cdm项目合格性论证流程及减排量计算

cdm项目合格性论证流程及减排量计算

本文件结合cdm项目的特点，分析了合同签署中约定的一些法律风险，如发票定价方法、交易方式、成本和税收分担、优先采购和销售条款、合同条款的生效条件以及合同约定的信息调整机制等。我想避免国内合同中的法律风险。一、定交易价格时,卖方短总体来说,CER有三种定价方式,一种是固定价格,即直接约定交付每单位CER,买方应支付的价款;第二种是浮动定价方式,即按每次买方付款时的碳交易市场现货价为基准计算单价;第三种是固定价款加浮动定价方式,即约定每次买方付款时,在预先约定的每单位CER固定价格基础上,再结合现货价的百分比计算单价。在约定浮动价格时,卖方可以同时和买方约定CER单价的下限和上限。选择何种定价方式,主要取决于对未来碳交易市场的预期,如果卖方对未来碳交易市场看涨,则可以选择浮动定价方式,反之,则可以通过固定价格的方式锁定交易价格。在价格约定上,卖方还必须注意的是,我国对于CER单价实行政府指导价制度,即由国家发改委对CER交易单价确定一个最低指导价,如果合同中约定的交易单价低于政府当期指导价,则很难通过国家发改委的项目审批。因此,如果买卖双方约定固定价格,则该价格应高于指导价,如果约定的是浮动价格,建议同时约定浮动价格不能低于政府指导价。二、交付限额和商业均衡国内卖方在同买方对CER交易方式有关条款进行谈判时,应注意的问题包括:如何约定卖方每期交付CER的数量、每期交付CER的时间以及交货和付款的方式。卖方每期交付的CER数量可以通过两种方式确定:一种是直接约定具体数量,如约定卖方每期应交付的二氧化碳当量为x吨;第二种是通过计算卖方全部减排量的百分比来确定,同时约定一个卖方保证的最低交付限量。例如约定卖方每期应将所产生CER总量的x%(且不少于y吨)交付买方。在第一种约定方式下,卖方能更准确地估测项目收益,但一旦发生减产,则可能会产生不能足额交付的风险。第二种约定由于是根据实际产生的减排量计算,卖方在交付减排量上违约的可能性相对较小,但项目收益难以预测。如果卖方对实施CDM项目实际产生的减排量难以确定,不妨与买方协商约定浮动计算方式。在交货时间问题的约定上,国内卖方应注意:双方约定的交货时间应在上一年度核证减排量全部经核实之后。原因是,一般情况下,ERPA都是按年度结算付款,如果上一年度年末的核证减排量来不及核实,则该部分减排量不能作为经核证的减排量支付,那么卖方可能会面临无法足额交付的违约风险。CER交易的交货和付款,是指卖方将其获得的CER转至买方账户,同时买方将约定价款转至卖方账户。如果卖方对买方的商业信誉存疑并且买方没有提供信用证担保,那么卖方可以同买方约定以托管代理的方式交货付款。即由买方和卖方共同指定托管代理人,并分别将CER和价款转至托管代理人的账户,由托管代理人代为完成过户。选择托管代理方式交货付款可以降低一定的风险,但会多出一笔代理费支出。三、主要支出的承担CDM项目进程中的相关成本费用包括:前期论证、设计和选择基准线和方法学、估计减排量、准备设计文件的费用,国内项目审批费用,指定经营实体(DesignedOperationalEntity,DOE)审核费用,项目监测、核证费用,CDM执行理事会注册费、管理费用、适应性费用以及交易中产生的相关税费支出等。对于上述项目成本支出以及其他支出,卖方应与买方本着公平合理、风险分担的原则确定各自承担的部分。另外需要注意的是,根据2005年10月12日国家发改委、科技部、外交部、财政部联合发布的《清洁发展机制项目运行管理办法》第二十四条的规定,由于温室气体减排量资源归中国政府所有,因此国家根据不同温室气体项目,收取相应比例的温室气体减排量转让额。这部分转让额用于支持与气候变化相关的活动,具体收取比例为:1、氢氟碳化物(HFC)和全氟碳化物(PFC)类项目,国家收取转让温室气体减排量转让额的65%;2、氧化亚氮(N2O)类项目,国家收取转让温室气体减排量转让额的30%;3、《办法》第四条规定的重点领域以及植树造林项目等类清洁发展机制项目,国家收取转让温室气体减排量转让额的2%。卖方应当对该部分国家提取的转让额的承担问题进行约定,否则,该部分支出可能要由卖方独自承担。四、卖方同卖方约定由于ERPA的签订很多情况下是在项目进入审批程序之前,因此可以通过约定ERPA条款的生效条件,来控制项目审批、DOE审核、CDM执行理事会注册等不确定性因素带来的法律风险。例如,卖方可以同买方约定,在申报文件获得CDM执行理事会注册前,双方不承担ERPA的主要义务,即以项目获得注册为ERPA主要合同条款的生效条件;又如,为了确保卖方能够实际得到买方款项,并且不会因为买方提供的技术在权属问题上存在瑕疵而承担法律责任,卖方可以同买方约定,协议生效的条件之一是卖方完成了对买方的资金实力、技术水平、专利权归属以及信用状况的尽职调查,或者约定协议生效的条件之一是买方提供以卖方为受益人且足以保证买方实际能够履行付款义务的信用证。一般来说,如果ERPA所附的生效条件是出于卖方的合理考虑,买方通常都会接受。五、规定了cer所有权在与买方谈判的过程中,CDM项目买方往往会要求卖方出具能够证明其对CER拥有完全所有权的法律意见书。尽管世界上并不是所有的地区的法院均承认CER所有权,但是如果法院认为卖方的法律意见书与实际情况不符,那么卖方仍然可能要承担违约责任或缔约过失责任。所以,卖方应当慎重考虑出具类似法律意见书。六、卖方同意长价合同中cer的用量交易双方可以在减排量交易合同中约定买入选择权或卖出选择权。所谓买入选择权,是指买方可以根据自己的需要决定是否购买卖方产生的合同约定以外的CER的权利,如果买方依约决定购买,则卖方必须出售;卖出选择权则相反,是指卖方可以决定是否出售给买方其产生的合同约定以外的CER的权利。买入选择权和卖出选择权不可同时约定。合同约定以外的CER的产生有两种情形:一种是合同到期以后,卖方产生的CER;另一种是卖方每期在约定的交付量以外多产生的CER。对于卖方来讲,当然约定卖出选择权更有利,但往往会受到买方的拒绝。而买入选择权对于卖方来说,风险较大,不建议约定,即使约定,也应当明确约定买入选择权的行使次数以及在买入选择权条款下CER的交易价格计算方式。七、规范语言的选择在中英文对照的合同文本中,往往会设置以哪种语言表述的意思为准的条款。但国内许多企业在签订国际合同时,并不在意这一点,认为两种语言表达的意思相差不多,以哪种语言解释都一样。实际不然,可以说,很少有两种语言能够找出意义完全对应的单词。而对于合同这种法律文件来讲,严格划定词语的内涵和外延是十分重要的。语言上的细微差别可能导致完全不同的解释方式。因此,当国内卖方对一种语言文本的意思理解不够准确时,应当尽量争取将自己熟知的语言作为标准语言。以免买方利用卖方对外语的掌握缺陷,在另一语言版本的文本中设置对卖方不利的条款。因此,在约定合同和其他法律文件的书写语言时,卖方应优先考虑同买方协议约定以中文文本为准。八、约定未明确的合同效力买卖双方都希望以各自的本国法约定为准据法,即作为核证减排量买卖合同纠纷的解决依据。在互不妥协的情况下,一个折中的选择是以第三国的法律作为准据法,实践中,多数会选择英国和威尔士的法律为准据法。但是,对于国内卖方企业来讲,由于英国与我国在法律渊源和司法程序等方面存在较大差异,应当避免约定适用英国法,如果买方拒绝以中国法律为准据法,可以考虑选择适用国际统一私法协会编撰的《国际商事合同通则》,该《通则》能更好地适应国际商事交易的特殊需要。卖方同时应当注意的是:在约定适用《国际商事合同通则》时,应当约定仲裁条款。因为《国际商事合同通则》即非一国国内法,也不是国际条约,不具有拘束力,只能由当事人通过约定的方式将《国际商事合同通则》引入合同。这种情况下,如果未约定仲裁条款,则管辖地法院可能会认为合同没有约定准据法,而依据最密切联系原则确定准据法,《国际商事合同通则》就要受准据法的约束。而在约定了仲裁的情况下,根据我国加入的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》(下称《华盛顿公约》)第四十二条的规定,仲裁庭完全可以依据双方选定的“法律规则”,而不是某一国的法律或国际条约进行仲裁,更有利于合同双方依据《通则》解决争议。另外,如果买方是政府或国际组织,为了保证可能发生的仲裁或诉讼不受豁免权的影响,应当要求买方声明放弃与合同履行有关的豁免权。以上是国内CDM卖方在与买方谈判过程中需重点关注的一些法律问题,但并非全部。CDM项目从着手到完成,几乎每一个环节都隐含着程度不同的法律风险。卖方须知,高收益往往伴随着高风险。试图完全消除CDM项目中的全部法律风险是不现实的。尽管目前一些研究机构向社会推出了CDM项目的合同范本,但其主要意义在于作为基础样本供交易双方参考,而非标准化协议。CDM项目卖方应通过一系列主动的预防措施,将法律风险控制在一个相对合理的水平。这些措施包括:深入细致地了解CDM项目的有关背景、国内相关法律法规、政策文件的规定;科学地估计、判断国际国内在能源交易领域的发展趋势以及政策走向,选择信誉度高的买家;在签订ERPA时,要客观估判买卖双方的谈判优势,争取主动,慎重磋商,仔细斟酌每个条款的约定,在可能带来重大法律风险的问题上不作让步。实际上,从目前情况来看,国外买方和国内卖方的整体实力差距还比较大。CDM项目买方多为世界银行、发达国家的碳基金以及大型跨国公司等实力雄厚的法人组织,他们有着丰富的国际贸易经验,且多数配备有强大的顾问团队。相比之下,国内卖方在经验、专业水准、对项目的了解以及人员配备上相形见绌。因此,国内卖方可以考虑把专业的工作交给专业的机构来完成,聘请专业机构对项目整体和签约法律风险进行评估,提出具体的法律风险控制意见,卖方根据咨询意见开展相关工作,可以达到事半功倍的效果。链接国家层面对申请启动cdm项目提出申请并提交专家评审一般而言,一个CDM项目国内申请周期包括三个阶段。第一阶段包括项目设计和批准,首先项目开发企业需要完成项目设计文件(PDD)。项目设计文件的格式并不固定,具体的格式由CDM执行理事会确定。其次是项目批准部分。根据2004年5月31日国家发改委、科技部和外交部联合发布的《清洁发展机制项目运行管理暂行办法》,在中国申请实施CDM项目的中资和中资控股企业以及国外合作方,应当向国家发改委提出申请,有关部门和地方政府可以组织企业提出申请,并提交CDM项目设计文件、企业资质状况证明文件及工程项目概况和筹资情况相关说明文件。国家发改委会委托有关机构,对申请项目组织专家评审(时间不超过30日),并且将专家审评合格的项目提交项目审核理事会审核,理事会成员包括:国家发改委、科学技术部、外交部、国家环保局、中国气象局、财政部、农业部,审核通过的项目由国家发改委会同科技部和外交部办理批准手续。从项目受理之日起,国家发改委在20日之内(不含专家评审的时间)做出是否予以批准的决定。如未做出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长10日,并将延长期限的理由告知申请人。指定经营实体的审核认证资质,cdm对其申请认证报告的审查要求,是受只有获得了中国政府批准的项目,才能到联合国CDM执行理事会申报。项目开发者需要与一个指定的经营实体进行签约,经营实体是指必须具有资质的第三方认证机构(DesignatedOperationalEntity-DOE),负责对所有项目的申报资料加以核实,并出具结论性报告。这些申报资料和文件包括:项目设计文件、监测方案和基准线研究等等。在审定过程中,指定经营实体会向公众公开项目设计文件,并且允许缔约方、利益相关者和《联合国气候变化框架公约》认可的非政府组织在30天内对项目的设计进行评论。根据审查和评论的结果,指定经营实体再决定是否审定该项目活动,并且将结果告知项目参与者。根据每个项目类型不同,需寻找具有审核认证资质的指定经营实体。据悉,全球共有15家企业获得经营实体“预资质”,其中5家已经正式获得DOE资质。目前中国还没有获得DOE资质的企业。如果指定经营实体确认提交的项目符合CDM的要求,那么它就会以审核认证报告的形式,向CDM执行理事会提出注册申请。CDM执行理事会在收到注册请求之日起8周内,如果参与项目的