与行政调解人的行政纠纷。参见教材P327。6.行政纠纷的解决途径

【2017年真题】关于行政纠纷的说法，正确的有（）。

A.行政纠纷是平等主体间的财产纠纷

B.只要发生行政纠纷，当事人就可以自主选择申请行政复议或提起行政诉讼

C.行政诉讼的被告只能是行政机关

D.只要当事人对行政复议决定不服，就可以向人民法院提起行政诉讼

E.行政纠纷的法律解决途径有行政复议和行政诉讼

『正确答案』CE

『答案解析』本题考查的是行政纠纷的法律解决途径。行政诉讼的被告与原告是恒定的，即被告只能是行政机关，原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或其他组织，而不可能互易诉讼身份。除法律、法规规定必须先申请行政复议的以外，行政纠纷当事人可以自主选择申请行政复议还是提起行政诉讼。行政纠纷当事人对行政复议决定不服的，除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼。行政纠纷的法律解决途径主要有两种，即行政复议和行政诉讼。参见教材P330。第二节民事诉讼制度

1.管辖的概念与分类

民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限

2.级别管辖

【如何确定级别管辖】

根据案件的性质、复杂程度和案件影响来确定级别管辖

争议标的金额的大小，是确定级别管辖的重要依据3.一般地域管辖

■原告就被告原则，以被告住所地作为管辖标准

■被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖

■被告住所地指法人或者组织的主要办事机构所在地

■被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，原告可以向任何一个被告住所地或经常居住地人民法院起诉

4.特殊地域管辖之一-合同纠纷的协议管辖制度项目内容内涵对于合同纠纷，在法律允许的范围内，当事人可以书面形式约定管辖法院可协议五选一管辖■被告住所地

■合同履行地

■合同签订地

■原告住所地

■标的物所在地5.合同对履行地点没有约定或者约定不明确的界定情况合同履行地标的为给付货币的接收货币一方所在地（要送钱上门）交付不动产的不动产所在地其他标的履行义务一方所在地（货物要自提）即时结清的合同交易行为地【例题】根据《民事诉讼法》，合同当事人可以在书面合同中协议选择的（）人民法院管辖。

A.标的物生产地

B.原告住所地

C.被告住所地

D.合同履行地

E.合同签订地

『正确答案』BCDE

『答案解析』本题考查的是合同纠纷的协议管辖制度。《民事诉讼法》规定，发生合同纠纷，合同的当事人可以在书面合同协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。参见教材P332。6.专属管辖项目内容内涵专属管辖是排他性管辖

凡法律规定为专属管辖的诉讼，均适用专属管辖因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等不动产所在地的界定不动产已登记的不动产登记簿记载的所在地不动产未登记的不动产实际所在地特别强调建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖,由工程所在地管辖【2015年真题】根据《行政诉讼法》，因不动产提起的行政诉讼，由（）人民法院管辖。

A.原告住所地

B.被告住所地

C.由原告选择被告住所地或不动产所在地

D.不动产所在地

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是行政诉讼的法院管辖、起诉和受理。因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。参见教材P332。【2016年真题】根据《民事诉讼法》及司法解释，因建设工程施工合同纠纷提起诉讼的管辖法院为（）。

A.工程所在地法院

B.被告所在地法院

C.原告所在地法院

D.合同签订地法院

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的法院管辖。施工合同纠纷按不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地人民法院管辖。参见教材P332。7.移送管辖、指定管辖与管辖权异议项目内容移送管辖已受理案件的法院发现本院没有管辖权，而将案件移送给有管辖权的法院指定管辖法院之间踢案件或抢案件，或特殊原因不能行使管辖权，申请共同上级决定谁受理管辖权异议当事人向法院提出案件不应该你管

应当在提交答辩状期间提出8.管辖权转移项目内容内涵上级法院有权审理下级人民法院管辖的案件

上级法院可以将本院管辖的案件交下级法院审理管辖权转移与移送管辖的区别移送管辖是没有管辖权的法院把案件移送给有管辖权的法院审理，而管辖权转移是有管辖权的法院把案件转移给原来没有管辖权的法院审理；

移送管辖可能在上下级法院之间或者在同级法院间发生，而管辖权转移仅限于上下级法院之间；

二者在程序上不完全相同【2017年真题】关于民事诉讼管辖制度的说法，正确的有（）。

A.甲区基层法院受理某技术转让合同纠纷案后，发现自己没有级别管辖权，将案件移送至甲市中级人民法院审理，属于管辖权转移

B.因房屋买卖合同纠纷提起的诉讼应由房屋所在地人民法院管辖

C.房屋买卖合同纠纷案件不可约定管辖法院

D.移送管辖有可能是因为受理法院违反了级别管辖的规定所导致

E.当事人可以通过协议变更案件的级别管辖

『正确答案』BCD

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的法院管辖。选项A错误，属于移送管辖。选项E错误，专属管辖是排他性管辖，排除了诉讼当事人协议选择管辖法院的权利。参见教材P333。【例题】下列关于诉讼管辖的表述中，正确的是（）。

A.所有第一审民事案件均应由基层人民法院管辖

B.建设工程施工合同纠纷适用合同纠纷的协议管辖

C.受移送的人民法院，认为移送的案件不属于本院管辖的，可将案件移送到他们认为有管辖权的法院

D.房屋买卖纠纷不实行“原告就被告”原则

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是民事诉讼的法院管辖。选项A各级法院均可受理一审民事案件。选项B施工合同纠纷适用不动产的专属管辖。选项C移送只能移一次，只能指定管辖。参见教材P333。『民事诉讼的特征及当事人』

1.民事诉讼的基本特征

■公权性：由法院代表国家意志行使司法审判权

■程序性：严格按法律规定的程序和方式实施诉讼行为，分为一审、二审和执行程序三阶段

■强制性：只要一方起诉，诉讼就会发生；法院的裁判具有强制执行力

2.民事诉讼参与人、当事人和代理人参与人三类当事人诉讼代理人■原告

■被告

■第三人

■证人

■鉴定人

■勘验人■原告

■被告

■共同诉讼人

■第三人■律师、基层法律服务工作者

■当事人的近亲属或者工作人员

■当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民【2015年真题】根据《民事诉讼法》，下列人员中，属于民事诉讼当事人的有（）。

A.原告

B.被告

C.鉴定人

D.第三人

E.审判员

『正确答案』ABD

『答案解析』本题考查的是民事诉讼当事人和代理人。民事诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。参见教材P333。3.关于诉讼中的“全权代理”

诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉等情况，必须有委托人的特别授权，“全权代理”无效（代理人不能全权代理做重大决定）

【两类重大事项不能全权代理】

■承认、放弃、变更诉讼请求

■进行和解、提起反诉或者上诉『民事诉讼的证据』

1.证据的种类（8种）证明力依次降低证据类型证据客观评价■鉴定结论客观证据■勘验笔录

■书证

■物证客观证据

（科技含量高易造假）■视听资料

■电子数据别人的证言■证人证言自己的证言■当事人陈述【例题】施工单位认为材料供应商提供的材料质量不合格，未按合同约定支付材料价款。材料供应商诉至法院。在双方提交的证据中，证明力最大的是（）。

A.有监理人员签字的《建筑材料进场报验表》

B.建筑材料产品合格证

C.其他使用单位证明同类建材质量合格的证言

D.专业机构出具的建筑材料质量鉴定报告

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是民事诉讼证据的种类、保全和应用。证明力最大的是鉴定报告。参见教材P335。2.证据的要点项目内容书证■书证包括传真、电报和电子邮件

■书证应提供原件，如提供复印件，但无法与原件核对，不能单独作为认定案件的依据视听

资料■视听资料易于通过技术手段被篡改，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件的论据

■对未经对方当事人同意私自录制的资料，只要不以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得，可以作为认定案件的依据（可以偷录）证人

证言■证人不出庭可提交书面证言

■与一方有利害关系的证人证言，以及无正当理由不出庭作证的证人证言，不能单独作为认定事实的依据【2018年新增知识点】有下列情况之一的，可以不出庭，可以提交书面证言

■因健康原因不能出庭的

■因路途遥远、交通不便不能出庭的

■因自然灾害等不可抗力不能出许的

■其它有正当理由不能出庭的3.鉴定结论项目内容概念建设工程领域内如工程质量、造价等方面的专业问题，可以由具有相应资格的专业鉴定机构进行鉴定并出具的鉴定结论申请期限申请鉴定应在举证期限内提出

鉴定时间不计入审期鉴定机构的选定当事人申请鉴定经法院同意后，由双方协商确定鉴定机构

协商不成的，由法院指定鉴定机构对鉴定结论有异议可以获准重新鉴定的情况鉴定机构或人员不具备相应的资格

鉴定程序严重违法

鉴定结论明显依据不足

经过质证认定不能作为证据的其它形情【2015年真题】当事人对人民法院委托鉴定部门所作的鉴定结论有异议申请重新鉴定时，其所提出的证据证明（），人民法院就应予准许重新鉴定。

A.当事人对鉴定人员不满意的

B.鉴定程序有轻微瑕疵的

C.鉴定结论有缺陷的

D.鉴定结论明显依据不足的

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是证据的种类。当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。参见教材P336。4.勘验笔录

■应邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加

■当事人或当事人成年家属应到场而拒不到场的，不影响勘验的进行

■勘验笔录由勘验人、当事人和被邀参加人签名或盖章

5.电子数据项目内容特点技术含量高

脆弱（易被伪造和篡改）

复合性

间接性等特点电子数据的种类电子邮件

电子聊天记录

电子数据交换

电子资金划拨

电子公告牌记录

电子签章

移动通讯通话记录

短信6.证据的保全项目内容证据保全的概念指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院对证据加以固定和保护的制度何时可申请诉讼中、仲裁中

诉讼前、仲裁前证据保全的实施查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录程序申请人应提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请

法院接受申请后在48小时内作出裁定；

裁定采取保全的，应当立即开始执行诉讼前、仲裁前证据保全的失效申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，

人民法院应当解除保全。仲裁中证据保全仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院【例题】为制止侵权行为，权利人在起诉前向人民法院申请保全证据。保全方法正确的有（）。

A.对文书、物品等进行录像、拍照、抄写

B.对文书、物品等进行复制

C.向证人进行询问调查、记录证人证言

D.对证据进行鉴定或勘验

E.将获取的证据材料交给当事人保管

『正确答案』ABCD

『答案解析』本题考查的是证据保全的申请。证据交给当事人，当事人必然会销毁对其不利的证据。应提交基层人民法院。参见教材P337。7.证据的应用（四步曲）项目内容举证证据交换■在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的全过程

■交换证据之日举证期限届满质证■指在法庭的主持下，双方围绕证据的真实性、合法性、关联性，对证据有无证明能力以及证明能力的大小，进行质疑、说明与辩驳的过程（当事人质证）

■未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据认证■指法院对经过质证的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据8.举证时限（2018年新增）

■法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于15日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10日

■当事人逾期提供证据的，法院应责令其说明理由

■当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，法院不予采纳，但该证据与案件其本事实有关的，法院应当采纳，并对当事人予以训诫、罚款

■当事人非因故意或重大过失逾期提供的证据，法院应当采纳，并对当事人予以训诫【2016年真题修改】关于民事诉讼举证期限的说法，正确的是（）。

A.人民法院可以在案件审理过程中确定当事人的举证期限

B.人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于10日

C.举证期限由人民法院确定，当事人可以申请延长期限

D.当事人逾期提供证据，人民法院不予采纳

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是证据的应用。选项A，人民法院在案件审理前的准备阶段确定当事人的举证期限；选项B，第一审普通程序案件不得少于15日；选项D，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。参见教材P338。9.质证中可以不出示原件或原物的情况

■出示原件或者原物确有困难并经法院准许出示复制件或者复制品的

■原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的

10.质证的要点（保证证言尽可能地真实）

■证人应当出庭作证，确实有困难不能出庭的，经法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证

■证人不得旁听法庭审理

■询问证人时，其他证人不得在场

■法院认为有必要时，可以让证人进行对质

■鉴定人应当出庭接受当事人质询，特殊原因无法出庭的，经法院准许，可以书面答复

■经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问【例题】张某作为某民事案件的证人，以下说法不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》的是（）。

A.询问张某时，其它证人不得在场

B.审判人员和当事人都可以对张某进行询问

C.张某可旁听法庭审理活动

D.张某身患重病不能出庭，经法庭同意可以采用视频作证

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是质证。证人不得旁听法庭审理。参见教材P338。11.认证规则项目内容不能作为认定案件事实的依据■为和解或调解作出妥协的对事实的认可，不得作为在诉讼中对其不利的证据

■以侵害他人合法权益或违法取得的证据

■当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的（对方当事人认可的除外）不能单独作为认定案件事实的依据■未成年人作出的与其年龄和智力不相当的证言

■与一方当事人或其代理人有利害关系的证人的证言

■存有疑点的视听资料

■无法与原件、原物核对的复印件与复制品

■无正当理由未出庭作证的证人证言【2015年真题】下列当事人提出的证据中，可以单独作为认定案件事实的有（）。

A.与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言

B.与书证原件核对无误的复印件

C.无法与原件、原物核对的复印件、复制品

D.有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料

E.无正当理由未出庭作证的证人证言

『正确答案』BD

『答案解析』本题考查的是证据的应用。选项A、C、E是不能单独作为认定案件事实的证据。参见教材P339。12.就数个证据对同一事实的证明力的认定原则情况形象记忆国家机关、社会团体依职制作的公文书证的证明力一般大于其他书证房产证与购房合同中记载的面积不一致，以房产证的为准物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言交通事故现场勘察记录的证明力，大于视频录像与证人证言

公证过的婚前财产协议比未公证过的效力大证人提供的对其亲属或其他密切关系的当事人的有利证言，证明力一般小于其他证人的证言注意一定是有利证言『民事诉讼时效』

1.诉讼时效的内涵

■权利人在法定期间内，未行使其权利的，依据法律规定消灭其胜诉权的制度

■诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩

■义务人已自愿履行的，不得请求返还

■法院不得主动适用诉讼时效的规定

【答案解析】何为胜诉权消灭

■法院在受理案件时，不对诉讼时效进行主动审查。即无论是否超过诉讼时效，权利人都可以起诉，法院也应当受理

■只有当诉讼当事人主动提出了诉讼时效抗辩时，法院才进行审查。法院查明确实超过诉讼时效，而又无合理的中止、中断、延长事由，判决驳回诉讼请求2.不适用于诉讼时效的情形（三类）项目内容存款支付存款本金及利息请求权债券兑付国债、金融债券以及不特定对象发行的企业债券本息请求权出资基于投资关系产生的缴付出资请求权不适用诉讼时效是的意思是没有诉讼时效的限制，不会因为过了一定时间而对主张权利产生影响。【2016年真题】当事人对债权请求权提出的诉讼时效抗辩中，不能得到法院支持的请求权有（）。

A.延付或拒付租金请求权

B.寄存财物被丢失的赔偿请求权

C.兑付国债本息请求权

D.基于投资关系产生的缴付出资请求权

E.支付工程款请求权

『正确答案』CD

『答案解析』本题考查的是不适用于诉讼时效的情形。当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但特殊情况下对债权请求权提出诉讼时效抗辩的，法院不予支持。选项A、C、E适用于普通诉讼时效。参见教材P340。3.诉讼时效的种类（重大修改）项目内容普通诉讼时效3年自权利人知道或应当知道权利受到损害及义务人之日起算特殊诉讼时效■国际货物买卖合同和技术进出口合同争议为4年

■海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权为1年权利最长保护期限■从权利被侵害之日起不超过20年

■特殊情况，法院可根据权利人申请延长4.诉讼时效期间的起算

诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算5.诉讼时效期间的起算的具体情况项目内容同一债务分期履行■从最后一期履行期限届满之日起算未约定履行期限的合同■可以确定履行期限的，从履行期限届满之日起计算

■不能确定履行期限的，从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的■1年除斥期间

■除斥期间是指某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使，则在该定期间届满时该民事权利的消灭返还不当得利请求权■从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算无因管理■从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算【例题】施工合同中约定按每月工程量支付工程款，发包方没有按期付款，承包方的诉讼时效期间应从（）之日算起。

A.第一次付款期限届满

B.最后一次付款期限届满

C.每次付款期限届满

D.提交工程款支付申请

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是诉讼时效期间的计算。同一债务分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起算。参见教材P340。6.诉讼时效的中止与中断（重大修改）项目诉讼时效的中止－时效先停止再给6个月（PAUSE）诉讼时效的中断－时效重新计算（Restart）内涵自中止时效原因消除之日起，再给6个月的诉讼时效诉讼时效期间重新计算特征客观的、外界的原因主观的、当事人之间的原因限制发生在诉讼时效最后6个月【理解】诉讼时效期间的中止与中断

【重点难点】诉讼时效的中止与中断的情形（重大修改）项目内容诉讼时效的中止－时效先停止再继续计算（PAUSE）■不可抗力

■无民事行为能力人或限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权

■继承开始后未确定继承人或者遗产管理人

■权利人被义务人或者其他人控制

■其他导致权利人不能行使请求权的障碍诉讼时效的中断－时效重新计算（Restart）■权利人向义务人提出履行请求

■义务人同意履行义务

■权利人提起诉讼或者申请仲裁

■与提起诉讼和仲裁具有同等效力的其他情形【2017年真题】甲建设单位拖欠乙施工企业工程款，乙发函催告甲还款。乙的催告行为在提起诉讼时产生的效果是（）。

A.诉讼时效的中止

B.诉讼时效的中断

C.诉讼时效的延长

D.改变法定时效期间

『正确答案』B

『答案解析』诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。参见教材P341。【例题】按照合同的约定，2014年1月1日发包方应该向承包方支付工程款，但没有支付。2014年7月1日至8月1日之间，当地发生了特大洪水，导致承包方不能行使请求权。2014年12月3日，承包方向法院提起诉讼，请求发包方支付拖欠的工程款，2014年12月31日法院做出判决。则下面的说法正确的是（）。

A.2014年7月1日至8月1日之间诉讼时效中止

B.2014年12月31日起诉讼时效中止

C.2014年12月3日诉讼时效中断

D.2014年7月1日至8月1日之间诉讼时效中断

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是诉讼时效期间的起算。2014年7月1日至8月1日的特大洪水，虽属不可抗力，但不在诉讼时效的最后六个月内发生，所以不会引起诉讼时效的中止。2014年12月3日，承包方向法院提起诉讼，属于诉讼时效中断的情形，所以时效从2014年12月3日重新开始计算。参见教材P341。7.诉讼时效的其它规定项目内容权利人对同一债权中的部分债权主张权利诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的除外对连带债权人、债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由认定对其他连带债权人、债务人也发生中断债权转让的诉讼时效从债权转让通知到达债务之日起中断『民事诉讼的程序』

1.民事诉讼的一般规定

■二审终审制

■一审程序包括普通程序和简易程序

■普通程序应在6个月内结案。需延长，由本院院长批准，可延长6个月。再延长，报请上级法院批准

■简易程序是基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件适用的程序

■审理上述规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。简易程序应当在立案之日起3个月内审结【2017年真题】关于民事诉讼中简易程序的说法，正确的是（）。

A.第一审民事案件和第二审民事案件的审理均可适用简易程序

B.基层人民法院审理的民事案件，当事人双方可以约定适用简易程序

C.简易程序应当在立案之日起6个月内审结

D.简易程序的审理期限由本院院长批准可以延长

『正确答案』B

『答案解析』一审程序包括普通程序和简易程序；适用普通程序审理的案件，根据《民事诉讼法》的规定，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级法院批准。适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起3个月内审结。参见教材P342。2.起诉项目内容起诉的条件原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和组织

有明确的被告

有具体的诉讼请求、事实和理由（注意起诉时不要求有完备的证据）

属法院受理民事诉讼的范围和管辖范围起诉状的内容

（写明案由）当事人情况

诉讼请求和所根据的事实和理由

证据和证据来源、证人姓名和住所3.受理项目内容受理法院在收到起诉状7日内裁定是否受理送达起诉状副本给被告法院在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告

受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期提交答辩状被告在收到之日起15日内提出答辩状

法院在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告

被告不提出答辩状的，不影响法院审理告知诉讼权利义务审判组织应当采用合议制，在组成人员确定后3日内告知当事人4.起诉状的送达方式

■直接送达

■留置送达

■传真、电子邮件（经受送达人同意，但判决书、裁定书、调解书除外）

■委托送达

■邮寄送达

■公告送达

5.开庭审理方式当事人是否当面PK是否允许外人旁听开庭不开庭

（书面审理）公开不公开民事诉讼√√仲裁√√民事诉讼：不公开的情形

■涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的

■离婚案件，商业秘密的案件，当事人申请不公开的6.开庭审理（四步曲）

【关注点】当事人缺席或无正当理由中途退庭的处理

■原告无正当理由缺席，按撤销上诉处理

■被告无正当理由缺席，可以缺席判决【例题】甲诉乙建设工程施工合同纠纷一案，人民法院立案审理。在庭审中，甲未经法庭许可中途退庭，则人民法院对该起诉讼案件（）。

A.移送二审法院裁决

B.按撤诉处理

C.按缺席判决

D.进入再审程序

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是一审程序。甲诉乙，甲是原告。原告无不当理由缺席的，按撤销起诉处理。参见教材P344。7.第二审程序项目内容上诉期间判决的，判决书送达之日起15日内

裁定的，在裁定书送达之日起10日内上诉状通过原审法院提出审理方式一般应开庭审理

对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理【例题】人民法院于2014年4月1日作出第一审民事判决，判决书于4月5日送达原告，4月10日送达被告，当事人双方均未提出上诉，该判决书生效之日是2014年4月（）日。

A.1

B.26

C.5

D.10

101

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是第二审程序。判决的，判决书送达之日起15日内，从送达之日开始算起。原告的上诉期间是4月21日，被告的上诉期间是4月26日。没有提出上诉，判决书即生效。参见教材P344。8.二审处理事实清楚否适用法律正确否二审处理√√驳回上诉，维持原判决、裁定√×依法改判、撤销或者变更×-裁定撤销原判，发回原审法院重审

或者二审查清事实后改判遗漏当事人等严重违反法定程序裁定撤销原判决，发回重审9.二审的效力

■二审判决裁定是终审判决，且具有强制执行力，可以申请强制执行

■发回原审法院重审的，原审法院仍将按一审程序进行，当事人不服的还可以上诉

■原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审10.审判监督程序（再审）项目内容概念对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，法院认为确有错误，对案件再进行审理

非独立审级，非必经程序再审的提出（三类）法院内部提出

当事人申请

检察院抗诉对原判决的影响当事人提起的再审，可向上一级法院申请，但不停止判决、裁定的执行11.当事人申请的再审的规定项目内容当事人申请的再审的条件（共13条，记2个）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，法院未调查收集的

未经传票传唤，缺席判决的当事人申请的再审的时间应当在判决、裁定发生法律效力后6个月提出

6个月后发现新证据的，据以作出原判决裁定的法律文书被撤销，或审判人员有严重问题的，自知道或应当知道之日起6个月内提出『民事诉讼的执行程序』

1.执行的根据（七类）

■生效的法院民事调解、判决、裁定书（民事）

■具有财产给付内容的刑事判决书、裁定书（刑事）

■生效的仲裁调解、裁决（仲裁）

■具有强制执行效力的公证的债权文书（公证）

■先予执行、执行回转以及承认并协助执行外国判决、裁定等（执行类）

■行政机关作出的法律规定由法院执行的行政决定（行政决定）

■人民法院依督促程序发布的支付令（支付令）

2.执行的管辖项目内容民事、刑事判决裁定中的财产部分由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行其他法律文件由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行3.申请执行项目内容申请执行■申请执行的期间为两年，适用诉讼时效的相关规定

■时间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算

■分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算

■法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算再申请

向上一级法院申请执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请人可以向上一级法院申请执行4.执行中的特殊问题

5.执行中止和执行终结项目内容执行中止特殊情况暂时停止执行程序，中止情形消失后，恢复执行（PAUSE）执行终结出现特殊情况，执行工作无法继续或没有必要继续，结束执行程序（FINISH）第三节仲裁制度

『仲裁的内涵』

1.仲裁的内涵项目内容概念当事人根据纠纷发生前或纠纷发生后达成的协议，自愿将纠纷提交仲裁机构作出裁决，纠纷各方都有义务执行该裁决的一种解决纠纷的方式仲裁机构的性质是民间团体，不是行政机关，与行政机关无隶属关系，各仲裁机构之间也无隶属关系仲裁受理的前提必须有仲裁协议，表明双方共同愿意把纠纷提交仲裁，否则仲裁不予受理或裁或诉制仲裁和诉讼只能二选一

有效仲裁协议可以排除法院的管辖权（仲裁之后不能再诉讼）2.《仲裁法》的适用范围－仅限于民商事仲裁

3.仲裁的基本特点（6大特点）特点内容自愿性必须有仲裁协议，双方共同愿意把纠纷提交仲裁专业性仲裁员来自各行业具有一定专业水平的专家独立性仲裁委员会独立于行政机关

仲裁委员会之间也无隶属关系保密性以不公开审理为原则快捷性一裁终局制裁决在国际上得到承认和执行在《承认和执行外国仲裁裁决公约》缔约国生效【2016年真题】关于仲裁的说法，正确的是（）。

A.仲裁委员会隶属行政机关

B.仲裁以公开审理为原则

C.仲裁委员会由当事人协商确定

D.仲裁裁决作出后可以上诉

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是民事纠纷的法律解决途径。选项A，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系；选项B，仲裁以不公开审理为原则；选项D，或裁或诉制，仲裁裁决不能上诉。参见教材P328。4.民事诉讼和民事仲裁的对比对比民事诉讼民事仲裁主体法院（司法部门）仲裁委员会（社团）前提一方起诉即可必须有仲裁协议

（双方同意）管辖一般法定管辖双方可约定审理公开不公开程序二审终审制一裁终局制翻案审判监督程序撤销仲裁裁决

仲裁裁决不予执行适用范围国内《承认和执行外国仲裁裁决公约》缔约国『仲裁协议』

1.仲裁的三项基本制度

2.仲裁协议

【关于数据电文的规定】

■能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为合法的书面形式

■可靠的电子签名与手写签名或者盖章，具有同等的法律效力3.仲裁协议的内容－三项必须同时具备内容缺少的后果请求仲裁的意思表示未明确约定仲裁，仲裁协议无效

既约定仲裁又约定诉讼的，仲裁协议无效仲裁事项可协议补充

达不成协议的，仲裁协议无效选定的仲裁委员会（仲裁无法定的管辖，必须指明选定的仲裁委员会）可协议补充

达不成协议的，仲裁协议无效【2015年真题】仲裁协议应当具备的内容是（）。

A.仲裁事项、仲裁员、选定的仲裁委员会

B.请求仲裁的意思表示、选定的仲裁委员会、仲裁事项

C.仲裁事项、仲裁规则、选定的仲裁委员会

D.仲裁事项、仲裁地点、仲裁规则

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是仲裁协议的内容。仲裁协议应当具有下列内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。这三项内容必须同时具备，仲裁协议才能有效。参见教材P351。4.仲裁委员会的选定（必须是能确定唯一机构）情况如何确定仲裁机构仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确只要能够确定具体的仲裁机构，应当认定选定了仲裁机构仲裁协议约定两个以上仲裁机构的当事人可以协议选择其中一个

当事人不能就仲裁机构的选择达成一致的，仲裁协议无效仲裁协议约定由某地的仲裁机构该地仅有一个仲裁机构的该机构视为约定的仲裁机构该地有两个以上仲裁机构的当事人可以协议选择其一

当事人不能就选择达成一致的，仲裁协议无效5.仲裁协议的效力

6.当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，如何处理

■另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。（即认为仲裁协议有效）

■另一方在开庭后再提出有仲裁协议的，仲裁协议失效，继续进行诉讼审理7.仲裁协议的独立性

■仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，以及合同成立后未生效、被撤销等，均不影响仲裁协议的效力

■当事人在订立合同时就争议解决达成仲裁协议的，合同未成立也不影响仲裁协议的效力【2016年真题】关于仲裁协议效力的说法，正确的有（）。

A.合同无效，仲裁协议亦无效

B.仲裁协议有效，当事人也可以向法院提出诉讼

C.仲裁委员会有权裁决超出仲裁协议约定范围的争议

D.有效的仲裁协议排除法院的司法管辖权

E.有效的仲裁协议对双方当事人均有约束力

『正确答案』DE

『答案解析』本题考查的是仲裁协议的效力。仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，以及合同成立后未生效、被撤销等，均不影响仲裁协议的效力。仲裁协议一经有效成立，即对当事人产生法律约束力。发生纠纷后，当事人只能向仲裁协议中所约定的仲裁机构申请仲裁，而不能就该纠纷向法院提起诉讼。仲裁委员会只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁，对超出仲裁协议约定范围的其他争议无权仲裁。参见教材P353。【例题】总承包商甲与分包商乙签订了分包合同，合同中约定了有效的仲裁条款。后甲发现分包商乙不具备相应的资质，就向法院起诉，要求分包商赔偿相应的损失。根据我国相关法律规定，人民法院（）。

A.应当受理，确认分包合同无效，要求乙承担赔偿责任

B.应当受理，确认合同有效后，移送仲裁委员会

C.应当受理，确认合同无效后，移送仲裁委员会

D.不予受理

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是仲裁协议的效力。本案中由于分包商不具备相应的资质，所以分包合同属于无效合同。但合同是否有效，不影响合同中仲裁条件的效力，仲裁条件依然有效。所以此案只能仲裁而不能向法院起诉。参见教材P353。8.仲裁协议效力的确认项目内容对仲裁协议效力有异议应在仲裁庭首次开庭前提出确认仲裁协议效力机构仲裁委员会或法院一方请求仲裁另一方请求法院作裁定的由法院裁定裁定仲裁协议效力的法院管辖由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖

仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级法院管辖【2017年真题】甲建设单位与乙施工企业在施工合同中约定因合同所发生的争议，提交A仲裁委员会仲裁。后双方对仲裁协议的效力有异议，甲请求A仲裁委员会作出决定，但乙请求人民法院作出裁定，该案中仲裁协议效力的确认权属于（）。

A.A仲裁委员会所在地的基层人民法院

B.仲裁协议签订地的中级人民法院

C.仲裁协议签订地的基层人民法院

D.A仲裁委员会所在地的中级人民法院

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是仲裁协议的规定。当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人既可以请求仲裁委员会作出决定，也可以请求人民法院裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。参见教材P353。【2016年真题】在仲裁程序中，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在（）提出。

A.答辩期内

B.仲裁案件庭审结束前

C.仲裁案件裁决作出前

D.仲裁庭首次开庭前

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是仲裁协议的效力。当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。参见教材P353。【2016年真题】当事人对仲裁协议的效力有异议的，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由（）。

A.受案的仲裁委员会决定

B.仲裁委员会所在地的中级人民法院裁定

C.工程所在地的基层人民法院裁定

D.合同签订地的中级人民法院裁定

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是仲裁协议的效力。当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。参见教材P353。【例题】下列关于仲裁协议的效力，说法不正确的是（）。

A.仲裁协议是否有效，只能由法院裁定

B.一旦确定仲裁效力有效，则法院无管辖权

C.就仲裁协议的效力，如一方请求仲裁作决定，另一方请求法院作裁定，则必须由法院裁定

D.仲裁协议的效力，可由仲裁机构所在地的中级人民法院裁定

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是仲裁协议的效力。选项A，可确定仲裁协议的机构有两个，法院或仲裁委员会。参见教材P353。『仲裁的申请和受理』

1.仲裁的申请

【易错点辨析】申请仲裁的条件和仲裁协议的内容仲裁协议的内容（三项）申请仲裁的条件（三项）·请求仲裁的意思表示

·仲裁事项

·选定的仲裁委员会·有仲裁协议

·有具体的仲裁请求和事实、理由（注意不需要证据完备）

·属于仲裁委员会的受理范围2.仲裁的审查与受理

■仲裁委员会收到仲裁申请书5日内作出受理与否的决定

■将仲裁规则与仲裁员名册送交双方

■被申请人在规定的期限内提交答辩书，未提交答辩书的，不影响仲裁的进行

3.财产保全和证据保全项目内容财产/证据保全已经启动仲裁程序的向仲裁委员会申请

由仲裁委员会将申请转交被申请人所在地或其财产/证据所在地有管辖权的法院作出裁定未启动仲裁程序的当事人直接向有管辖权的人民法院提出保全申请财产/证据保全的解除申请人在法院采取保全措施后30日内不依法申请仲裁的，法院应当解除保全【例题】甲乙公司约定合同纠纷向丙仲裁委员会申请仲裁。丙仲裁委员会受理案件后，甲公司发现乙公司有转移其财产的行为，以下有关申请财产保全的说法中，正确的是（）。

A.甲公司可以将财产保全申请书提交给财产所在地法院

B.甲公司可以将财产保全申请书提交给乙公司所在地人民法院

C.甲公司可以将财产保全申请书提交给丙仲裁委员会

D.丙仲裁委员会应当将财产保全申请书提交财产所在地人民法院

E.丙仲裁委员会应当将财产保全申请提交甲公司所在地法院

『正确答案』CD

『答案解析』本题考查的是财产保全和证据保全。已启动仲裁程序的，应向仲裁委员会提出财产保全申请，由仲裁委员会将申请转交被申请人所在地或其财产/证据所在地有管辖权的法院作出裁定。参见教材P354～355。『仲裁的开庭和裁决』

1.仲裁庭的组成（两种类型）

【例题】以下关于仲裁庭组成的表述，正确的是（）。

A.仲裁庭可以由三名仲裁员或一名仲裁员组成，由三名仲裁员组成的设首席仲裁员

B.由若干名仲裁员组成仲裁庭的，不设首席仲裁员

C.仲裁庭由二名仲裁员组成，当事人双方各选定一名

D.仲裁庭由当事人各方选定一名仲裁员组成

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是仲裁庭的组成。选项B三名仲裁员的合议仲裁庭设首席仲裁员；选项C、D仲裁庭由1名或3名人员，不可能有2个。参见教材P355。2.仲裁员的回避（注意第四条）

■本案当事人或者当事人、代理人的近亲属

■与本案有利害关系

■与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的

■私自会见当事人、代理人，或接受当事人、代理人的请客送礼的3.开庭形式与缺席裁决原则

■开庭审理方式

·分为开庭审理和书面审理两种

·主要方式是开庭审理，当事人协商可以书面审理

·仲裁一般不公开进行，当事人协商可以公开

■关于缺席裁决（原则与诉讼同）

·申请人无正当理由开庭缺席，或未经许可中途退庭的，视为撤回仲裁申请

·被申请人无正当理由开庭缺席，仲裁庭可以缺席审理【对比记忆】开庭审理方式当事人是否当面PK是否允许外人旁听开庭不开庭

（书面审理）公开不公开民事诉讼√√仲裁√√4.仲裁中的和解与调解

【2016年真题】仲裁机构受理仲裁案件经调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。关于调解书和裁决书的说法，正确的是（）。

A.调解书不具有强制执行效力

B.调解书自作出之日起发生法律效力

C.调解书与裁决书具有同等法律效力

D.裁决书不可以申请撤销

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是仲裁协议的效力。选项A，调解书和裁决书均具有强制执行效力；选项B调解书经双方当事人签收后，发生法律效力，裁决书自作出之日发生法律效力；选项D，当事人在收到裁决书之日起6个月内，可向法院申请撤销仲裁裁决。参见教材P355～356。5.仲裁裁决

■裁决书一裁终局，当事人不得再申请仲裁，也不得诉讼

■仲裁裁决具有强制执行力，一方不履行的，对方当事人可以申请法院强制执行

■仲裁裁决在所有《承认和执行外国仲裁裁决公约》缔约国可以得到承认和执行【2017年真题】关于仲裁裁决的说法，正确的有（）。

A.仲裁裁决应当根据仲裁员的意见作出，形不成多数意见的，由仲裁委员会讨论决定

B.仲裁裁决没有强制执行力

C.当事人可以请求仲裁庭根据双方的和解协议作出裁决

D.仲裁实行一裁终局，当事人不可以就已经裁决的事项再次申请仲裁

E.仲裁裁决一经作出立即发生法律效力

『正确答案』CDE

『答案解析』本题考查的是仲裁的开庭和裁决。选项A错误，仲裁庭无法形成多数意见时，按照首席仲裁员的意见作出。此考点2018年已删除。选项B错误，仲裁裁决具有强制执行力，一方当事人不履行的，对方当事人可以到法院申请强制执行。参见教材P356。『仲裁裁决的执行』

1.仲裁裁决的强制执行项目内容一般规定一方当事人不履行的，另一方可向人民法院申请强制执行强制执行的管辖权由被执行人所在地或者被执行财产所在地的中级人民法院管辖强制执行的期间·申请执行期间为两年

·自仲裁裁决书规定履行期限的最后1日起计算

·仲裁裁决书未规定履行期间的，从仲裁裁决书生效之日起计算2.仲裁裁决不予执行的条件

■当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的

■裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的

■仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的

■认定事实的主要证据不足的

■适用法律有错误的

■仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为

■法院认定执行该裁决违背社会公共利益的【2017年真题】下列情形中,属于人民法院对仲裁裁决裁定不予执行的是（）。

A.对仲裁裁决持不同意见的仲裁员没有在裁决书上签名的

B.仲裁庭的组成违反法定程序的

C.合同中没有仲裁条款,争议发生后当事人才达成书面仲裁协议的

D.载有仲裁条款的合同被人民法院确认无效的

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是仲裁裁决的执行。被申请人提出证据证明裁决有下列情形之一的，经人裁定不予执行：（1）当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。此外，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。参见教材P356。3.撤销仲裁裁决项目内容如何撤销仲裁裁决可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决时间限制应当在收到裁决书之日起六个月内提出4.仲裁裁决不予执行和撤销仲裁裁决的法律后果

当事人可以重新达成仲裁协议进行仲裁，也可以诉讼（当事人重新拥有了或裁或审的权利）。『涉外仲裁的特别规定』

1.涉外仲裁的类型与机构

【特别规定】涉外仲裁案件的当事人自愿选择国内的仲裁委员会仲裁的，仲裁委员会可以受理2.涉外仲裁案件裁决的执行

■涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行

■《承认和执行外国仲裁裁决公约》规定，成员国要保证和承认任何公约成员国做出的仲裁裁决（我国从1987年4月22日起生效成为公约成员）

■被申请执行人所属国家不是公约成员国，如双方存在双边条约或协定，则根据双边条约或协定中订立的有关相互承认和执行仲裁裁决的内容进行

■如果我国与某一国签订的双边协定比《公约》规定的条件更优惠，则按更便利的方式执行

■内地与香港相互执行仲裁裁决【例题】以下有关涉外仲裁的说法中，不正确的是（）。

A.如双方当事人均是外国企业，则不能在我国进行仲裁

B.国内的仲裁机构不能受理涉外仲裁申请

C.涉外委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决，如果被执行人或者财产不在我国境内，则由作出仲裁裁决的仲裁机构向外国法院申请承认

D.我国与某一国，既是《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国，双方之间又签订了双边的有关仲裁确认的协议，则应按双边条约执行

E.我国与某一国，既不是《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国，双方之间也无相关双边协议，则在我国作出的仲裁，在该国内不被认可

『正确答案』ABCD

『答案解析』本题考查的是涉外仲裁的特别规定。选项A属涉外仲裁的一种；选项B涉外仲裁案件的当事人自愿选择国内的仲裁委员会仲裁的，仲裁委员会可以受理；选项C应由当事人自己去申请外国法院承认，不是由仲裁机构申请；选项D按更便利的原则适用，即哪个更优惠更方便，就适用哪个。参见教材P357～358。第四节调解、和解制度与争议评审

一、调解

1.调解的内涵及种类项目内容内涵·当事人以外的第三人介入，促使当事人自愿达成协议

·调解必须双方自愿，且非法定程序调解的种类·人民调解

·行政调解

·仲裁调解

·司法调解

·行业调解

·专业机构调解【例题】甲建设单位和乙施工单位之间的施工合同约定：“发生争议后，应先经过调解程序解决”。合同履行中，因甲拖欠工程款，乙没有经过调解程序而直接起诉，人民法院应（）。

A.应当裁定不予受理

B.应当驳回起诉

C.应当要求必须先行调解，调解不成时方可起诉

D.应当受理

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是调解的规定。调解必须双方自愿，且非法定程序。起诉一方就可。参见教材P358。2.人民调解

■人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性自治组织

■在人民政府和基层人民法院指导下进行工作

■由3－9人组成，设主任1人，必要时可以设副主任

■人民调解的效力，相当于当事人签订了一个协议，具有法律约束力，但不具备强制执行力，一方不履行，可以追究违约责任，另一方可起诉

3.人民调解的效力与司法确认

■人民调解协议的司法确认双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向调解组织所在地基层法院申请司法确认

■法院确认调解协议有效，一方不履行，对方当事人可以向法院申请强制执行

■人民调解在进行司法确认后具有强制执行力4.行政调解项目内容概念指国家行政机关应纠纷当事人的请求，对属于其职权管辖范围内的纠纷，促成双方当事人达成一致协议种类·基层人民政府：即乡、镇政府对一般民间纠纷的调解

·国家行政机关对某些特定民事、经济、劳动纠纷进行调解（如建委对工程款纠纷调解）效力行政调解属诉讼外调解，达成的协议不具有强制约束力（相当于当事人双方签订了协议）【2017年真题】关于行政调解的说法,正确的是（）。

A.行政调解属于诉讼内调解

B.行政调解达成的协议具有强制约束力

C.行政调解应当事人的申请方可启动

D.行政机关可以对不属于其职权管辖范围内的纠纷进行调解

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是调解的规定。行政调解属于诉讼外调解。行政调解达成的协议也不具有强制约束力。参见教材P359。5.仲裁调解项目内容概念·是仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解

·仲裁调解是自愿的，调解不成的，应当及时作出裁决效力·调解书与裁决书具有同等法律效力（因一裁终局，所以具有强制执行力）

·调解书经双方当事人签收后，发生法律效力

·调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应及时作出裁决6.法院调解

■法院调解必须双方自愿，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持

■法院调解书经双方当事人签收后，具有法律效力，效力与判决书相同（二审的或是一审超过上诉期的具有强制执行力）

■调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，法院应当及时判决

【关注点】下列案件达成协议，可以不制作调解书

■调解和好的离婚案件

■调解维持收养关系的案件

■能够即时履行的案件

■其它【2017年真题】关于人民法院调解民事案件的说法，正确的有（）。

A.人民法院进行调解，只能由审判员一人进行调解

B.人民法院只能在双方当事人都同意的情况下进行调解

C.调解达成协议，人民法院应当制作调解书

D.能够即时履行的案件，人民法院可以不制作调解书

E.调解书一经制作，即发生法律效力

『正确答案』BCD

『答案解析』本题考查的是调解的规定。选项A错误，《民事诉讼法》规定，人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。选项E错误，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。参见教材P360。7.专业机构调解

■性质

·由具有独立调解规则的机构调解

■主要机构

·中国国际商会（中国贸促会〉调解中心、北京仲裁委员会调解中心

■专业调解机构达成的调解协议对当事人双方均有合同的约束力，可以通过法院的司法确认或者申请仲裁机构出具和解裁决书获得强制执行力【归纳总结】调解是否具有强制执行力项目内容具有强制执行力的■仲裁调解

■法院调解

■经司法确认的人民调解

■经司法确认的专业机构调解不具有强制执行力的■行政调解

■未经司法确认的人民调解

■未经司法确认的专业机构调解

二、和解

1.和解项目内容内涵当事人双主自愿互谅基础上协商妥协并达成协议，无第三方参与和解的时间可以在任何阶段和解，无论是否进入诉讼或仲裁程序，甚至在执行阶段也可以和解的效力·和解协调具有法律效力但不具有强制执行力

·性质上属当事人之间新签了一个合同

·但有一个例外（诉讼中和解无法律效力）和解后对方反悔的处理·一方不按和解协议执行，另一方不能要求法院强制执行

·对方不执行和解协可进行仲裁或诉讼【关注点】诉讼中的和解

■当事人可以就整个诉讼标的达成协议，也可以就个别问题达成协议

■诉讼阶段的和解没有法律效力

■当事人和解后，可以请求法院调解，制作调解书，经当事人签名盖章后产生法律效力，结束诉讼程序【2017年真题】关于民事纠纷和解的说法，正确的是（）。

A.当事人达成和解协议的，进行中的诉讼程序自行终结

B.和解协议具有强制执行力

C.和解可以与仲裁、诉讼程序相结合

D.和解只能发生在在诉讼或仲裁程序中

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是和解的规定。选项A，当事人和解后，可以请求法院调解，制作调解书，经当事人签名盖章后产生法律效力，结束诉讼程序；选项B，和解达成的协议不具有强制执行力，在性质上仍属于当事人之间的约定（诉讼阶段的和解无法律效力）；选项D和解可以在民事纠纷的任何阶段进行，无论是否已经进入诉讼或仲裁程序。参见教材P361。【例题】李某在施工中腿部受伤，施工队支付了医药费和治疗期间的工资，双方就伤残补偿问题达成书面协议，约定再付一万元，李某不得起诉。但是李某收款后又起诉，以下关于达成协议的方式、协议效力以及李某的诉讼权利的说法中，正确的是（）。

A.双方是通过和解方式达成协议

B.双方是通过调解方式达成协议

C.协议书具有强制执行力

D.协议书具有法律效力

E.李某仍有权起诉

『正确答案』ADE

『答案解析』本题考查的是和解的规定。本案无第三方参与，所以是和解；诉讼前的和解具有法律效力，但不具有强制执行力；选项E，和解以后又反悔的，可按解决纠纷的处理方法解决，可以诉讼也可以仲裁。参见教材P361。

三、争议评审机制

1.争议评审的内涵

■争议评审制度起源于美国

■指在工程开始时或进行过程中当事人选择独立于任何一方当事人的争议评审专家（通常3人，小型工程1人）组成评审小组，就当事人发生的争议及时提出解决问题的建议或者作出决定的实时争议解决方式

■当事人不接受评审组的建议或者裁决，仍可通过仲裁或者诉讼的方式解决争议

2.争议评审的优势

■专业性、快速反应、现场解决问题、创造良好气氛

■争议双方不需要律师的介入

■双方最终仍保留诉讼或仲裁的权利3.争议评审的程序

■发包人和承包人应在开工日后28天内，或者在争议发生后，协商成立争议评审组

■争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成

■合同双方的争议，应首先由申请人向争议评审小组提交一份详细的评审申请报告，并将副本同时提交给被申请人和监理人

■在争议评审期间，争议双方暂按总监理工程师的确定执行

4.争议评审的效力

■评审组的意见不具有法律效力（类似于专家咨询意见）

■发包人和承包人接受评审意见的，由监理人拟定执行协议，双方签字后作出合同的补充文件

■当事人不接受评审意见的，应在收到评审意见后的14天内将仲裁或起诉意向书面通知对方，抄送监理人

■在仲裁或者诉讼结束前应暂按总监理工程师的确定执行【归纳总结】项目内容具有强制执行力■法院调解

■仲裁调解

■经司法确认的人民调解

■经司法确认的专业机构调解具有法律效力，但不具备强制执行力（相当于合同效力）■行政调解

■未经司法确认的人民调解

■未经司法确认的专业机构调解

■除了诉讼和解之外的其它和解不具有法律效力■诉讼中和解

■争议评审意见【例题】下列纠纷解决途径中，可以获得具有强制执行效力的法律文书是（）。

A.诉讼

B.法院调解

C.和解

D.行政调解

E.仲裁

『正确答案』ABE

『答案解析』本题考查的是民事纠纷的法律解决途径。依据我国《民事诉讼法》，人民法院作出的判决书、调解书，具有强制执行效力。仲裁裁决是由仲裁庭作出的具有强制执行效力的法律文书。参见教材P326～363。【2016年真题】关于调解法律效力的说法，正确的有（）。

A.法院调解书经双方当事人签收后，具有强制执行的法律效力

B.仲裁调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力

C.经人民调解委员后调节达成的调解协议具有法律约束力

D.经调解组织调节达成的调解协议，具有强制执行的法律效力

E.专业机构调节达成的调解协议具有法律约束力

『正确答案』ABCE

『答案解析』本题考查的是调解的规定。法院调解经双方当事人签收后，即具有法律效力，选项A正确；仲裁调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力，选项B正确；经人民调解委员会调解达成的调解协议具有法律约束力，选项C正确；专业调解机构进行调解达成的调解协议对当事人双方具有合同约束力，可以通过法院的司法确认或者申请仲裁机构出具和解裁决书获得强制执行力。选项E正确。参见教材P358～360。第五节行政复议和行政诉讼制度

一、行政许可和行政强制

1.行政许可的一般规定

■行政许可指行政机关根据申请，经依法审查，准予其从事行政活动的行为

■行政许可只能由行政机关作出，只能依申请而发生，不能主动作出

2.可以不设行政许可的事项

■公民、法人或者其他组织能够自主决定的

■市场竞争机制能够有效调节的

■行业组织或者中介机构能够自律管理的

■行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的3.行政许可的设定权限公民、法人的资格、资质许可企业或组织的设立登记及前置性行政许可法律行政法规特殊情况下以国务院发布决定的方式（临时性）地方性法规XX省级政府规章（只能设定临时性行政许可，实施满1年需要继续实施，应当制定地方性法规）XX【2015年真题】根据《行政许可法》，下列法律法规中，不得设定任何行政许可的是（）。

A.法律

B.行政法规

C.地方性法规

D.部门规章

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是行政许可及其种类、法定程序。可以设定行政许可的有法律、行政法规和地方性法规。参见教材P364。4.行政许可中的听证

■法律法规规定应当听证的事项，或行政机关认为需要听证的重大事项，应向社会公告，举行听证

■行政机关在作出行政许可之前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利

■申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证

■申请人、利害关系人不承担听证的费用【2017年真题】关于行政许可的说法，正确的是（）。

A.部门规章可以设定行政许可

B.行政机关在实施行政许可时，一律进行听证

C.行政许可可以延续，但是不得变更行政许可事项

D.行政许可可以统一办理或者联合办理

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是行政许可及其种类、法定程序。选项A，；选项B，正确的说法应为“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”；选项C，正确的说法应为“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续”。参见教材P364。5.行政强制的类型及内涵（两类）行政强制措施行政强制执行行政机关为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对财物实施暂时性控制的行为行政机关或者行政机关申请法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为暂时性控制

如城管扣留小贩东西正式执行

如拍卖依法查封的财物6.行政强制措施和行政强制执行的方式（4+5）类型方式行政强制措施·限制公民人身自由

·查封场所、设施或者财物

·扣押财物

·冻结存款、汇款行政强制执行·加处罚款或者滞纳金

·划拨存款、汇款

·拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物

·排除妨碍、恢复原状

·代履行7.行政强制的设定限制人身自由冻结存款汇款查封场所设施扣押财物扣押财物法律√√√√行政法规

（有两项不可以）XX√√地方性法规

（有两项不可以）XX√√【例题】行政法规所能设定的行政强制措施的种类包括（）。

A.限制人身自由

B.冻结存款、汇款

C.查封违建、设施

D.扣押财物

E.加处罚款、滞纳金

『正确答案』CD

『答案解析』本题考查的是行政强制及其种类、法定程序。选项A、B，必须由法规设定。选项E，是行政强制执行，不是行政强制措施。参见教材P367。8.行政强制执行机构类型具体规定具有行政强制执行权的行政机关实施如公安机关、海关、工商、税务等部门由法院强制执行当事人不申请行政复议或行政诉讼，又不履行决定的，由没有行政强制执行权的行政机关自期限届满之日起3个月内，申请法院强制执行

二、行政复议和行政诉讼的内涵

行政纠纷的解决途径

1.行政复议和行政诉讼的概念行政复议行政诉讼公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求法定的行政复议机关审查该具体行政行为的合法性、适当性的法律制度（民向官的领导告官）是公民、法人或者其他组织依法请求法院对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并依法裁判的法律制度（民向法院告官）行政诉讼的被告与原告是恒定的，被告只能是行政机关，原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或者其它组织2.行政复议的基本特点

■提出行政复议的必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的主体

■当事人提出行政复议，必须是在行政机关已经作出行政决定之后（复议的是处罚是否合适，不是纠纷的解决）

■当事人对行政机关的行政决定不服，只能按法律规定向有行政复议权的行政机关申请复议

■行政复议以书面审查为主，以不调解为原则，行政复议的结论作出后，即具有法律效力，当事人不服的，一般还可以向法院提起诉讼3.行政复议与行政诉讼的关系

■一般情况下，当事人可以自主选择申请行政复议还是提起行政诉讼

■如选择了行政复议，当事人对行政复议决定不服的，除了法律、法规明确规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以再起诉（可先复议，后诉讼）