6第六讲：犯罪过失及其实践认定

第五专题：犯罪过失及其认定一、典型案例二、争议焦点三、法条解读四、理论发展五、心理构造六、司法认定第五专题：犯罪过失及其认定一、典型案例（一）剃头学徒案、棺材吓人案（二）拘禁致人死亡案（三）西瓜投毒案第五专题：犯罪过失及其认定

XXXX年下半年，被告人白某与湖北某市的个体经营者张某做生意，张某欠下白某的货款6000余元。白某向张某多次讨要未成，遂起意扣押人质索要欠款。第二年年1月19日，白某邀约了被告人于某、高某等五人（后四名犯罪嫌疑人在逃），携带手铐，租乘个体出租车从某县开往某市。途中，白某买了舒乐安定片一盒。1月21日下午白某等人到达某市。白某先到张某家去要钱又未果，即于当晚8时许将张某骗出，与同伙将张某挟持到出租车上，沿107国道朝回开。途中，张某极力反抗、呼喊。第五专题：犯罪过失及其认定

白某与同伙对张某进行了殴打，于某用酒瓶打了张某头部一下，高某等人用手铐铐住张某的双手。张某继续呼喊，于某又迫使张某吞服舒乐安定9片，并用毛巾将其嘴堵住。嗣后，见张某没有动弹，白某、于某即对张某进行人工呼吸，感觉张某仍无呼吸反映和心脏、脉搏跳动，就认为张某已经死亡。遂将车从107国道岔入另一条公路，驶到某村路段，将张某抬入一涵洞内的泥水中，后驱车逃离现场。三日后，张某被人发现死于涵洞中。经法医鉴定：死者张某尸体上虽有较多的损伤，且头面部的创伤较重，但这些创伤均不足以导致张某立即死亡。而在死者呼吸道内有泥沙阻塞呼吸道。故鉴定结论为：死者张某系生前被泥沙阻塞呼吸道导致窒息而死亡。第五专题：犯罪过失及其认定本案争议：第一种观点认为，对两被告人的行为应定故意伤害（致人死亡）罪与非法拘禁罪实行并罚。第二种观点认为，对两被告人的行为只应定非法拘禁（致人死亡）一个罪。第三种观点认为，对两被告人的行为应定过失致人死亡罪与非法拘禁罪实行并罚。

第五专题：犯罪过失及其认定二、过失犯罪中争议的焦点（一）主观心态应该如何认定？（二）犯罪过失的心理构造如何？（三）注意义务的内容及其来源（四）注意能力的判断（五）注意能力的限定（信赖原则与危险分配）（六）注意义务履行与结果之因果关系第五专题：犯罪过失及其认定三、法条解读第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。第十五条应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。第五专题：犯罪过失及其认定犯罪过失是“无意误犯”，具有两个特征：1.实际认识与认识能力相分离：即行为人有能力、有条件认识但或者未认识或者轻信能避免；2.主观愿望与实际结果相分离：即行为人主观上并不希望危害结果发生，但由于其认识错误导致了结果发生犯罪过失与认识错误紧密相连第五专题：犯罪过失及其认定四、理论争鸣与发展（一）犯罪过失的本质1.无认识说凡是行为人明知行为将损害他人利益而为之，即为故意；对应加以注意的事情，怠于注意而为之，则为过失。无认识说是立法者向犯罪过失理论化迈出的第一步，是人类对犯罪过失的第一次概括，反映着早期的法律文明。第五专题：犯罪过失及其认定无认识说所存在的缺陷在于：或者可将无法预见结果的意外事件纳入过失，或者可将虽认识到结果，但自信可以避免结果发生的自信过失视为故意。这显然都是不正确的。第五专题：犯罪过失及其认定2.不注意说，是学者们在检讨无认识说缺陷后提出的关于过失本质的学说。其核心在于，认为犯罪过失是因行为人由于不注意而欠缺对犯罪事实（以及违法性）的认识，以致发生结果。此说将违反注意义务中要求对危害结果发生的预见置于过失的核心，即认为没有注意，是过失成立的根本原因。第五专题：犯罪过失及其认定不注意说可分两种：一是只强调对危害结果没有认识。二是强调对违法性以及犯罪事实二种因素欠缺认识。第五专题：犯罪过失及其认定

不注意说，从揭示过失的原因上说，较无认识说有可取之处，但同时，也存在不完善之处。一是仅仅注意了过失的认识因素，忽视与意志因素的有机联系，易将放任结果发生的间接故意包括在过失之中；二是将未认识违法性作为过失的内容，与自信过失的情况也不完全符合。因为在自信过失中完全可以存在对违法性有认识的情况。第五专题：犯罪过失及其认定3.避免结果说，认为过失是违反预见结果的注意义务或结果避免义务，导致结果发生的情况。避免结果说将过失的核心置于违反避免结果发生的注意义务上。该说将未能避免结果发生而违反注意义务置于过失的核心。但可以看出避免结果说仍然是以不注意为形式，事实上只不过是不注意说的进一步发展而已。第五专题：犯罪过失及其认定由于避免结果说从规范评价的角度揭示了过失心理的实质-违反注意义务，同时，又从注意义务的内容上，划清了与放任的故意以及意外事件、不可抗力的界限，具有合理性，因而，目前是西方刑法理论上的主导学说。虽然如此，但因结果避免说仍是以“不注意说”为其基本形式，而且“不注意说”仍然有相当大的影响，所以，即使主张这种或那种见解的学者，在解决具体问题时，仍然有在观点上相互借鉴的现象。第五专题：犯罪过失及其认定（二）犯罪过失的责任根据

1.心理事实说与旧过失理论心理事实说以哲学上的自由意思作为理论基础，从行为与行为人之间的心理关系来解释责任的实质，认为刑事责任的实质在于行为人的心理事实。对过失非难的实质根据在于行为人不注意的心理事实。在心理事实上表现为欠缺必要的意思紧张和集中，对具有预见可能性的违法结果的不注意，对法秩序的不关心，是过失犯负刑事责任的实质根据。第五专题：犯罪过失及其认定旧过失论建立在如下体系：即行为人主观上违反了预见危害结果的注意义务，过失为责任要素或形式，纯属主观范畴，与成立过失犯罪的构成要件符合性和违法性无关。第五专题：犯罪过失及其认定在旧过失论中，对过失的非难可能性以注意能力的存在为前提条件，由于预见可能性是对具体性的结果发生的预见，因此，在具体结果的发生能够预见的场合，对该种结果要求是应当预见的。所以，作为过失核心的所谓违反结果预见义务就是注意义务的内容。如果有预见可能性，注意力集中就应该对该种结果有预见。对此尽管由于没有预见而未能回避结果，也认为应具有过失的非难可能性。第五专题：犯罪过失及其认定

责任论从心理责任论向规范责任论转移的过程中，旧过失论的缺陷以及将过失只视为责任要素的理论，受到德、日学者的批评，即认为责任的根据不仅仅是对行为人造成结果的心理关系的非难，而是对反规范违法行为的非难可能性。所以，过失不单纯是心理概念，应包括所谓违反注意义务之规范要素。第五专题：犯罪过失及其认定2.规范违反说与新过失、新新过失理论（1）规范责任论认为，责任的本质属性是从规范的角度对事实加以非难的可能性，即行为人违反了关于不应该作出违法行为决意的法律上意思决定的规范要求，违反应为规范和义务规范，而决定实施违法行为的责任。

第五专题：犯罪过失及其认定（2）过失责任的根据在于行为人违反结果避免义务，其义务虽然包括认识、预见义务，但其核心是不避免结果的发生，即不为避免结果发生而采取适当的手段。所以，只有在预见基础上为避免结果发生而实施必要的外部行为，才能免予过失责任。由此，注意义务的中心，由结果预见义务转而为结果避免义务。过失犯罪的责任理论亦从“结果无价值”转而为“行为无价值”上。这种以避免结果为注意义务核心的过失理论，被称为“新过失论”。第五专题：犯罪过失及其认定新过失理论是以过失犯罪的形势变化为背景，以规范责任论为理论基础，以被允许的危险的理论和信赖原则理论为前提，以期待可能性理论为理论核心。具体说它包含以下两点内容：第一，就行为人来说，对该种危害的发生，应确认其是否有错误，即基于行为人当时所处的状态，明确能否满足要求最低限度的行为标准。（即为使结果不发生，行为人所应当履行的最低限度的避免结果发生的行动基准。）第五专题：犯罪过失及其认定第二、行为人虽然能够实施无错误的行动但却实施了它，未能避免结果。在这一点上才存在责任、非难可能性的问题。新过失论目前成为德、日刑法中的通说。可以看出，能否确认行为人的行为有错误，即违反客观注意义务，是构成要件符合性或违法性问题，而非责任问题。第五专题：犯罪过失及其认定（3）新新过失论是在新过失论的基础上发展起来的过失理论，新过失论的避免结果的注意义务，是以行为人有具体结果的预见可能性为前提的，如不是有具体的预见，就不能要求行为人为避免结果的发生采取必要的措施。即使发生危害，也不能令行为人负过失责任。然而，随着高、新科技广泛地运用于生产领域，虽然一方面对社会创造出巨大的物质利益，但另一方面也对社会及公众带来极大的危险，往往会危及社会和公众安全。第五专题：犯罪过失及其认定因此，认为：预见可能性如果是对具体的结果有预见，论以过失理所当然，但也末必要求具体性预见，对危险发生有危惧感就可以了。反对意见与批评：以危惧感作为预见可能性的内容，使人具有再现运用结果责任的耽忧。而且，“危惧感”并不是一个对社会心理明确定义的概念，将茫然不安的心理状态作为预见可能性的内容，使预见可能性明显地被抽象化，徒具形式。

第五专题：犯罪过失及其认定旧过失论与新过失论（含新新过失论）两种理论在思考方法上的差别：第一，从形式上看，可以说表现在过失在犯罪论体系上地位的不同。旧过失论将过失视为责任要素，是与故意并列的责任种类或者责任形式。与此相反，新过失论则视过失是主要的违法性要素，或者既是责任要素也是违法性要素。第二，从实质上看，作为认定过失基础的注意义务的内容不同。旧过失论以结果预见义务为注意义务的内容。与此相反，新过失论将结果回避义务视为独立的，或者与结果预见义务共同视为注意义务的内容。第五专题：犯罪过失及其认定

旧过失论判断行为人是否应当预见持主观说，即应该根据其年龄、智力、文化程度、技术水平、专业知识、经验等方面的情况来认定。这些观点在今天仍有现实意义。第五专题：犯罪过失及其认定（三）现代过失犯罪理论与实践及其趋势1.监督过失是指生产经营的组织、领导和管理者，由于管理或监督不力而对被监督者的不适当行为负过失的刑事责任。2.绝对责任（严格责任、无罪过责任）主要见诸于英美法系，在他们看来，在法律上之所以要规定绝对责任制度，从诉讼上考虑，有些行为是企业法人的整体活动，要明确无误地认定承担责任者的主观心理态度，并不是一件轻而易举的事。而责任者又容易借口没有罪过逃脱法网，使社会受害；从保护社会利益角度考虑，是因为有些行为与人民大众的健康和安全的关系十分密切，立法者认为有必要把这些行为规定为犯罪，表现了社会对这些行为的严格要求。第五专题：犯罪过失及其认定3.信赖原则是指在社会生活中的某些场合，应该对他人的行为给予信任，相信他人的行为能够对自己的安全和正常活动予以保障。信赖原则是基于人们交往时的相互信任心、共同责任心以及社会连带感产生的。它既是一种阻却责任的原则，又是一种分担责任的原则。第五专题：犯罪过失及其认定

①行为人有预见结果发生的可能性，但没有预见的义务，在出现异常情况时，允许通过信赖原则免除其过失责任；②行为人和被损害人双方都违反注意义务时按各自违反注意义务的多少，以及应对他人行为信赖的程度确定双方应分担的过失责任；③如果行为超出信赖范围，出现信赖过当，也就是他人的行为有危险情况存在不应信赖，就不能以信赖原则作借口，来免除行为人对造成危害后果应负的责任。第五专题：犯罪过失及其认定4.危险分配过失行为人与受损害者都存在预见和避免危险结果发生的可能性，也都有违反注意义务的问题。如果确认双方都有违反注意义务之后，就产生了如何分担过失责任的问题。危险分配是在发生了事故时，认为加害人和被害人各自在何种范围内具有注意义务的问题，其法理实质是：在具体社会生活中应当如何决定加害者与被害者各自的“社会生活上必要的注意”问题。第五专题：犯罪过失及其认定五、心理构造应当预见、没有预见、轻信避免认识因素、意志因素？犯罪过失的本质不在于造成危害社会的结果，而在于行为人违反了注意义务第五专题：犯罪过失及其认定（一）注意义务的概念和内容1.概念注意义务是指法律、法令及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当慎重留心，以避免危害社会结果发生的责任。2.内容预见义务说、避免义务说、预见义务与避免义务统一说、预见义务、避免义务及为一定行为义务说（洪福增）思考：核心是什么？是预见还是结果避免？第五专题：犯罪过失及其认定（二）注意义务的来源设立注意义务应当遵循两个重要的原则：一是切实保护社会生活秩序原则，因此设立的注意义务范围不应过窄，要足以宽泛到能够切实保护社会生活秩序不受非法侵害。二是合理限定原则，即设立的注意义务范围不能宽泛得漫无边际，而应依据社会的必要性和相当性进行合理的限定。否则，就会使人无法注意，使其在社会生活中总是陷于“应当谨慎注意”的阴影中，从而羁绊其行动，阻碍社会的进步。第五专题：犯罪过失及其认定义务来源：（1）法律上规定的义务；（2）其他行政或业务管理法规规定的义务；（3）职务或业务上所要求的义务；（4）接受委托或期约所产生的义务；（5）通常常识和习惯要求的义务。

第五专题：犯罪过失及其认定（三）应当预见的对象犯罪过失中应当预见的对象是指犯罪过失的行为人对自己的行为可能发生危害社会结果的认识。1.具体结果说，认为“危害社会的结果”只能在法律规定的范围内理解，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的犯罪结果。同时又强调说，所谓具体的结果又是相对的。2.一般结果说，认为过失犯罪中对危害结果的预见，只要预见到一般的危害结果就足够了。第五专题：犯罪过失及其认定案情：民警某甲执行任务将一醉酒人某乙带回派出所。行至一建筑工地混凝土搅拌机处时，乙抓住一女工的手说：“大姐，救救我。”甲认为乙要耍流氓，即喝令乙放开手，乙放开手后踉跄几步，靠在墙上喘息。某甲上前用右手抓住其肩猛拉一把说：“快跟我走！”乙由于醉酒，自控能力减弱，又踉跄几步（约1.48米），摔倒后趴在搅拌机旁一滩水中（水是搅拌机流出的混凝土浆泥沙混合物，水深15公分，面积约10平方米）。甲赶上前去拉住乙衣领喊他起来，这时有人喊水中有电，甲只好将手缩回。当关电闸后将乙从水中拉出时，乙已经停止了呼吸。经医生鉴定：乙是由于水进入呼吸道窒息死亡。第五专题：犯罪过失及其认定（四）预见能力（注意义务的履行）判断标准：1.主观说（行为人标准）2.客观说（一般人标准、平均标准）3.主客观统一说（以主