外国人来华就业的法律规制

浙江大学远程教育学院本科毕业论文（设计）摘要一、外国人来华就业法律规制概述（一）外国人在华就业简况在改革开放初期，中国对外经济贸易市场开发，吸引了最初来中国就业的外国人，伴随中国经济的发展，越来越多的外国企业来华投资，在华就业的外国人数越来越多，我国在1996年出台了《外国人在中国就业管理规定》，此时在华就业的外国人不足一万人，发展至2011年持就业证在华就业的外国人数为24.19万人，15年间在华就业的外国人数增长近25倍。在位于中国北京人力资源总部的福瑞恩担任顾问的埃里克.刘说:“在2015年的人口普查中，在华就业的外国人约有200万，其中非法就业者约有30万人。”庞大的数字显示，伴随着外国人在华就业的总数增加，外国非法就业者数也在逐年增长。部分在华就业者反映“在华就业越来越难，靠脸吃饭一去不返。”“世界上最难拿的绿卡是中国绿卡。”“中国绿卡”是2004年公安部联合劳工部为吸引外国先进人才长期在中国就业，给予外国人在中国永久居留权而发放的一项制度。自2004年实施以来，至2014年5月仅发放4900多张。中国日益严峻的环境问题让在我国工作的高技术人员重新考虑留下还是回国以及严重的非法就业问题均与我国“鼓励高端、限制低端”的就业旨意相悖。何颖何颖,李婉竹,王睿.外国人在华就业法律问题的研究[J].财经界:学术版,2016(18)（二）外国人在华就业的法律界定要制定合理的外国人就业管理制度，首先要明确外国人就业这一客体内容。在我国目前的有关外国人就业管理的相关法律法规中，关于外国劳动者界定最直接的表述出现在《外国人在中国就业管理规定》中。从该规定第二条可以看出，认定在中国就业的外国劳动者的标准是没有取得定居权的外国人，换言之，在中国取得了定居权的外国人、具有中国国籍定居国外，取得前往国定居许可的人员及在中国内地就业的港澳台人员都不属于外国劳动者。另外，在中国设立公司成为投资者的外国人，也在外国劳动者范围之外。1996年，原劳动部办公厅下发的通知里进一步阐释了外国人在华就业的概念。国外的母公司派遣到中国的子公司或其代表处工作的外国人也属于外国劳动者的范畴。外国劳动者的判定不以在中国境内获取报酬为标准，而以在中国境内实际从事社会劳动为准。浙江大学远程教育学院本科毕业论文（设计）二外国人在华就业的法律规制现状二、外国人在华就业的法律规制现状（一）规范外国人在华就业的基本法律1.《中华人民共和国出境入境管理法》。2013年7月1日起正式实施的《出入境管理法》与前法相比，主要有四个方面的发展。第一，该法41、43条明确界定了外国人非法就业的概念，不再以是否获取劳动报酬作为认定和查处非法就业的前提。第二，加大了对外国人非法就业的处罚力度。第三，首次对工作类居留证件的有效期进行了规定。第四，首次赋予了县级以上公安机关出入境管理部门独立执法的主体资格。2.《外国人在中国就业管理规定》。本法第5条规定我国在对外国人进行聘用方面实行许可制度。3.《关于为外国籍高层次人才和投资者提供入境及居留便利的规定》。该规定性质上属于部门规章。对提供入境及居留便利的对象、措施、程序进行了规定。为多次临时入境、长期工作居留的外国人士变更签证提供便利。4.《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》。2011年6月9日由人力资源和社会保障部颁布的这一暂行办法填补了外国人在中国境内合法就业后的社会保障的法律空白。（二）外国人在华就业的管理机构公安部门是外国人在华就业管理的主要部门之一，其主要职权是管理外国人出入境、居留等事项。公安部门的管理职权主要依据《外国人在中国就业管理规定》，但由于该《规定》中某些条款原则性较强，各地理解不同从而造成执行困难，公安部于1997年发布《关于执行<外国人在中国就业管理规定>有关事项的通知》，对此作出了更为详细的规定。公安机关一方面定期查看外国人在中国的就业状态，受理就业申请;另一方面处罚非法就业者及违法雇主。朱英华.朱英华.外国人在华就业管理法律制度研究[D].复旦大学,2010.除公安部门，劳动部门也是管理外国人在华就业的部门之一。劳动人事部成立于1982年，国家劳动局和人事局是劳动人事部的前身，劳动人事部成立后由其统筹管理外国人在华就业事项。1988年，由于国务院进行机构改革，由劳动部进行外国人在华就业的统一管理。1998年，国家成立了社会保障部，管理外国人在华就业职责由劳动部和社会保障部合并行使。2008年，我国的劳动部和社会保障部变更为人力资源和社会保障部，此时由新变更的两部门管理外国人在华就业事项。每省、自治区、直辖市的人力资源和社会保障部有权负责外国人在华就业在批准和许可等方面的具体事项，对违法就业的处罚由劳动部负责。外国人在华就业管理机构除公安部门、劳动部门、人力资源和社会保障部门，还涉及其他行政管理部门，如外交部、外国专家局等。外交部主要负责向满足条件的外国人发放准许其在中国境内工作的外国人就业许可证。外国专家局向我国政府或企事业单位出资聘请的外国籍专业技术人员、管理人员等发放《外国专家证》，此类持有《外国专家证》的外国人无需办理外国人就业证即可来华就业。

浙江大学远程教育学院本科毕业论文（设计）三、外国人来华就业法律规制存在的问题三、外国人来华就业法律规制存在的问题（一）立法滞后未形成统一的立法规范我国现行有效的《外国人在中国就业管理规定》颁布于1996年，已经历了二十多年的发展，其立法背景与现代社会严重脱节，外国人在华就业也发生翻天覆地的变化，旧法早已不能有效管理如今在境内就业的外国人。目前我国管理外国人在华就业主要遵循的法律依据是《中华人民共和国出境入境管理法》，然而其中涉及到外国人在华就业管理方面仅有第四十一条和第四十二条。该法条笼统指出在华就业的外国人必须提交申请并取得工作许可或有关工作许可的居留证件方可在华就业。在第四十三条有关外国人非法就业问题，在内容上看来也非常单薄，既没有对相关概念进行详尽的界定，就实际操作而言不具有很强的参照性。李婉竹李婉竹.外国人在华就业法律问题研究[D].沈阳工业大学,2017.（二）缺乏对外国人就业的宏观调控我国的经济发展已经让我国从劳务输出国变更成为无法遏止的劳务输入国家。随着在华就业外国人口数字的变化，我国对在华就业者的宏观调控却没有改变，对这些外国就业者没有总人数的控制，没有就业总时限制，当就业签证到期之后，可向相关部门提交申请继续留华就业。这些就业者虽然为我国的高科技发展带来了不可磨灭的贡献，但他们也享受着我国丰厚的资源，赚取高额费用，抢占我国的就业市场份额，增加本国的就业压力。过多的人才引用抢占中国的劳动力市场，这致使我国人才膨胀现象屡见不鲜。近几年来，高校毕业生就业困难，毕业即面临失业，多数毕业生选择自主创业，国家虽鼓励高校毕业生自主创业，但自主创业却存在许多无法规避的风险。正是因为过多的外国就业者抢占了我国的一般性工作岗位，给我国高校毕业生造成严重的就业压力。（三）国民待遇例外的范围分散且不明确我国关于外国人在华就业的立法中从未涉及国民待遇原则例外的明确规定，不仅不利于外国就业者明确严禁就业的行业，也增加了雇主在限制性行业非法雇佣外国人的概率。在我国现存立法中，有关国民待遇例外在就业方面的规制非常分散，大多散布于给行业具体法律中。例如在《中华人民共和国公务员法》中第十一条规定出只有具备中华人民共和国国籍者才能申报公务员，对无国籍的外国人或申请到中国国籍的外国人却没有明确规定不能申报。在《中华人民共和国法官法》中规定，必须具有中国国籍才能申请成为我国法官。在这些具体的法律中规定了在华外国人不能在国家政府等公职部门任职，然而在有关外国人在华就业立法中却没有统一汇总。（四）现有法规处罚力度不足在《外国人在中国就业管理规定》中规定的处罚非法雇员及雇主的方式有，取消外国人居留资格、强制遣送非法外国人出境，收缴就业者就业证及许可证，没收违法所得，并视情节严重处以一万元以上，十万元以下的罚款，对构成满足犯罪条件的外国人追究其相应的刑事法律责任。但其中仅有罚款一种使用最为频繁的处罚方式，在《中华人民共和国出境入境管理法》中规定:对于非法就业的外国人，可处以五千元以上，两万元以下的罚款。视情节严重状况，可并处五日以上，十五日以下的拘留。对介绍外国人非法就业的单位和个人，处以介绍每位非法就业者五千元，单位总额低于十万元，个人总额低于五万元的罚款，对于单位的违法所得予以没收。非法聘用外国人的单位或个人，每非法聘用一人处罚一万元，处罚总金额不超过十万元，对非法所得予以没收。然而在我国非法就业的外国人多为大型教育机构聘请的不具有教学资格的外教或大型中介机构的服务人员以及一些酒吧夜总会非法聘请的外国乐队，无论雇主还是非法就业外国人，他们的收入均远远大于法律所规定的处罚数额，从罚款的数额来讲根本无法对外国非法就业者起到威慑作用。（五）相关执法部门配合不当执法效率低下劳动部门是目前管理外国人在华就业的主要机构，其通过向雇主颁发许可证、向外国人颁发其在华就业所必需的《外国人就业证》体现职权。在2004年公安部实施的《外国人签证居留许可工作范围》中有关办理外国人的就业签证有了新的变化，规定除了Z字签证外，持L字旅行签证、F字访问签证的外国人也可以提交相关材料办理就业签证。如此一来对于持有签证类型与在华就业本身没有特定联系。劳动部按照原来规定要求外国人必须先办理工作签证才可以就业，公安部允许外国人在华居留，外国人通过合法的居留权在华就业，劳动部和公安部对两证件的要求造成在华就业条件的冲突，原因是两部门作出证件要求时势必缺乏沟通配合，这必定将导致别有用心的非法就业者钻法律空子，增加非法就业人数。通常劳动部对非法就业者的处罚措施是罚款，公安部有较劳动部门更为严厉的拘留等处罚方式，但公安部却没有直接管理外国人在华就业的权利，这种执法管理范围与非法处罚力度不匹配现象，产生了不良的管理效果。陈美娇陈美娇.外国人在华非法就业法律规制研究[D].华侨大学,2016

浙江大学远程教育学院本科毕业论文（设计）四、完善外国人在来华就业法律规制的对策建议四、完善外国人在来华就业法律规制的对策建议（一）以统一立法作为外国人在华就业的根本依据完善的立法是有效管理外国人在华就业的前提，我国应制定统一规范的立法，弥补现行有效的《外国人在中国就业管理规定》及《中华人民共各和国出境入境管理法》在立法滞后、法律规定不全等方面的缺失。在外国人就业管理立法方面首先应考量我国的立法原则是什么，结合现行情况，我国应以我国劳动力优先为原则，严格限制外国劳动者来我国就业人数与就业范围。另外笔者认为，立法制定可以从部分修订和全面制定两方面结合我国实际情况具体考量。部分修订是指结合我国现有的外国人就业管理立法，完善法律薄弱环节，这种方式虽然存在不必对原有的法律构架推翻重来，修订程序相对简便的优点，但是不足之处在于法律效力低下，仍不能解决我国现有法律不健全的缺失。笔者建议全面制定外国人在华就业相关立法，此立法涉及外国人在华就业的各个方面，结合我国实际情况，联系现阶段外国人在华就业存在的问题而制定，这种立法方式虽然制定程序繁冗复杂，但立法更全面、系统、依据性更强。（二）以对外国就业者的宏观调控作为制度框架外国人在华从事范围也在逐步扩大。20世纪90年代前后，来华就业的外国者多为中国政府聘请的高级技术和管理人才，近年来访华的外国者已从旅行、留学、探亲发展成在驻华机构任职，以从事务工、经商等职业为主。这就要求我国加强对外国就业者从事范围的限制。我国的用工应以保障本国劳动力优先为原则，在某些一般用工或低端用工岗位本国人能胜任，就要限制外国人在此类岗位的就业，防止外国就业者过分占据我国劳动力市场。此外，在华就业者的地域分布范围也更加广泛。通常来中国就业的外国人会选择首都北京或东方之珠上海、经济贸易中心广州等特大城市，这些城市经济发达，科学技术先进，就业机会更多，自然倍受青睐，吸引优秀的外国劳动者前往。然而近两年，国家进行西部大开发计划，外国就业者渐渐看到内地的发展商机，与特大城市相比内地的生产成本更低，雇佣的劳动力更加廉价，故而一些外资企业转向内地投资，普通劳动力也有向内地转移的趋势。我国占地面积宽广，外国就业者分布过于分散不但不利于管理，亦会对国家安全产生威胁，在地域方面也应对外国就业者限制。李哲李哲,丁可夫.外国人在中国就业的法律问题研究[J].法制与社会,2017(20).（三）以明确界定国民待遇例外的范围作为核心判断在立法中明确国民待遇原则例外的范围，增加体现国民待遇原则例外的法律法规内容，对现行的有关国民待遇例外的具体法律进行统一汇总，明确体现在新立法的章节中。立法要明确指出外国人禁止从事行业的种类及地位，分门别类的控制外国人就业，明确体现国民待遇原则的例外，从立法源头控制外国人入境就业。让外国就业者与雇佣企业双方通过我国的立法条例，明确得知在我国限制使用国民待遇的行业范围，避免雇佣双方利用我国法律漏洞，这种做法有效打击机会主义者的非法就业行为。此外，在立法中应明确细化允许来我国就业的种类，并对进入到我国劳动市场的外国就业者给予时间界限，从而严格控制了在华外国人的就业数量，有利于保障我国劳动市场的稳定性，缓解我国就业者压力。（四）以加大违法就业处罚力度实现警示震慑功能在处罚力度方面，加强对非法雇佣外国劳动者的雇主的制裁，对违法的雇主提高罚款数额，由之前法律规定的处以5000元以上，5万元以下罚款提升至5万元以上，10万元以下罚款。提高非法雇主的违法成本，在罚款数额上产生震慑力。对屡教不改并违法情节严重的雇主追究其刑事责任，对其进行拘留10日以上的刑事处罚，这一做法旨在从源头上打击雇主雇佣非法就业者并提高执法权威。要求雇主定期提交审查报告，报告内容包括定期审查雇佣外国人的合法证件的有效性，并报告至主管机关，对定期不上报或超期上报的雇主追究其雇佣责任。加强我国法律原定的对非法就业外国人处以罚款的数额，数额提升至处以2万以上，5万以下的罚款。原法律规定的遣送出境的费用由我国承担，对非法就业者处以拘留10日的处罚改为强制出境费用自付，对无钱缴纳的非法就业者处以劳役或监禁，延长拘留时间并严禁再次踏入我国境内。（五）以增强执法部门间配合提高共同执法效率管理在华外国人的主要部门有公安部、外交部，由商务部、民政部等多部门辅助管理，这种多部门联合管理模式繁荣复杂，各部门间权限交叉重叠，尽管我国成立了外国人服务管理机制，但由于各部门间的职权限制，始终无法做到外国人信息资源的共享，未共享的信息增加管理成本，降低执法效力。根据上述纸漏，笔者认为应当明确各执法部门的职权范围，不受其他行政机关干预，在此基础上增强各执法部门间的配合。外国人申请在华就业的手续复杂，据《外国人在中国就业管理规定》:外国人在华就业需分别向行业主管部门和劳动行政部门进行申请，通过两部门批准后方可办理就业许可证、就业证及居留证。此种申请方式复杂重复，更要求两部门之间协作配合。在通过行业主管部门审批后应立即将外国就业者信息向劳动行政部进行备案。劳动行政部门的备案要提交到对在华就业者进行管理的公安部门，公安部门掌管全面的信息资源，变被动管理为主动管理，更有利于对外国就业者进行控制和监管。

浙江大学远程教育学院本科毕业论文（设计）参考文献参考文献[1]何颖,李婉竹,王睿.外国人在华就业法律问题的研究[J].财经界:学术版,2016(18).[2]朱英华.外国人在华就业管理法律制度研究[D].复旦大学,2010.[3]李婉竹.外国人在华就业