关于重大工程保险的几点思考

关于重大工程保险的几点思考

三、强化工程保险在大型市政工程建设中的作用上述两起大型市政项目的地下施工风险本身，以及项目购买对整个项目的投资和保险的获取，以及在发生争议后的赔偿过程中的困难和争议，显然告诉并警告了我们。要真正发挥大市政工程建设中保险作用的作用，必须认真学习工程保险机制，认真研究大市政工程建设中不可忽视的重要作用。认真研究大市政工程建设中技术保险的作用。（一）工程保险的责任范围目前我国的保险业开列的保险业务主要有人身险、财产险、责任险三类。工程保险是指以工程项目为保险标的的保险，一般操作中被归在财产险类。它主要包括建筑工程保险和安装工程保险，前者是以承保的建筑工程为保险标的的保险，适用《建筑工程一切险条款》；后者是以承保的安装工程为保险标的的保险，适用《安装工程一切险条款》。工程保险的核心内容是保险人的承保责任，以《建筑工程一切险条款》为例，目前国内各保险公司对工程保险中这一险种的承保责任范围基本上是：A.洪水、潮水、水灾、地震、海啸、暴雨、风暴、雪崩、地崩、山崩、冻灾、冰雹及其他自然灾害；B.雷电、火灾、爆炸；C.飞机坠毁、飞机部件或飞行物体坠落；D.盗窃；E.工人、技术人员缺乏经验、疏忽、过失、无意行为；F.原材料缺陷或工艺不善引起的事故；G.除除外责任以外的其他不可预料的事故；H.发生保险责任事故后，现场的必要清除费用。同时，保险公司对工程保险的责任范围还设定除外责任，即不属于保险人承保的范围。仍以《建筑工程一切险条例》为例，其除外责任一般为：A.被保险人及其代表的故意行为和重大过失引起的损失、费用或责任；B.战争、类似战争行为、敌对行为、武装冲突、没收、征用、罢工、暴动引起的损失、费用或责任；C.核反应、辐射或放射性的污染引起的损失、费用或责任；D.自然磨损、氧化、锈蚀；E.错误设计引起的损失、费用或责任；F.换置、修理或矫正标的本身原材料缺陷或工艺不善所支付的费用；G.非外力引起的机械或电器装置的损坏或建筑用机械、设备、装置失灵；K.保险单中规定应由被保险人自行负担的免赔额；L.领有公共运输用执照的车辆、船舶和飞机的损失；M.盘点货物当时发现的短缺；N.建筑工程第三者责任险条款规定的责任范围和除外责任。在工程保险中，还可以附加第三者责任险，即建筑工程第三者责任保险和安装工程第三者责任保险，也即工程保险所承保的建筑工程或安装工程。在保险期限内，因发生意外事故造成工地及邻近地区的第三者人身伤亡、疾病或者财产损失，依法应由被保险人负责时，以及被保险人因此而支付的诉讼费用和事先经保险人书面同意支付的其他费用，均由保险人负责赔偿。保险人对每一事故的赔偿金额以根据法律或政府有关部门裁定的应由被保险人偿付的数额为准，但不能超过保险单列明的赔偿限额。被保险人或其代表未经保险人的书面同意，不能作出任何许诺、出价、约定、付款或赔偿。（二）强制投保工程保险总体而言，我国法律对工程保险的相关规定是十分薄弱的。我国立法目前尚无关于大型市政工程保险的专门规定。大型市政工程应纳入建设工程的范畴，即使对建设工程保险本身，法律也并无明确的规定。我国于1995年10月1日施行的《保险法》对工程保险并无明确的规定，在实践操作中，建筑工程和安装工程一切险两个险种，均作为财产险的一种，涵盖在《保险法》第32条中，该条规定：“财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同”。此外，在1998年3月1日施行的我国《建筑法》和1999年10月1日施行的《合同法》中，也没有关于工程保险的相应规定。由于我国立法对工程保险未给予相应的重视，又由于各级政府或非政府当事人巨大的投资用于大型市政工程建设而客观产生的市场需求，当事人在法律未明确规定的情况下，便在被称为“两个人的法律”的项目建设的合同中对工程保险作出自己的特别约定。该种做法已为越来越多的当事人，尤其是大型市政工程的当事人所重视。例如本文所涉的上海市两个大型市政工程的当事人，在签约前都购买了建筑安装工程一切险，并附加了第三人责任险。我国当事人在建设工程合同中约定购买工程一切险，首先源于外商投资的建设工程。例如，由香港敦睦行有限公司于1993年投资开发的位于上海市市中心的高档楼宇昌都大厦项目，在实施建设中便由发包人香港公司向香港平安保险公司投保了工程一切险。由发包人投保工程一切险，在国际工程建设中尤其是大型市政工程建设中是十分自然的，而且被认为是理所当然的。强制规定工程保险是国际惯例，是各国承包工程尤其是大型市政工程必须设定的条款。在英国，未投保工程险的建设项目将无法获得银行的贷款，因为对银行来说，未投保工程险的建设项目，一旦发生损失或意外风险，银行的贷款安全将无法保证。由世界银行指定的、利用世界银行贷款的国际建筑工程项目惯行使用的《FIDIC土木工程合同条件》（下称FIDIC条件）对工程保险有明确的规定。FIDIC条件分通用条件和专用条件两部分，其中1986年第四版的FIDIC文本通用条件共72条，其中有关工程保险的条款共7条，保险条款约占全部合同条款的10%。保险条款详细列明了业主和承包商的各自责任和相应承担的风险，业主和承包商应投保的保险项目和保险金额，在另一方保险违约时一方续保的责任和权利，保险事故发生后的通报，业主和承包商对对方保险凭证的审查等条款。例如该版本FIDIC合同文本通用条件的第20.1条款“工程和承包商装备的保险”明确规定如下：“在不限制第20条中规定的承包商和业主的义务和责任的条件下，承包商应：以全部重置成本对工程、连同材料和工程配套设备进行保险;另以重置成本15%的附加金额，或是本合同条件第二部分规定的金额投保，以补偿修复损失和损害的任何附加费用和由此修复引起的额外费用，以及拆除和迁移工程的任何部分和迁移任何废弃物的费用；投保承包商运至现场的承包商的设备和其他物品，以得到一笔足够在现场能重置这些设备和物品的金额。”与此相似，香港、新加坡和美国的土木工程施工合同文本尽管在文字和排列上与“FIDIC”文本不尽相同，但都对工程保险有详细的规定。例如，香港地区1976年第二版建筑合同标准格式文本36条条款中，涉及保险的条款有二条，第19条人身与财产伤害保险和第20条工程火灾保险，虽只有二条但内容篇幅占整个合同文字内容的1/9，由此可见该合同文本对工程保险的重视。受国际工程建设为化解风险而强制购买保险惯例的影响，随着建设工程市场运作不断成熟，我国有关政府主管部门也逐步借鉴国际经验。国家工商行政管理局和建设部1991年制定颁布的《建设工程施工合同示范文本》，是我国首次由政府主管部门推荐给当事人使用的有关建设工程的示范文本，该示范文本第38条便为保险条款。在1999年修订的国内第2版《建设工程施工合同示范文本》中，政府主管部门对工程保险的态度发生了明显的变化。该版示范文本通用条款第40条规定：“40.1工程开发前，发包人为建设工程和施工场地内的自有人员及第三人人员生命财产办理保险，支付保险费用。40.2运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备，由发包人办理保险，并支付保险费用。40.3发包人可以将有关保险事项委托承包人办理，费用由发包人承担。40.4承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。40.5保险事故发生时，发包人承包人有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。40.6具体投保内容和相关责任，发包人承包人在专用条款中约定。”第2版《建设工程施工合同示范文本》中的保险条款虽然还不如国际通用的FIDIC合同条款对保险约定的详尽、具体，但已明显改变了原先对保险所持的任意性态度，对工程保险以及承发包双方的要求和责任都作了相应约定。建设领域本身存在高风险的特点，又加上建设规模的不断增大，建筑施工企业发展迅猛，市场发展与制约不协调造成的市场约束机制不完善、管理跟不上等原因，又综合地加大了建设领域的风险，因此，引进保险机制，分解行业风险，已经成为建设行业健康发展、规范运作亟待解决的重大课题。由于保险的抗衡并化解不可预知的意外风险的本质特征，在工程建设尤其是风险更大的大型市政工程建设中具有独特的不可替代的作用。支付对于工程投资总额来说微量的保险费，在风险频繁的工程建设过程中，一旦遇到事故或意外损失，就能够获得明确的保障。这种国际上通过长期实践积累的保障风险方法，完全应当在国内建设工程领域借鉴和引用，尤其应在较一般建设工程风险更大的大型市政工程建设领域逐步推行并推广，这也是保障经济大建设、城市大发展所必须的。四、保险合同为消费者提供了格式合同内容目前，工程保险合同一般都采用由保险人事先制定的格式合同。工程保险合同的内容一般都用非常小的字体印在保险单的背面，投保人一般不容易阅读。又由于合同中的许多保险专业术语，一般投保人很难理解，在保险合同签订时投保人一般都不加认真思考就信任保险公司提供的格式合同文本并与之签约。对投保人而言这就存在着一种危险，一旦发生事故当事人提出索赔，保险公司利用格式合同内容作出不予理赔、少赔或有利于自己的解释。前述上海外环隧道事故在索赔时遇到的尴尬，就属于此类情况。据典型问卷调查，保险合同已成为消费者认定的十大“霸王”合同之一。因此，大型市政工程在投保工程险时，从洽商、审查、签订合同开始就应作为一个特定的、寄予高度重视的专门法律问题认真对待，以避免在签约时不慎重而致索赔时处于被动的地位。（一）大型市政工程保险的采购工程保险，其本质是保险公司向市场提供的一种保险品种，也是一种特定的服务。我国《招标投标法》第3条规定了建设工程必须公开招标的范围，按此规定，大型市政工程属于必须招标的范围。同时根据我国《政府采购法》第2条的规定，大型市政工程建设及其有关的服务都属于政府采购的范围。显然，大型市政工程保险的采购，也属于必须公开招标的政府采购范围。虽然法律的相关条文没有直接明确工程保险属于与工程有关的服务项目，但大型市政工程保险在实施时参照这些法条则完全是有操作性的。从市场机制角度和市场供求关系分析，大型市政工程由于投资大，一般工程保险的保费绝对数额也较大，而且，现在工程保险已逐步形成国内外保险公司竞争的市场局面且日趋激烈，大型市政工程的保险已成为各保险公司激烈竞争的重要对象。在操作实践中总投资133亿元人民币的上海浦东国际机场工程以招标方式选定保险公司就是一个典型的成功案例。（二）拒绝赔偿或拒绝给付保证金，破坏保险法的相关规定工程保险的投、承保双方均应严格执行最大诚信原则，这一保险法律关系中投承保双方均应执行的基本原则，具体体现在双方均应履行告知义务。保险合同构成合同双方的权利义务，作为投保人的合同义务中一项重要的义务是告知，在一旦出现事故时，应在合同约定的时间内以约定的方式通知承保人，并且有义务告知承保人事故的有关情况。从证据角度说，投保人告知承保人出现事故，以及事故的有关情况，也是投保人据以向承保人索赔的证据。投保人只要履行了自己的诚信告知义务，理赔的责任就转移给了承保人。前述上海外环隧道的意外事故理赔过程中，证据证明投保人既依约在事故发生后及时通知了承保人，也先后多次向承保人提供了事故的有关情况，并按承保人的要求补充了相关资料，因此，证据已经能够证明投保人依约履行了自己的义务。在这样的前提下，承保人应当履行自己的义务。我国《保险法》第24条规定：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，对不属于保险责任的，应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书。”第25条规定：“保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额。”该案的实际情况是：承保人在事故发生后29个月内，在整个工程抢险完成并全线建成通车后的16个月内，承保人既没有按《保险法》的规定，向投保人发出拒绝赔偿或拒绝给付保险金的通知书，也没有在收到投保人索赔函之后的60日内开始赔偿或支付最低数额的先予赔付，承保人已严重违反我国《保险法》的相关规定。从证据角度分析，该案承保人先后发出的书面通知和其它函件，并不属于拒绝赔偿或拒绝支付保险金的书面通知，也即承保人并未履行自己的最大诚信的告知义务，致使该案长期拖延不能及时得到理赔处理。（三）型市政工程保险争议案件的一般原则人民法院受理工程保险案件，尤其是大型市政工程的保险争议案件，一般会贯彻利益可保原则、最大诚信原则、致损近因原则、赔偿受限原则四项基本原则。1.险合同生效条件利益可保原则是指投保人对保险标的具有可保利益作为保险合同生效条件。所谓可保利益，就是投保的基本保险标的，指当事故发生就可能丧失的合法权益或其它法律予以保护的利益，即保险标的属于合法且可以获得理赔的利益。2.告知和说明风险最大诚信原则是指保险合同双方当事人均应以最大的诚实和信用处理保险合同，合同各方均应对相对方告知和说明任何有关投保和承保的信息，使对方在充分知晓的情况下致保险发挥控制和防范风险的作用。在合同订立和发生风险事故时诚信的重点在于投保人，而在事故是否理赔及如何理赔时，则诚信重点在于承保人。3.．保险原因赔偿致损近因原则是在事故的索赔、理赔时适用的基本原则，指保险事故所造成的损失，是由直接造成事故的、起决定作用的因素，也即当只有一个原因或者有一系列先后发生的原因中最初的原因造成的损失，承保人才对此予以赔偿。4.致损近因原则赔偿受限原则是指对保险事故所造成的损失和法律保障的赔偿总体上体现补偿性质，仅保障承保人恢复到保险事故发生之前的状况和程度。赔偿受限对投、承保双方而言均适应，即投保人不能谋求超过保险标的的限额，承保人也不能谋求使投保人无法得到足额补偿。此项原则是与致损近因原则是互相呼应的。按上述四项原则，上海外环隧道意外事故完全属于应当获得理赔的案件，投保人完全可以通过法律途径使事故造成的近8000万元直接损失获得依法保护。那种考虑到事故本身的影响和总是寄希望通过政府主管部门协调解决争议的想法并不符合市场经济运作规律，已发生的抢险和恢复施工的巨额投入和事故造成的损失，在已经投保了工程保险，在没有虚报骗保，已经及时告知事故相关情况的前提下，投保人已经具备了依法维护自己合法权益的一切条件，在此前提下，事故造成的损失仍不通过法律手段解决保险争议，并不见得是一种对投资人和施工人员负责任的处置。从指导思想和对策上看，表现为以市场为基本文通过一系列实际案例和操作实务对大型市政工程保险问题进行了阐述，通过从实际到理论的分析，在一定范围和层面，使大型市政工程的购买保险以及发生事故后的索赔、理赔情况得以展示，对存在的问题以及解决的指导思想和对策，也具有一定的说服力。传统的建筑市场一直是国家严格控制的市场，建设工程一直纳入国家固定资产投资管理体系之中，大型市政工程尤其如此。由于这一计划经济体制的特征，势必造成建设市场的一切风险和建设项目的一切风险也都由国家来承担。实践证明，这一运行机制并不能使国有资产最优化运转，反而使企业经营缺乏活力。在市场机制的逐步建立过程中，对于工程事故和意外事故造成的损失由政府或政府主管部门来协调解决已不能适应市场规律，引进保险机制，将大型市政工程中的风险社会化势在必行。我国对大型市政工程保险的立法具有相当的紧迫性，我们认为应从以下几个方面予以考虑。（一）强制投保，鼓励自愿投保大型市政工程的保险应当实现有法可依，不论是国家制定并颁布的有关大型工程建设的法律、法规还是地方颁布的有关地方法规，均应对大型市政工程投保工程险作出明确的规定和要求。这种要求应是强制与自愿相结合的，对于国家投资的、涉及国计民生的或是投资达到一定规模以上的大型市政建设项目，应强制规定必须投保建筑工程险。对于由企业或民营等非政府投资方式进行的大型市政工程项目，则可采取自愿投保的形式，由投资人自主决定。而事实上，非政府投资的大型市政工程，投资人会更注意风险的化解和控制，对购买保险具有更大的积极性和决策考虑。（二）保险费用增加，影响已投现在的大型市政工程市场是买方市场，施工单位为了承包工程项目的竞争异常激烈。为此，只有在投标时采取低价策略才可能中标。如果投标价中加上保险费，势必增加投标价，直接影响到中标。对投资建设单位来说，投保建筑工程险的保险费用则完全应当打入建设成本。因此，配套法规的制定应明确投保工程险中业主和承包商的权利和义务以及具体的操作程序，并应在建设工程招标投标法规中明确在投标工程中承包商应投保的保险项