建设工程合同签订和履行案例解析下

建设工程合同签订和履行案例解析下

在代理完成后，他不仅维护了被告的合法权益，还揭示了事件的典型案例之一。同时，作为建设项目合同纠纷的典型案例之一，我们可以更好地理解施工技术合同中存在的风险的原因。本案之所以成为建设工程合同纠纷的典型案例,原因就在于:本案纠纷除了涉及到建设工程质量、建设工期、建设工程造价等建设工程合同的三大要素外,还涉及到本诉与反诉、建设工程合同的效力、建设工程转包、项目经理职责与权限、诉讼时效、工程款优先受偿权等。3.1关于建设工程合同纠纷的郭律师说法本诉与反诉电诉(相对于反诉为本诉)是指公民、法人和其他组织认为自己的民事权益受到侵害或者与他人发生了争议,以自己的名义,请求人民法院通过审判给予法律保护的诉讼行为。反诉是指在诉讼进行过程中,本诉的被告以原告为被告,向受理本诉的人民法院提出与本诉具有牵连关系的,目的在于抵消或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求。反诉特点有:反诉主体具有特定性,即反诉是本诉的被告针对原告提出的请求,也就是说,通过反诉使双方当事人具有诉讼地位的双重性,本诉的被告同时是反诉的原告,而本诉的原告同时是反诉的被告;反诉目的具有对抗性,即被告提出反诉的目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求;反诉请求具有独立性,即反诉请求应当是一个独立的请求,当事人可以以反诉的形式在本诉审理过程中提出,以便于人民法院将本诉与反诉合并审理,也可以以独立的诉讼请求的形式向有管辖权的人民法院提出;反诉请求需要与本诉具有一定的牵连性即反诉与本诉请求是基于同一个法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求,或反诉与本诉是基于相牵连的不同法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求;反诉时间的特定性,即根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第34条的规定,当事人提出反诉,应当在举证期限届满前提出;反诉与本诉适用的程序具有同一性,即反诉请求与本诉请求应当在性质与影响方面具有相同性,可以适用同一审判程序进行审理。建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。在建设工程合同的签订与履行过程中,承包人特别关注发包人能否按合同约定支付工程款,发包人特别关注承包人能否按照合同约定的质量标准与工期进行工程建设。在司法实践中,承包人为了追讨被拖欠的工程款向人民法院提起诉讼,发包人往往基于工程款的支付与工程质量、工期属同一个法律关系,向人民法院提出反诉请求。本案中,我们接受被告委托后,通过仔细分析案情,发现原告存在有工程质量不符合约定、转包工程等违约行为,在举证期限届满前向人民法院提起了反诉。因此,承包人在追讨工程款起诉前,应该认真分析承包人在建设工程合同履行过程中是否存在有违约行为,特别是在工程质量、工期方面是否有违约行为,如果有,是否有相应证据证明违约的原因在于对方等,做好对方反诉的应诉准备。3.2关于建设工程质量建设工程质量是指建设工程满足业主需要的,符合国家法律、法规、技术规范标准、设计文件及合同规定的特性综合。建设工程作为一种特殊的产品,具有适用性、耐久性、安全性、可靠性、经济性、与环境的协调性等特征。建设工程质量风险包括工程设计质量的瑕疵、工程物资质量的瑕疵、工程施工瑕疵等。建设工程质量风险可以由发包人的行为引起,也可以由承包人的行为引起。对于建设工程质量风险的防范,首先,应当明确划分质量的责任范围,包括发包人与总承包人之间、总承包人与分包人之间的质量责任范围;其次,应当明确约定质量的具体标准,即工程质量检验标准的具体标准规范或工程物资的具体标准;第三,在建设工程合同中应当明确建设工程及工程物资的检查、移交(验收)、保管的具体程序和方法;第四,在建设工程合同中,应明确如果建设工程质量发生争议或工程物资的质量发生争议,应由哪一家质量检测机构进行检测;第四,在建设工程合同中应当明确建设工程质量不符合约定的违约责任与赔偿责任;第五,建设工程质量风险是可保风险,可以通过工程保险转移质量责任风险,工程保险包括:工程设计责任保险、工程勘察责任保险、建筑工程一切险、安装工程一切险、雇主责任险、机器设备损坏保险、施工设备损坏保险、产品责任险、货物运输险、施工人员意外伤害保险等。对于建设工程质量风险的责任承担,我国的相关法律及最高人民法院的相关司法解释也应特别关注:因承包人的过错造成工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或改建的,发包人有权减少工程价款。发包人具有下列情形之一的,造成工程质量缺陷的,应承担过错责任:提供的设计有缺陷;提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准的;直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。在此应特别注意,对于在合同中约定发包人供应的材料与设备,虽然其质量责任在于发包人,但承包人负有在安装前进行检验的义务,发现有质量问题应通知发包人,如果承包人履行了通知义务,承包人就属于无过错,否则,就属于有过错。工程未经验收擅自使用的,发包人又以使用部分质量不符合约定为由主张权力的,法院不予支持;但承包人对地基基础工程和主体结构承担民事责任。本案中,原告与被告虽然在建设工程施工合同中约定郭律师说法了该工程的质量标准为优良,电对优良的具体标准,双方没有约定,而国家又没有建设工程质量优良的具体规范,在实际中难以履行。因此,承包人应该在建设工程合同中约定建设工程质量标准为合格,明确工程检验的具体规范。如果发包人坚持要求工程质量优良,一方面应明确以取得具体奖项为准如取得“鲁班奖”、北京的结构“长城杯”奖作为具体标准,当然,在合同中应当体现“优质优价”的原则。本案中还应值得注意的是:本案被告就因工程质量未达到优良工程提出反诉请求,要求减少支付工程款52万元以及承担工程质量未达优良违约金50万元的要求,法院以建设工程施工合同中没有约定为由不予支持。因此,在建设工程合同中明确建设工程质量不符合约定的违约责任与赔偿责任是非常重要的。对于发包人来说,有利于保护自身的合法权益;对于承包人来说,对工程质量超过合格标准的承诺应特别谨慎。3.3关于建设工程进度建设工程进度是指建设工程的建设各阶段的工作内容、工作程序、持续时间和衔接关系,根据进度总目标及资源优化配置的原则编制计划并付诸实施。建设工程进度风险包括:设计进度延迟、采购进度延迟、施工进度延迟等。造成建设工程进度风险原因:如发包人批准项目进度计划不及时、项目基础资料和现场障碍资料提供不及时、工程款拨付不及时、设计审查不及时等引起建设工程进度延迟;承包人的原因引起建设工程进度延迟;地震、洪水等不可抗力原因引起建设工程进度延迟等。防范建设工程进度的风险,对承包商来说,应做好以下两方面的工作:一是在建设工程合同签订时,应注意:在合同中应明确约定开工条件并就相关条件明确具体时间;明确约定承包人提供项目进度计划的时间和发包人确认的时间;明确约定拨付工程款的条件、方式和时间;如工程中有专业分包的部分,要约定该施工时间是否算郭律师说法入工期;对于停水、停电、停气的情况,要调查当地发生的概率,签订工期条件时予以充分电虑;对于会影响到施工进度的降雨、降雪、刮风等自然情况应在合同中明确约定;在合同中明确约定工程范围,如因工程变更等造成工程量增加,应相应顺延工期;约定延误工期的违约责任等。二是在建设工程合同履行时,对于因发包人原因造成的停水、停电、停气;对于降雨、降雪、刮风等因素影响工程进度的等,应当做好记录和签证。三是承包人应按照工程总承包合同中有关发包人迟延支付预付款、进度款、结算款的程序与要求,通知或催告发包人。如果承包人没有在约定的期限内进行通知或催告,则工期损失视为没有发生,发包人不予承担责任。承包人以发包人违约要求确认工期顺延时,应特别注意:一是发包人确有违反了建设工程合同约定的行为;二是建设工程合同中有对发包人的违约行为导致工期顺延的约定;三是承包人及时主张了权利;四是承包人及时履行了通知和催告的义务。本案中被告以原告工期延迟为由提出工期延误违约金233万元的反诉请求,尽管法院以已过诉讼时效为由不予支持,但建设工程工期给承包人带来了的风险是很大的。如果在合同中约定了对出现降雨情况对工期顺延进行变更,并且在1998年7月至10月昆明的降雨导致停工形成了《签证》,那么,被告的工期延误反诉请求就无法成立。3.4关于工程造价工程造价有两种含义。第一种含义是指建设一项工程预期开支或实际开支的全部固定资产投资费用。从这个意义上说,工程造价就是指工程价格。通常是把工程造价的第二种含义只认定为工程承发包价格。它是在建筑市场通过招投标,由需求主体投资者和供给主体建筑商共同认可的价格。工程款的计算与支付风险主要表现在:合同价款方式约定不明;对约定的可调价格未约定调整方法;采用固定价格合同未约定风险范围和风险费用,也未约定风险以外的价格调整方法;预付款的时间和预付金额约定不明;未约定工程量计量方法及程序;工程量发生变化未以书面形式确认导致一方对工程量变更的不认可;由于形象进度难以确定导致按形象进度支付工程进度款支付困难;结算报告递交手续不规范;对结算价格产生分歧;业主不按时进行结算;业主拖欠工程款等。工程款的计算与支付风险的防范,在于:一是明确约定合同价款的方式;对可调价格合同应明确价款调整的方法包括:材料设备价格涨落、设计变更、降雨台风等自然因素;对固定总价合同承包人应充分考虑承包工程的范围、工程量计算、物价因素、自然因素等;合同及时备案二是明确约定预付款的时间和预付金额;合同中各个条款要上下呼应,内容统一,概念清晰。三是在合同中明确约定工程量计量方法和程序;分包单位较多时应明确工程范围和工程项目以及确定图纸依据;工程量发生变化时及时以书面形式确认。四是对形象进度尽量作出具体描述;在合同中明确约定履行的先后顺序及一方不履行时的法律后果;行使履行抗辩权。五是递交结算报告应签收。六是在合同中应明确约定,发包人收到结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件,发包人应按认可的结算文件结算工程款。七是采取工程款支付担保的方式。本案中原告递交结算文件的手续不健全,导致该工程无法及时结算,要求被告支付违约金50万元的诉讼请求也无法得到法院的支持,这对承包商来说,教训是非常深刻的。3.5关于建设工程合同的效力依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。我国《合同法》第52条规定:有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定,施工合同无效的情形包括:承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;承包人非法转包建设工程的;承包人违法分包建设工程的。施工合同无效的处理方法:施工合同无效,建设工程竣工验收合格,参照合同约定支付工程款;施工合同无效,建设工程竣工验收不合格,经修复工程质量合格,参照合同约定支付工程款,但承包人应支付修复费用;施工合同无效,建设工程竣工验收不合格,经修复工程质量仍不合格,发包人有权不支付工程款。本案中原告以被告未办理该工程相关报批报建手续为由主张原告与被告之间签订的建设工程施工合同无效,是不符合上述法律规定的,因此,法院不予支持是正确的。3.6关于建设工程的转包转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人,或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包行为的特征:转包人不履行建设工程合同的全部义务;转包人将合同权利与义务全部转让转让给转承包人;转包人对转承包人的履行行为承担违约责任。转包种类:直接转包与变相转包;一次转包与层层转包;工程总承包转包、施工转包(施工总承包转包、专业工程转包)、勘察转包、设计转包。我国《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。”转包行为的行政责任:责令改正;没收违法所得;罚款(对勘察、设计单位、监理单位)处合同约定的勘察费、设计费及监理酬金25%以上50%以下的罚款;对施工单位处合同价款千分之五以上千分之十以下的罚款);责令停业整顿;降低资质等级;吊销资质证书;吊销营业执照。转包行为的民事责任:转包方与接受转包方承担连带责任;转包合同无效,合同无效如工程质量合格可郭律师说法参照合同约定要求支付工程电。转包行为刑事责任:因转包造成重大工程质量安全事故的,应承担刑事责任。本案中法院关于原告与第三人之间属于转包关系的认定是正确的。法院应当向当地建筑市场监管机构发出司法建议,由建筑市场监管机构对转包人和接受转包人依法追究其行政责任。3.7关于项目经理的职责与权限项目经理是指由法定代表人任命,并根据法定代表人授权的范围、期限和内容,履行管理职责,并对项目实施全过程、全面管理的项目负责人。对承包商来说,项目经理及有关人员职责与权限不明确以及项目经理离职不及时告知的风险是很大的。因此,防范这方面的风险,一是签订合同时在列出各方派出人员名单时,明确各管理人员的职责和权限,特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚约定;二是对离职代表要及时清理与交接,应及时履行告知义务,并且应当加强印章和授权委托书的管理。本案中原告的项目经理熊力对未完工程的签字及代收工程款的行为,尽管原告予以否认,但法院最终认定熊力达到签字有效,给原告造成了较大损失。因此,明确项目经理的职责与权限是非常重要的。3.8关于诉讼时效诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。在法律规定的诉讼时效期间内,权利人提出请求的,人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院就不再予以保护。可见,诉讼时效是权利人行使请求权,获取人民法院保护其民事权利的法定时间界限。它包含两层意思,一是权利人在此时间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利;二是这一权利在郭律师说法此时间内连续不行使即归于消我国《民法通则》第135条、第137条及最高人民法院的司法解释的规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。当事人约定同一债务分期履行的