中国商法典编纂的必要性分析

中国商法典编纂的必要性分析第一篇：中国商法典编纂的必要性分析中国商法典编纂的必要性分析本文从历史和哲学的角度，着重对19世纪欧洲法典化运动中，在理性主义和自然法思想影响下，法、德两国带有现代性的《商法典》的编纂，以及在实用主义影响下美国带有后现代性的《统一商法典》的编纂进行分析。并在此基础上，对中国商法典是否需要编纂的问题进行思考和探讨。在2004年，中国法学界最值得关注的事情，莫过于民法典的编纂。无数的法学家为了理想纷纷投入到这场浩瀚的论战中来，这次在法学界轰轰烈烈的编纂活动未能以《民法典》的颁布作为圆满结果。但是，经过这次活动的荡涤，不仅仅是民法，甚至是整个私法领域，都有了更多的积淀和思索。在这一活动的震撼之下，作为私法二元结构之另一组成部分的商法就或多或少地显得有些无所适从。因为，从理论上来看，无论是大陆法系还是英美法系国家，私法都由民法和商法组成，是一个二元结构的概念。而在这种结构之下，还存在着民商合一还是民商分立的不同立法模式，民商法之间相互牵制。因此，我国民法典的编纂，无疑使商法变得被动，其地位不得不决定于民法而非其本身，或得独立，或被包容。毫无疑问，民法典编纂未果从某种程度上对商法而言似乎还是一个不坏的消息。至少，民商之间的立法形式的分合还没有成为定局。对于主张民商分立、制定统一商法典的商法学者，一切都还皆有可能。有专家学者认为，尽管现在商法典的制定还有一些障碍存在，但中国还是要制定商法典，而且也坚信中国迟早有一天会有一部商法典。有的专家学者主张，商法的发展应该把目标定在商法典上，措施放在根据改革的进程，不断完善商法单行法上。时机一旦成熟，立即编纂《中华人民共和国商法典》。还有的专家学者认为，可以不制定商法典，在制定一个民法和其他商事单行法律之间制定一个共通性的规则作为商事法律完善的一个思路。对于商法典的制定，商法学者们的态度不一致，因此，就很有必要对这个问题进行探究，以求在探究的过程中获得新知。19世纪、20世纪欧陆商法发展分析在私法领域，古巴比伦的《汉莫拉比法典》和古罗马的《十二铜表法》被认为是罗马法系法律制度的渊源和西方近代资本主义立法的基础。英美法系受到罗马法的影响，但法律制度的法典化却并未由此展开。即使在大陆法系国家，相对于第一部成文法典的诞生，法典化也是一种比较晚的现象。直至冲破了中世纪宗教神学的迷雾笼罩，12世纪、13世纪开始复兴的罗马法历经四五百年后才在启蒙运动中获得繁盛的契机，一场以罗马法为基础的法典化运动也才由此在欧洲大陆蔓延开来。这场法典化运动始于18世纪，经历将近一个世纪的时间于19世纪达到了高潮。18世纪，在政治和文化史上是一个极不自恰的时期，封建贵族的腐败没落和政治格局的动荡预示着一个时代的衰竭，而文化的高度繁荣却使它成为了人类历史上一个伟大的“理性时代”。政治生活和思想文化之间的这种不自恰在法律制度上得到了集中的反映。在这样一个风雨飘摇的时代，政治上的不安定在法律上就表现为制度的不统一。王权的衰弱和地方贵族实力的增强，地方贵族的自治权直接阻碍了国家统一法律的推行，并由此形成了形形色色的法律，如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法……虽然经历百年，法、德两国的商法典都历经考验，甚至面临过关乎存废的抉择，但最终它们都还是被保留了下来，尽管这种保留是以修改和部分的废弃为代价。修改和废弃固然源于法典的自身缺陷，但面对时代的变迁，法典的不合时宜，也是一个不可否认的原因所在。19世纪的法典化运动爆发于欧洲，但它的影响却冲出了欧洲大陆，漂洋过海，甚至波及了以习惯法和判例法著称的英美法系国家。另一方面，基于日益繁荣的商事活动需要，在19世纪末，英美等国也开始了商事法律的制定。英国分别制定和颁布了1882年的票据法、1885年的货运证券法、1889年的行际法、1890年的合伙法、1893年的商品买卖法、1894年的商船法与破产法等。而作为英美法系另一代表国家的美国，为了满足全国范围内的商事活动对统一法律的需求，也开始全国统一的商事法的制定，1896年颁布了《统一买卖法》和《统一仓库收据法》。虽然从法律形式上来看，英美两国在这个时期所制定的都只是商事单行法，但对于长期奉行习惯和判例的国家而言，这也不能不被看作是在法典化运动影响下向成文法的一种借鉴，向法典化的一种贴近。20世纪，世界的目光从欧洲转移到了美洲。作为世界头号强国的美国，不仅拥有着强大的经济和政治实力，而且作为一个标榜自由的国度，它的思想也充满着旺盛的生命力。19世纪末至20世纪初，美国社会便率先开始了理性主义的反思，并由此掀起了与之相对的实用主义的哲学思潮。实用主义的精髓即在于“存在就是有用”，“有用就是真理”，而这一时期的法学家们，都或多或少地受到了实用主义的影响，甚至成为了实用主义的拥护者。总的来说，实用主义法学认为，法律是不确定的，而法律之所以不确定，是因为人类社会是不断变化的，因此，法律应该随着社会的变化而不断变化。实用主义的思潮迎合了时代的需求。20世纪，正是资本主义社会从自由竞争向垄断主义过渡的时期，高度的工业化和现代化使社会发展更为迅速，同时社会问题也更为复杂多样。在日新月异的20世纪，逐渐出现了这样一种征兆：世界朝着多极化的方向发展，人们的价值观也开始分化，整个社会开始呈现出多元、无序和不完满的特征。这种征兆被后来的学者们冠之以“后现代”的名称。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近。19世纪制定法典的国家都对原有法典做出了一系列的修改和废弃。《法国商法典》被修改得面目全非，而《德国商法典》的原有条文也在修订中所剩无几。与此同时，实用主义也自然而然地成为了时代的宠儿，为越来越多的国家所接纳。中国商法的发展情况中国商法起步很晚。中国近代第一部商法典《大清商律草案》的问世距世界第一部商法典的诞生，间隔有100年。这部《大清商律草案》未及颁布，就已随着大清朝的灭亡而作古。在旧中国，政府主张制定民商统一的法典，人为地阻止了商法的发展。新中国成立后，在长期高度集中的计划经济体制下，中国的商品流通和市场竞争基本不存在，商法因此丧失了成长的空间。直至改革开放以后，在市场经济的冲击下，中国的商法才逐渐地发展起来。这正如商法学者所言“在中国长达半个世纪的社会主义建设期间，不仅没有适用商法的需要，而且连商法的观念都被社会遗忘了。现在我们所能够感觉到和谈论的‘商法’，则是随着中国的市场经济体制建设过程逐步发展起来的一种法律现象，而中国实际上并不存在名为‘商法’的法律。”自新中国成立以后直至社会主义市场经济建立以来，中国的商事立法一直处于一片空白。直至20世纪90年代才得到了应有的重视，海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法和投资基金法等，才纷纷出台。对这些商事单行法，商法学者们冠之以一个统一抽象的名称――“商法”，而不能给予其一个规范具体的体系――“商法典”。学者们发出感慨：“商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的”。因此，制定商法典的呼声越来越强烈。通过前文对欧陆法典化运动的分析可以看到，目前，中国并不具备制定商法典的条件。首先，任何一个国家商法典的制定莫不是建立在成熟的市场规范和长时期商事法律发展之上。欧洲从中世纪地中海沿岸资本主义萌芽的出现和商人法的出现到第一部商法典的颁布，经历了几百年的时间。相比之下，中国在这两个方面都显得稚嫩而青涩。其次，除了客观环境外，商法典的制定还需要系统完善的商法理论作为支撑，而中国的情况却正如有的专家学者所言：“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”此外，由于数千年儒家思想的影响，制定法典所需的理性主义、及在自然法学说基础上构建的法治精神在中国则很欠缺。在这样的基础之上，我们来谈商法典的制定，明显的有些牵强。如果需要制定一部商法典的话，那么，中国还有一段很长的路要走。欧洲大陆商法的发展经历了习惯法――单行法――法典的发展模式，但这是否就代表中国的商法也必须沿着这样的轨迹发展?不是。因为，首先中国就不具备商法习惯法的发展阶段。其次，中国现在与19世纪法典化运动的欧洲分别处于不同的历史时空之下，有着不同的客观条件和主观价值取向，同样作为成文法系国家，如果一定要向欧洲大陆国家借鉴的话，我们也只能部分借鉴。但这种借鉴是否就意味着必须要借鉴法典化的立法形式呢?这种借鉴，即法理学上的移植，意指一国向同时期的其它国家学习。如果我们把眼光分别着眼于现在同一个时期的欧洲和中国，如前所述，现在的欧洲立法形式又有了“历史的回归”，很多国家又开始采取了单行法的形式，我们就能找到二者之间的共通之处。如果纵向的比较只能形成落差，那这种横向的联系应该能让我们产生共鸣。而这或许就能成为我们打破僵局，解决商法发展方向的路径。目前，中国的商法采用单行法的形式对专门问题分散立法，在很多学者的眼中这是一种令人焦灼的无序现象。而且，这种现象并不仅止于商法范围内，不止仅限于中国，甚至在世界私法领域，都体现着这种无序、多元的特点。公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、两大法系之间的界限，都变得不那么明晰。而在中国，这种后现代的特点就更为显著。曾为西方社会备加推崇的理性主义在中国一直有着历史的欠缺，而在两个世纪以前高涨的西方理性主义思潮也难以渗入中国固有的价值观念，且它余波微弱现在更难成风浪。而在建设社会主义市场经济和现代法治的转型变革时期，中国的整个社会范围内，无论是社会利益还是人们的价值观念都严重分化。当代中国成为了一个崇尚实用主义的年代。这无疑是与制定商法典的美好愿望相背离的，但这确是后现代性的体现，是同样出现在世界各国的一种发展趋势。在这样的趋势之中，世界各国在立法上越来越忽略形式的统一，而越来越关注于实质的合理：越来越忽略精湛的大全，也越来越关注实用的法律。正如柯普勒所言，“法律的约束力越来越不依赖于拥有立法权限的机关的形式性权威，取而代之的则是保障所采用的控制措施合乎目的的复杂程序。”此时，欧洲国家仿佛经历了一个轮回，又和我们回到了同一起点，它们正经历着从统一到分立，从法典大全到单行法规，而我们现在则正经历着从无到有。虽然现有的法律欠缺欧洲大陆法系国家“商法”应有的历史传统和文化背景，但它们已搭建起了中国商法独立的价值、原则和规范的基本体系和理论框架。在正视这些法律的实质内容和它们所取得的成就的基础之上，“我们再从容一点，我们借用‘商法’这个词汇来描述中国存在的海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法、投资基金法，并将之上升为商法科学”也未尝不可。同样，在同一个时代背景之下，我们跳过大陆法系国家商法的历史发展阶段，在不同空间的相似起点之上，按照符合现行时代潮流的趋势去发展，也未尝不可。我们欣喜地看到，经过近20多年的发展，中国的商法已有了巨大的进步。整个商法的框架正逐渐被一部部单行法勾勒出来，而这些单行法也有着不同于民法，或者说是难以为民法所包容的主体制度、行为规范、甚至是精神品格和价值取向。商法的内容正越来越丰富，概念也越来越清晰，民法已很难把这些法律作为一个部分纳入其范围之内。但是，中国商法却远未走出民法的概念之下，获得独立存在的地位。这主要是由于，一方面，后现代多元化的特征给予了中国商法以单行法形式充分发展的空间，同时也带来了民法商法化这一使民商法边界更为模糊的发展趋势；另一方面，目前中国的商事法律规范还很不完善，存在着很多的缺陷，比如逻辑不严谨、概念不统一、体系不完善、操作性不强等，这无疑使商法难以与在中国发展相对成熟的民法并驾齐驱。而在这样并不成熟的基础之上如果仓促制定一部商法典至多只能解决民商分立还是民商合一这一形式问题，并不能带给中国商法应有的独立地位。商法需要的是一种实质的和根本的独立，这种独立建立在商法规范的自我完善和发展之上。唯有商事立法内容全面了、结构完整了，商法有了自成体系的理念、原则和制定，商法才能真正独立，商法的重要性才能得到认可。正如有的专家学者所说：“一个法律部门的重要性不取决于一定有法典”，“只要适应市场经济发展要求，应有的规则都采取不同的编的形式把它制定出来，也是可以的。”而这才是中国法学家们眼前最紧迫而又重要的任务。我们回过头来，才发现其实无论是在什么样的时代，法典都不过是个形式的东西，是一种带有理想主义和浪漫色彩的追求。正因为它是形式的，只能决定于内容和实质，它才那么的让人无奈，那么的让人不可强求。然而，又正因为它带有着理想主义和浪漫色彩，代表着成就和业绩，它又才那么的令人向往，那么的令人孜孜以求。因此，现在面对中国商法典制定与否的问题，我们只能略带偏执地相信“存在就是有用”，“有用就是真理”。如果我们真的期待有那么一天的话，那也只能默默耕耘，才能坦然“面朝大海”，静待“春暖花开”。(作者单位：中共云南省文山州委党校)第二篇：投资必要性分析投资必要性分析在政策方面，国务院办公厅于2009年5月下发了《轻工业调整和振兴规划》，制定了“五项原则，六大目标，七项主要任务”，在调整产品安全质量问题的同时，还指出“突出重点行业，培育骨干企业”，“支持产品质量好，市场竞争力强，具有自主品牌的骨干企业发展壮大”，本项目单位是省级和邯郸市的农业产业化重点龙头企业，生产的肉类食品安全卫生，质量优良，品种繁多，出口产品六年来无质量问题。符合该，《规划》的要求。本项目所在地方圆100公里内，肉鸭存栏量约为3000万羽，发展肉鸭深加工可以使大量的肉鸭资源得到综合利用第三篇：孙教授解读美国商法典美国统一商法运动与统一商法典（文本已上传）主讲人：山东大学法学院教授孙新强博士时间：2004-10-3019:00地点：法学院B138徐国栋：今天我们有幸请来山东大学的孙新强教授。孙教授1982年毕业于山东齐鲁师范大学外文系，毕业于孔子的家乡，讲一口地道的美音，他的美国发音非常甜美。1987年毕业于武汉大学历史系，还是跟咱们的法律没有关系。1994年毕业于美国俄亥俄州道林格林大学政治系获得硕士学位，还是不是学法的。1996年在美国马里兰州巴尔蒂摩大学法学院做访问学者，跟咱们有关了，就与《统一商法典》结下了不解之缘。从那以后，他除了做一个美国版权法的研究之外，基本上把他全部的经历都投入到美国商法典的研究之中。因为他的成就1978年到1999年的在美国马里兰州巴尔蒂摩大学法学院做访问学者，这是很高的荣誉，他利用这样一个机会，跟美国的法学界建立了非常密切的个人联系。他跟统一商法典的各个报告人有着充分的接触，有着特别的便利，有翻译上的疑难，可以随时询问。由美国人帮他付费，他获得美国所有的法律评论的所有的影印件，他具有很好的条件。在2000年还到奥地利伊斯布鲁克大学法学院做访问学者，2001年在美国加利福利亚大学胜贝克分校做访问学者。据我所知，现在统一商法典至少有四个中译本。第一个是西南政法大学几个学者集体翻译的，内部印刷版；第二个是经贸大学的一个正式出版的版本；第三个是中国社科院的一个不是很全的译本，在外国法译评上有连载过；还有就是孙新强教授的译本。我自己在美国人的指导下学习美国统一商法典一年，在中国政法大学读硕士的时候深知，这本书非常的难，深不可测。据我所知，其他译本译完之后就和这本书告别了，很少有人对这本书进行研究的。但是孙教授译完后，发出了各种各样的声音，与这个法典有关的声音。现在就有请他为我们讲讲美国的法典编撰运动与统一商法典。孙新强：这是我第一次到厦门来，想到厦门的这个想法20年前就有了。20年前在武汉大学历史系读美国历史的研究生，我的一个师弟就是厦门大学历史系毕业的。他告诉我厦门大学这个校园多么漂亮。今天愿望终于实现了。我的师兄徐国栋教授把我邀请来，给大家谈一谈关于美国商法典研究的情况。我带来了一些材料，这是研究统一商法典的材料：统一商法典全文，美国大学中研究统一商法典最权威的教材《WhiteandSummers'HornbookontheUniformCommercialCode》，作者是JamesJ.White和RobertS.Summers。美国的法院在涉及统一商法典的问题时都引用这本书。这是《统一商法典》的起草者之一卡尔•N•卢埃林，是chiefreproter。他于1951年因劳累退出，但是chiefreproter的职位仍留着，没有人敢把他撤掉。后来的工作就由RobertBroker继任，哈佛大学法学院教授，他草拟了我们非常熟悉的“restatementofcontractlaw”，但是没有起草完，就被任命为麻省最高法院的法官。格兰特•吉尔摩教授，有一本在国际法学界产生重要影响的著作《契约之死（deathofcontract）》。我有当时翻译的译文，以及正式的评论（officialcomments）的译文。过去的学者，有翻译原文，但是没有人翻译正式评论的。officialcomments相当于我们大陆法系的立法理由书。这个上千人作出来的东西，我自己一个人把它翻译出来，需要花费相当多的时间。到现在我只搞出第一卷来。第一卷中是前三编。第一编总则（generalprovisions），第二编买卖（sales），第二编之二leases，后面的还要花费一些时间。我学过英语、美国文学、美国历史、美国政治制度，都有学位。唯一的法学没有学位。为了改变之中落后状况，现在我还在读博士，还没有毕业，但是教授是真的。我想我的博士论文也写统一商法典的内容。我们在学校给学生开过一门课，就叫美国商法典。学生非常感兴趣，因为我们作为大陆法国家，我们学生读的大陆法太多了，一看有一个英美法的法典，听这个课的学生很多。有一个学生问我一个问题，让我想起今天我必须谈的一个问题。就是美国作为一个有悠久的普通法历史的国家，为什么非要制定一部法典不可？为什么要突然改变传统？所以我们要回头谈谈这个统一商法运动。如果我们不了解这个运动，只是看这个法条，法条是非常枯燥的。美国法学院的学生看不懂这个法条。今年六月在北京外国语学院，我给芝加哥一个朋友的一群学生讲中国的法律制度，我朋友介绍我：ProfessorSunisveryfamiliarwithAmericanLaw.HeistranslatingtheUCC.说完底下热烈鼓掌。都说Howcouldyou?我说Ifyouknowmybackground,IamhalfanAmerican.美国大学法学院的学生没有像我理解美国这么深的。他们有学美国文学、美国历史、美国哲学，但是我还没发现把这些凑在一个人身上的，有这个背景我想我应该你翻译它。我们作为一个大陆法国家，接触英美法的东西少。Citation中有这么一个东西：421A.2D368。我们国内翻译的那些书都是照抄，不知道是什么。其实这里给你很多信息。如果你有这个背景的话，对理解判例非常有用。（孙教授画了一幅地图）这块是NewEngland，这边是Atlantic，这边是Pacific。各个州做的判决都要reporting。如果一个人编了新英格兰的或者美国东部判例汇编，你要起什么名，才不会重名。就用A表示Atlantic，表示这些判例都来自沿大西洋沿岸的各个州的判决。如果是P就表示Pacific，太平洋沿岸各州。F代表Federal联邦法院。了解了这个，就知道制度是怎么编排的。前面的数字是卷，后面的是页码。面对美国法学院这么多数，这么多REPORT，就要按照字母查。过去可能编了好几百卷了，不想再编下去。就从头开始来了，我们暂时把它翻译成第二季的某卷。接着查页码，查到页码就知道所要的案例了。所以在读英文案例的时候，有的时候会有两个或者三CITATIONS，有这个背景就能帮助你研究判例。那么统一商法典是在怎样的一个背景下制定的？统一商法运动又是怎么产生的？用两句话来讲，统一商法典实际上是普通法在美国的发展遇到了挑战以后，或者说遇到了危机，美国社会发展到十九世纪末必然的一个产物。过去谈到这个普通法，大陆法国家尤其是中国对普通法的理解相当的片面。一说普通法，就是遵循先例原则。真是这样吗？如果遵循先例是唯一的一个特点的话，怎么发展到今天呢？我们姓氏都是遵循先例，没有变化。如果普通法只是遵循传统的话，遵循判例的话，它怎么发展？过去我们都忽略了这个过程。普通法遵循先例只是一个原则。还有另一个原则就是不遵循先例。遵循先例与不遵循先例就像一个硬币的两面。平常法院判决都会依据过去的判例作出判决。什么时候不遵循先例呢？要找一个时间点。卢埃林有一句名言：当法官根据已有的判决或者先例，加上本案的现实，得出的结果令他毛发倒竖的时候，就不遵循先例了。这个很形象，毛发倒竖就不是一般的不公平了，不公平已经震撼了法官的良心了。这时候法官就有点坐不住了。我们中国就发生过，1994年以前，我国不允许国家工作人员投资办企业，当时国家工作人员投资要挂靠一些国有企业，被形容为“戴红帽子”，结果挂红帽子的企业由于没有人干预它，自主经营发展起来，有的发展的规模相当大，而被挂靠的大企业就不行了，就到法院起诉，要把这个企业收回来。因为工商局注册是国企注册，当经理是国企任命的，法院就这么判了，让企业归某某公司。投资人感觉非常不公平，我投资经营十几年了，现在企业被判给别人，就把钱转移了。一转移，国企就告到检察院了，检察院把人抓了，判贪污罪。一段时间抓投资人成风。最高法院发现这些案例时，震撼了他们的心灵。96、97年紧急出台司法解释，谁投资，谁受益。用这个原则来解决历史遗留的问题。一个原则有一点不公平不会被推翻，一定要到一定程度，英美法是这样的。而在英美法历史上留下名字的那些法官，都是不遵循先例的。比如布尔特、曼斯菲尔得、斯托里，还有20世纪美国的卡多佐等都是不遵循先例的。遵循先例的那些法官就是默默无闻地被历史遗忘。不遵循先例就意味着创造了先例，让他人来遵守，所以历史就记住了他们。那么十九世纪普通法的这种传统怎么就进行不下去了呢？普通法的演进是渐进式的。当社会发生变化了，这个变化要反映出来，有了纠纷，过去的判例，或者判例形成的规则、原则，不足以约束和规范今天的生活，法官就会创造一个新的规则，创造一个新的判例。在过去几百年来一直是这样，而且这种做法也适应社会发展变化，没有遇到大的问题。但是十九世纪就不一样了。十九世纪尤其是在南北内战之后，1965年南北战争结束。工业革命在20年代，在新英格兰在十九世纪初就已经开始了。十九世纪内战之后工业革命迅速波及全国。到19世纪末20世纪初全美到处是工业革命，在新英格兰地区基本结束了。这个社会，从内战到工业革命完成，几乎一夜之间，就从农耕社会变成一个工业化的社会，这个社会发生翻天覆地的变化。过去普通法遇到过变化，但是没有遇到过工业革命。没有经历过社会发生这么大变化的情况。过去那种渐进式的靠法院法官制定新的新的规则判例来解决现实问题的方法，现在成了问题。法官怎么处理？这个工商业要等着这个新的规则，来约束新的社会现实。法官会告诉你，慢慢等。三十年后我一定能逐渐逐渐的给你形成一套新的规则。谁都不能等三十年。大量的社会现实需要法律来调整。普通法没有办法了。没有办法，大家就把眼光集中在议会。19世纪后半期美国各州的议会十分活跃。今天一个立法，明天一个立法，制定了大量的成文法。这时普通法已经无能为力了，它不能适应社会的突变。现在又产生一个问题。在19世纪末20世纪初，美国已经有四十八个州。各州立法不统一，因为美国是联邦制国家。结果就形成了48个法律体系。本来普通法就给美国造成那么大的毛病，现在各州对普通法危机作出的反应造成了更大的矛盾。各州各自为政，就出现问题。一张本票或者汇票，在甲州是合法有效的结果到乙州就无效了。对于汇票或者本票，各州都下了定义。NOTE一定要支付一个确定的金额。2000美元，是确定。再加4％的利息也是确定的。加某银行付款时流行的汇率，这个能确定吗？有的州认为确定。有的州认为不确定，因为票据的流通性在于票据表面的能确定，票据以外的东西不考虑。所以这个票据在甲州有效，在乙州就无效。这样让人感觉太不方便了。法律不统一，给他们造成了很大的麻烦对他们从事正常的商业往来、商事交易，人为地造成了法律上的障碍。美国十九世纪末，早期工业革命，东海岸非常发达。西海岸的联合太平洋铁路，联系整个东西。48个州形成一个统一的国内市场。物质条件已经具备，有发达的交通运输。19世纪后半期，工业开始集中，就是政治经济学中谈到的美国的垄断。19世纪80年代之后就开始。到20世纪末，有好多大企业，垄断企业，比如食糖，就由一家企业控制。假如这家企业在纽约，它生产这么多糖能都在纽约卖掉吗？在19世纪初不存在这个问题，因为当时是手工作坊生产，全州的人能吃得完。现在就吃不完了。资本家追逐利润是以美国整个国家作为市场，作为追逐利润的空间。现在各种条件都具备了。唯一各州法律不统一，给商事活动设置了人为的法律障碍。资本家非常不高兴，他们对这种状况不能再容忍了。谁最先提出要统一各州的商法？首先，美国工商业资产阶级有这个客观要求。美国律师协会的律师为了赚钱到公司做法律顾问，他们比较敏感，因为本身是学法律出身。所以在1892年在美国律师协会的推动下成立了美国全国统一州法委员会（NATIONALCOMMISSIONOFUNIFORMSTATELAW）这个组织的宗旨和目的是协调统一各州的商法。虽是为了统一各州法律，但是主要是侧重于商法领域。因此在1896年就开始组织专家起草统一法。第一部统一法叫《统一流通票据法》（UNIFORMNEGOTIABLEINSTEUMENTLAW）。为什么这么早制定这部法律？因为当时美国很多法律都是抄英国的。英国1882年制定了《汇票法》（THEBILLSOFEXCHANGEACT），1893年《货物买卖法》（THESALEOFGOODSACT）,英国把过去的判例形成的普通法已经成文化了。所以美国这个时候可以借鉴了，其实基本上是照搬。从1986年开始，统一法就开始制定。1906年制定了另外一部非常有名的法律，简称USA－UNIFORMSALESACT，《统一买卖法》。是由哈佛大学法学院的教授萨缪尔•威利斯顿（SAMUELWILLISTON）起草的。到1933年制定一共制定了有7部统一州法。这些法律按照大陆法的观点都是属于单行法。除了上述两部法律外，还有《统一仓单法》(UniformWarehouseReceiptsAct，1906)、《统一提单法》(UniformBillsofLadingAct，1909)、《统一股票转让法》(UniformStockTransferAct，1909)、《统一附条件买卖法》(UniformConditionalSalesAct，1918)、《统一信托收据法》(UniformTrustReceiptsAct，1933)。其中威利斯顿制定了几部。最后一部《统一信托收据法》是卢埃林起草的。1896到1933年期间约有七八部统一法制定出来。统一法制定出来是不是意味着美国法就统一了呢？不是这样的。有很多问题统一州法委员会在起草统一法的时候没有预料到。我们今天来谈美国统一商法典时一定要注意，所说的统一是一种相对的统一，而不是绝对的统一。一开始就暴露出来，这种统一商法的方式是有问题的。由于统一州法委员会是一个民间组织，至多是一个半官方的，它的成员来自每个州的州长任命（也有议会选举的）两名commissioner送到统一州法委员会。他们负责：一旦统一州法委员会制定了统一法，他们的任务就是将统一州法，向本州的议会来推荐、兜售。但是投票不投票是由议员来决定，对于议员不同意的条文是可以修改的。各个州在采纳统一商法典的时候都做了大小不一的修改。有些修改是很小的，但有些就是实质性的改动，改动很大。这是一个问题。委员会一开始没有预料到都给改了。改了还统一吗？这个范本只有大家一致采纳才统一。每个州做自己的改动，还是不统一。另外还有一个问题。统一法在拿到各州通过的时候，有一些委员很有说服力，州议员被说得晕头转向就举手了。统一商法典制定出来之后，威廉•施奈德委员拿到宾夕法尼亚议会，宾夕发尼亚州议会连翻都没翻就举手了。为什么不翻呢？他们说，不用看，这个委员我们信得过，他原来就是我们司法部长，不信任他信任谁？也有好多州，就拖下去了。比方说，现在有48个州，第一轮有20个通过，还有30个没通过。要这30个都通过需要一段时间，过了这段时间法律就统一啦？也不统一。这些都是统一法委员会没有料到的，它想象的是很快就通过了，事实根本不是这样。有的统一法从提出到最后48个州都采纳，这期间花了24年的时间，原来的法律已经过时了。这些都没预料到。这个方法真是成问题。即便是有一些单行的统一法，它的命运不错，48个州都采纳了。但是现在又有问题，在适用这个法律的时候，各州法院对这个法条的解释，不考虑其他的州的解释，各行其是，解释出现了相当大的混乱。于是在各个州，由于法院解释的不同，得出的结果可能不同。这就是统一州法委员会早期的活动，它很不成功。如果说成功的话，也只是在统一各州商法领域迈出了坚实的一步，但是没有取得太多的成果。美国社会到了20世纪20年代，就跟过去不一样了。尤其是一战之后，社会发展和19世纪不一样了。到了30年代人们对这其中的几部法律，这些都是19世纪末20世纪初制定的，实际上是对英国法律的照搬。而英国普通法原则，很多是在19世纪，甚至18世纪末形成的，对现在社会还适应吗？不适应了，要修改。于是，统一法面临着统一，面临着现代化。而统一州法委员会觉得它的人物就完成了，感觉没有力量去修改了，不愿去修改。美国纽约州商会的人物就活跃起来了，他们组织向联邦议会请求立法。这个时候商人已经意识到统一州法委员会统一商法的方式存在固有大弊端，他们想抛开统一州法委员会，直接到美国联邦国会去，由联邦国会制定法。联邦国会一旦通过法律，各个州就没有权力改了，这样就真正统一了。但是就有一个FEDERALSALESACT，参与起草这部法律的人，计划由联邦国会来通过。在这个过程中，有一个非常活跃的人物，就是卡尔•卢埃林。卡尔•卢埃林在三十年代初期在纽约小有名气，在东部常春藤绿地去地区有人认识他。他在美国法学界获得声望是1930年到1931年，与庞德论战。学法理的人知道卢埃林与庞德之间有一场论战，这场论战的影响持续50年之久。庞德早年是一个改革家，对美国19世纪末20世纪初的法律状况非常的不满意，在明尼苏达州圣保罗的一次演讲非常轰动，他于是成为美国法学界改革的领军人物。他成了哈佛大学法学院院长之后，就逐渐的消沉下去，改革的锐气没有早年那么激烈了。逐渐开始保守。而年轻的学者，像卢埃林对概念法学、形式主义法学持批判态度，而庞德，觉得这些年轻人年轻气盛，就借一次机会，在哈佛大学法律评论上发表文章纪念霍尔姆斯诞辰90周年。大家都在写霍尔姆斯怎么伟大。他却谈别的东西，批判卢埃林的现实主义法学。这下惹恼卢埃林。卢埃林、弗兰克（庞德学生）二人联名批判庞德。这场论战在美国影响非常的大。卢埃林一战成名。卢埃林之后就疯了一样，开始批判威利斯顿。威利斯顿在起草《统一买卖法》之后，写了《威利斯顿论合同》，这本著作在美国20世纪上半页非常有影响，法官经常引用它，而卢埃林开始批判它，批判普通法传统所形成的一些原则和规则。那些规则和原则不再适应今天的状况，不再合乎今天社会现实的逻辑，它们的存在完全是基于历史的偶然。卢埃林发表了十几篇文章，连篇累牍的批判。他的声望不仅在美国法理学界，在美国商法学界也很有名气了。后来要起草统一商法典，卢埃林就成为现成的起草人。他的声望早在三十年代就奠定了他的地位。由于卢埃林的活动，他私下请联邦议会、国会议员吃饭，跟他们谈话，要求他们尽快通过这个法。但是联邦国会通过商法很困难。这里涉及一个很复杂的宪法问题。国会议员都是各个州派过去的，而按照美国宪法规定，商法是属于各州的立法领域，联邦政府不能立法。各个议员在投票的过程中本州的州长就指示他，坚决反对。还没拿到议会正式讨论的时候就已经在小组委员会中被否决了。于是大家又把目光集中到统一州法委员会来了。在联邦层面，要统一各州商法是最好的方式，但是由于宪法的阻碍，不现实。还是退后一步，还是找统一州法委员会。1939年到1942年有一个威廉•施奈德（WILLIAMSCHNADER）,他被推举为统一州法委员会主席。他与卢埃林的想法不谋而合。这个人已经看出来今天的社会现实再用过去那些所谓的统一法来调整，已经远远落后了。他就想不仅要修改，过去的统一法，要修改只能修改一部，要一部一部地修改。修改一次就要拿到48个州通过。这个工作量太大了。于是他问卢埃林能不能把这些东西都把它puttogether，然后让各个州一次就通过完了。以后修订也只要修订一次。卢埃林发现找对人了，当年德国民法典就是这么做的。卢埃林开始起草一个提纲，估计就是借鉴了德国民法典的编排体例，作出了一个草案给施奈德。施奈德一看觉得很好，决定制定统一商法典。在统一州法委员会成立50周年大会中，提议起草一部统一商法典，由大家投票表决，大家一致决定要制定这部法典。所以1940年美国统一州法委员会正式通过决议，决定起草一部统一商法典。决议通过之后，才感觉到统一州法委员会目前的状况，不具备这种能力。需要时间精力，需要相当多的专家学者。这时他们就想到了AmericanLawInstitute美国法学会，总部在宾夕发尼亚州的费城。1942年前后，美国法学会早年搞的那些美国法重述，该做的都做了，闲着没事，正在考虑组织存在的必要。美国法学会是在1923年成立的，这个时候《合同法重述》、《冲突法重述》、《担保法重述》等等都已经通过。于是两个组织一拍即合。双方签订了一个协议，他们称之为“TREATY”，美国两大法律团体携手合作来制定这部统一商法。1945年这个法典正式开始起草。在这之前有一项工作，实际上是统一买卖法1940年就开始修订了，由卢埃林来修订。1945年统一商法典项目开始启动的时候，就要任命人了。任命卢埃林为chiefreporter。在非正式文件中，一般成为drafter；正式文件中称为reporter，就是一个起草者。chiefreporter类似于中国民法起草小组组长。然后把他的学生曼斯齐科夫（MENTSCHIKOFF），俄罗斯的一个姑娘，作为副组长（associatereporter）。后来一看，才二十六七岁，这么年轻怎么能制定这样的法典？卢埃林坚持，大家也不好反对。但是后来人们才发现卢埃林真是慧眼识英。这个姑娘不简单。在哈佛没有招女学生，也没有女老师的情况下，她就在讲台上讲授商法，她是第一个登上哈佛讲台的美国女性。但也有好多人骂她。后来她是美国大学法学院联系会议主席，麦阿密法学院院长，后来非常有成就。卢埃林除了任命她之外，还任命了一些年轻人，法典各编由谁起草，卢埃林心里有个想法。吉尔摩当时30刚刚冒头，一听说要起草统一商法典，也想参加，因为他教合同法，卢埃林就让他起草担保法，动产担保第九编。利尔瑞（二十八九岁）起草第四编银行托收。这里面七八个REPORTER唯一一个出名的。就是加州大学波谱里分校的侵权法教授，卢埃林让他搞票据法。这么乱点鸳鸯谱，最后大家还是要听卢埃林的。卢埃林通过曼斯齐科夫控制着整个起草过程。统一商法典除了叫UNIFORMCOMMERCIALCODE以外，还有两个名称:Karl’sCode，或者更严肃的LEXLIEWELLYN。说明这部法典由卢埃林主持制定，当然反应了他很多法哲学思想，他关于法典的一些思想。而且法典中很多特点，除了能在卢埃林身上找到答案之外，在其他地方是找不到这个答案的。统一商法典的第一编generalprovisions，法典的第一编贡献给总则编。在大陆法国家，比如法国和德国两种模式。法国是三编制，德国是五编制。五编制的第一编就是总则。而追随法国民法典的国家就没有这种形式。德国民法典的这个总则，据说是潘得克吞法学研究的产物。美国人从来没有制定过法典，没有这种历史经验，第一次制定法典，为什么就知道要制定一个总则？这种立法技术美国人是怎么掌握的？这只有从卢埃林身上找答案了。卢埃林早年在德国上中学，后来帮德国人打仗，是个亲德的人。大学有一段时间是在法国上的，上了没半年一战爆发……卢埃林说一口流利的德语，但是英语实在不敢恭维。大家要是看卢埃林的文章和书，特别难看。爱尔兰一个法哲学家，研究西方法律思想史，他对卢埃林有一个评价：读卢埃林的书犹如嚼蜡一般。非常难读，他那种写作风格，不光我们看起来很困难，美国人看也觉得困难。所以给他一个评价：Hiswordsneedediting.但是他写的德语著作，德国人看就没什么毛病，文笔非常好。他由于参加了一战，作战非常勇敢。被德国政府授予铁十字勋章。他是美国法学家里面唯一一个获得铁十字勋章的人。他后来又到莱比锡大学两次做访问学者。一边教书，一边做研究，交了很多德国法学界的朋友，因此他对大陆法中的德国法是非常了解的，对德国民法典非常了解。1962年他去世以前，莱比锡大学第三次邀请他重访，那个时候他已经在芝加哥大学了。1951年，退休之后来到芝加哥大学。在他的讲稿快写完的时候，一天晚上睡下后，就与世长辞了。这个时候还是想要到德国去。早年就是从大陆法开始的，到临死的时候还想着到大陆法国家，去进行法律交流。所以统一商法典中很多大陆法的东西只有通过卢埃林才能找到答案。美国人搞不明白，又个总则有什么好处，看看就明白了，把那些基本原则都放在总则中，这和大陆法有什么区别？当然，统一商法典毕竟是英美法国家的一部法典，在法典中要详尽的对适用于整个法典的概念和术语，要进行定义。所以统一商法典第一编就解决这两个问题。卢埃林1962年2月13号去世。他致力于制定这部法典十几年。从40年开始到52年，12年的时间，有很多人说他的身体状况，由于日夜劳累，缩短了他的寿命。卢埃林有一个老师，他的著作《科宾论合同》（徐国栋翻译）。科宾一生教了两个著名的学生，一个是卢埃林，另一个是现在大名鼎鼎的方斯沃斯。《合同法》第二次重述布洛克没有写完，就是由方斯沃斯接着写的。《科宾论合同》、《威利斯顿论合同》就不讲了。对于方斯沃斯来讲，科宾是他的导师。科宾敢说“论合同”，他不能再说“论合同”了，所以大家看到，方斯沃斯的著作都是CONTRACT或者CONTRACTLAW。美国到现在为止“论合同”的传统已经了结了，作为一个时代已经了结了。方斯沃斯不敢论合同，别人还敢论合同吗？卢埃林逝世之后，科宾给他写了一个悼词。这个悼词很感人。这个师生关系很好。卢埃林以自己的老师为荣，称他为“DAD”（老爹），关系是相当的好。对于科宾来说，卢埃林也是他的一个骄傲，他的学生在起草统一商法典，这个法典将约束美国人至少50年，这件事则是他学生办的。科宾写道：对于老朽来讲，卢埃林不仅仅是一个学生，也是儿子和同志。两人志同道合，卢埃林制定法典，把科宾作为顾问委员会主席。卢埃林虽然已经逝世，但是他在身后留下了一部法典。这部法典对于卢埃林来讲就像一座丰碑一样。只要这部法典还在，人类就能记得起卢埃林。这是卢埃林对这个法典的贡献。另一个人，刚才我们谈到的施奈德，这个人更具有传奇色彩。他是律师出身，后来又作为官僚，做过司法部长、统一州法委员会主席，对美国法学界、政治学界特别了解。1953年，在宾夕法尼亚州第一个通过了。这个法典过去只是一个构想，今天实现了。而且被一个州通过了。宾夕法尼亚通过之后，就没有其他的州通过。这个法典拿到各个州，纽约州首先就挑出来反对，因为纽约州没有多少人参与制定，认为这个法典写得不完整，纽约州议会不批准。他们又组织了一批人，批判这个法典。一直持续到1956年，统一州法委员会就没有办法了，要让步，修改一点。法典虽然是个民间立法，整个立法过程就是不同的利益集团，在相互斗争妥协。过去书上写这个法典制定过程的时候，就引用俾斯麦的一句名言：香肠好吃，但是千万不要看香肠是怎么造的。立法也一样，背后的政治交易、利益集团间的争斗非常龌龊。纽约州的那些商人，本来制定这个法典是为了他们好，他们却表示反对。所以统一州法委员会就要做让步，做了些修改。因此50年代，没几年就一个文本，怎么出现这么多文本，就是在做让步。到1959年，施奈德就烦了，大家都在批判统一商法典，施奈德就对统一州法委员会的人说，你们的最都跑哪去了，光让人家说这个法典不好，你们怎么不到各州议会、大学、民众中去说法典的好处呢？于是这些人就开始活动了。让麻省的MALCOLM(马尔科姆)，在家组织宴会、舞会，把州里的参议员、众议员请来，兜售这个法典。这个办法奏效了，第二个州麻省通过了，这是法典取得的第二次胜利。当然这些学者专家，毕竟跟那些官僚不同，在面对不同的利益集团，相互之间的指责，甚至是矛盾的时候，他们想给法典一个客观的评价：这个法典虽然是我们起草的，但是有些地方我们也不同意，我们没有办法，必须这样写。他们很客观的说，法典中有许多不完善的地方，他们也不同意。这些话逐渐传到施奈德耳中，施奈德大发雷霆，把起草人召集来。说：我请你们闭嘴，不准再批判法典了，别人可以说法典不完善，你们不能说，因为你们说不完善，别人会采纳吗？别人会说完善了再通过。你们必须告诉别人这部法典好得很。但是学者毕竟是学者，有学术良心，什么时候才能自由表达意志？施奈德算算，到1968年吧。到1968年，除了路易斯安娜以外，全美49个州都通过了，那些人就沉默了。这一年，施奈德逝世。他是个先知。法典起草得这么好，今天人们对他评价很高，说它是英美法系最伟大的成文法典，这里面有好多原因。参与起草的人都是现实主义者。美国法学界的确是一支精英式的队伍。今天统一商法典的修订，我不大感兴趣，它越修订越走向和卢埃林制定法典的思路不同了。利益集团在法典的修订过程中，作用越来越大。像微软，要求起草第二编之三：软件的买卖。专门立法予以规范。为什么软件要单独立法？因为软件里含有知识产权。但是书里也有知识产权，卖书不等于把版权卖掉，为什么卖书不单独立法？书太厚？那做一个磁带呢？软件和磁带有什么两样呢？不就是因为微软有钱吗？好多美国学者今天都反对，不能让大工业、大企业控制立法过程，他们在这里面，所起的作用太大了。今年我接待了西北大学的学者斯皮德尔，他在1987年被任命为REPORTER，修订第二编，他花了十几年的功夫，到99年他辞职了。因为统一州法委员会与美国法学会两个主办单位发生了矛盾。美国法学会是一个学术专家团体，都是美国一些非常有名的学者，他们对法律看得比较超脱，相对来说，他们起草的法典，法条比较公平。而统一州法委员会就不一样。它非常美国化，典型的实用主义。它这样起草，是希望将来在各州能够通过，不是要起草一部怎样完善的法典，不是看看你们智力有多高，只想制定一部统一的法律，为各州所采纳，所以要对那些利益集团做相当大的让步。有些让步就让学者接受不了了。所以斯皮德尔就辞职了。于是今天我们看到，法典三两年就出现一个新的版本。大家不要以为出现这么多版本，各州马上就采纳了。它变化太快反而影响了统一性。现在有一些出版社，在出版各个州修订的情况。统一真是非常的困难。按照这种方式，永远也达不到完整意义上的统一。所以说美国商法统一，仅仅是在相对意义上，即基本上统一，不能像我们一个单一制国家一样，它永远不到这个层面。用联邦议会通过法律，这种方式能够达到真正的统一，但是这种方式至少在今天看来，不现实。这是美国人面临的一个矛盾，他们还要在这个矛盾下继续走下去。下面我讲讲统一商法典的体例。在大陆法上，我们读德国民法典，今天制定我们自己的民法典，对于编排体例。不同学者草案有不同的体例，徐老师有自己的体例，梁先生有自己的体例，梁先生是坚持德国的体例。为什么这么制定我们有我们的逻辑？统一商法典也有自己逻辑。它的第一编是总则，第二编买卖，第二编之二租赁（1987年加进法典中），第三编票据，第四编银行托收或者银行收款（票据交到银行，银行在系统上托收），第五编信用证，第六编整体转让，第七编仓单、提单，第八编股票或者证券转让，第九编动产担保交易，第十和第十一编是两个程序，规定通过后的过渡期。这些没有人去研究。在美国大学里有三门课，一个是关于买卖，一个是关于票据，一个是动产担保。法典把这些都包含进去之后，根据怎样的逻辑编排在一起？我们大陆法是以物权债权婚姻家庭继承这个体例。统一商法典的逻辑：商法（commerciallaw）调整commercialtransaction，它将transaction看作是一个singlesubject。尽管交易要涉及相当长的时间，要涉及几个阶段，但是法典把它看作是一个整体。商法调整商事交易，美国人这么理解。什么是商事交易？最典型的商事交易就是买卖（SALE），所以第二编就是买卖。他们经常使用三个区别很大的概念。Presentsale，Contractforsale，Contracttosale。Contractforsale可以翻译成买卖合同，Contracttosale也翻译成买卖合同，但是它们是有很大差异的。过去学者在翻译时就没考虑。Contracttosale后面是动词的不定式，表示要买卖的货物这时可能还不存在或者特定于合同项下，这就是“期货”？期货是futureinggoods。订立合同的时候，货物可能还不存在。比如企业生产自行车。我今天给你发一个订单，要300辆自行车，你签字合同就成立。但是你那300辆自行车在哪？还没生产出来。但是那是期货吗？不是。翻译成期货就不对，买卖里不谈期货，期货是另外一个法律领域。这里面有好多基本的术语。买卖之后，合同成立就应履行，履行时要付款。付款的方式可以用现金。但是商事交易中，商人很少使用现金支付，都要使用票据，包括汇票（draft）、本票（note）、支票（check）。由于商事交易就涉及到票据制度，于是第三编就是票据。货物生产出来要仓储、要运输，这时就要涉及提单仓单问题，所以第七编是来谈这个的。有时商人之间不付款，不直接付款，债权如何担保？就涉及担保方式。因此商事交易就涉及到了担保。于是有了第九编。为什么大家都不谈第八编证券转让呢？证券转让与货物买卖有什么联系？基本上没有联系。但是过去统一的七部单行法中，偶然有了股票转让法。所以把它放进去了。第五编信用证。票据是在国内交易中使用，而国际贸易就要使用信用证了。第六编整体转让，做生意卖货的人以后不想卖货了，想把所有的货今天卖出去，就是整体转让。比如贷了款。买了货，转让后拿了钱就跑掉了。这在过去就形成一个问题，通过第六编来规制。这是美国法的逻辑，跟大陆法上的逻辑是不一样的。它的概念和大陆法系的概念并不是一一对应的。大家看担保。大陆法中的担保通常放在物权中来规定，通常不把物权编作为商法。在担保中，最复杂的就是Lien。这个词是留置、抵押、船舶优先权的上位概念。读第九编必须搞明白这个。在大陆法上这几个概念的上位概念，我们称为担保物权。但是英美法上没有债券物权的概念，给它扣个担保物权的概念不合适。就把它叫做担保权。但是担保权在大陆法上是一种实体性的权利。但是在英美法上它不仅是个实体权利还是程序性权利。你欠我钱不还，我去法院起诉你，赢得判决，申请扣押你的财产，对你的财产我就享有judiciallien或者judgmentlien。…………包含大陆法上这种实体性的权利，也包含程序上的权利，相当于我们两个制度。如果只是相当于一个制度还比较好翻译。这两个制度大陆法区分得很清楚。英美法则是从功能上来划分，则都一样。判决完后你申请扣押他的财产干什么？什么目的？就是要让他履行债务。如果履行了，我扣押他的财产作甚？这个目的是一样的。如果能考虑到这个层面，就能理解了。我们刚才谈到卢埃林的现实主义法学，现实主义法学最大的特点就是法学家们各自说各自的，很难统一起来。但是在反对形式主义这一点上，他们是一样的。卢埃林用一个securityinterests统一了英美法上的担保方式，有留置、抵押、质押、附条件销售等等。各种各样的方式。如果把质押说成抵押，把抵押说成质押，你签订的抵押合同如果写成担保合同，会导致无效。卢埃林说简直是胡说八道，不就是一个担保吗？于是用一个securityinterests统一了所有的担保方式。这些担保方式已经不存在区别了，不管叫什么都是securityinterests。securityinterests就是一种lien。这个lien是两人通过协议产生的，合意约定的。Lien有约定的，有法定的；有占有型的，和非占有型的。占有型的（possessorylien），比如刚才说的留置，我帮你修表，你不给修理费，我就扣你手表。与大陆法上的留置相同。是一种法定的。而floatinglien，就不是占有型的，对土地房产的lien不是占有型的。所以人们问你lien是什么？你说不知道，就对了。而你把lien理解为抵押或者留置的话就不理解了。它代表的东西太多了。简单的来说，统一商法典给lien怎么下定义呢？Achargeonpropertytosecurethepaymentofsatisfactionofdebtandduty。Charge又是什么还没搞明白lien，又来一个charge。Charge有充电的意思，充电，电池载荷。如果给一个财产charge，就给财产增加了一种负担，就是在财产上设定了一个encumbrance（负担）。负担的设定，可以是意定，可以是法定。为什么不用encumbrance？encumbrance经常使用在不动产上，其他财产与不动产一起使用charge，charge范围更广些。这是统一商法典中的一个逻辑、概念，大家不是很明白的。这些你知道了，图书馆里有统一商法典，明天你就能看懂了。在票据编中，有这么一个术语：accommodationparty与accommodatedparty。有人翻译成融通人与被融通人。大陆法上没有这个概念。我就在想这个融通人是个什么人？大陆法上能否找到一个比较接近的概念。俄亥俄大学法学院的院长，非常有名的商法专家终于给了答案：surety，保证人。就是票据中的保证人。当然还有被保证人。有背书保证，有承兑保证。跟Guaranty是同义词。为什么卢埃林净用这样的词？这词都是从何处来？卢埃林特别喜欢商人之间的习惯，估计是来自于商人之间的商业术语，而不是法律术语。法律术语是用surety或者Guarantor。今天把统一商法典讲一遍是不可能的，就是把条文念一遍也要三个月。希望今天的讲座能够给大家一个背景，了解统一商法典是在什么样的背景下制定的，它的编排逻辑是什么。它每一编中经常出现的那些让我们国内的学者感到不理解的或者翻译上误解的术语。大家有什么问题？问：统一商法典制定出来后为什么在纽约州比较强烈的反对？我提出这个怀疑有两个理由。第一就是在美国州法缺乏统一的时候，纽约的商人是积极推动州法统一运动的角色。第二纽约是美国比较早的尝试法典法的州。为什么在大事将成的时候，却起了一个相反的作用？答：学者认为这部法典，对银行作出的让步太大。比尤泰尔（BEUTEL）说，第三编、第四编是美国法学会和美国州法委员会向美国银行业作出的一种出卖，把大家出卖了。这是对它的讽刺。就是说法典写得不好。写得不好，得意的应该是银行。但是银行也出来反对，埃米特（EMETT）像疯了一样，当时没有复印机，就自己做了油印的小册子，到处散发，反对统一商法典。每个人都想自己的最大利益尽可能在法典中得到体现。由于法典最终是一个妥协的产物，所以大家都能在其中找到它的毛病来。法典的第三四编，就会发现怎么这里银行就免责了呢，感觉不顺当，按理不应当免责？这是就应当明白，你不让银行免责，银行就让议会不要通过，所以统一州法委员会没有办法，必须作出妥协。后来很多人认为法典，对消费者的保护是不力的，消费者也在批判它。其中有一个条款，卢埃林制定的，关于瑕疵担保的。过去担保由于受到合同关系的影响，担保只能到买方，买方的妻子孩子家人就不行。因为他的家人跟这个买卖没有合同上的关系，但是三四十年代，美国那是造假很严重，跟我们今天差不多，经常产生产品责任问题。所以卢埃林在这里设计了一个条款，你只要出卖产品，只要是个商人，就要担保，不仅要担保合同的买方，还要包括他的家人，包括在他家中呆着的客人都要担保。因为你能够预见，消费品就在家中消费，完全可以预计到。所以这个思想1940年提出来了，大家都反对，商人们发疯一样反对：这个条款通过了的话，我们的企业就没法生存了。所以大家逼着卢埃林把这个条款砍掉。但是卢埃林这个思想，由于它确确实实适应社会的发展，到1964年，美国侵权法的三次重述的时候，被写到侵权法中去了。1966年统一商法典修订的时候这个条款被写进去了。中国到1993年消费者权益保护法中才有。这个思想就来自于卢埃林。不过卢埃林当时是想用担保的形式解决这个问题。我们认为这个条款太好了，但是当时大家都反对。因此立法过程就是一个利益集团相互斗争妥协的过程，最终的结果很难让各方都满意。纽约州出现反对意见，就是认为没有保护它的利益，界的不够完善，他们提出来要完善。问：美国现在有两个法律体系。在有制定法的同时肯定还是尊崇普通法的传统。美国没有法典的历史，概念不像大陆法这么完整与有条理。在适用制定法和判例法的时候肯定要界定何者优先。但是他们概念系统又是不完整的，怎么来界定？答：大家可以看第103条。美国是一个普通法国家，普通法是传统，但是不可能一下子就把所有的法律法典化。没有这种能力，也不可能，所以起草统一商法典的学者像卢埃林就明白这一点。不可能把自己传统抛弃掉，只能在这个基础上进行一定的改革，就要尊重传统。怎么解决统一商法典与过去的普通法之间的矛盾？要不这个统一法怎么适用？解决方法：可补充适用的一般法律原则。就是说，告诉法院，统一商法典可以用，还有其他的可以作为法律的辅助原则。即“为本法之特殊规定所取代者除外，法律规则和衡平原则，包括商人法以及有关缔约能力、委托与代理、禁反言、欺诈、不当陈述、胁迫、强迫、错误、破产等等”，（这些都是普通法的上的东西，过去已经成为既有的原则规范。）“有关这些内容的法律应作为本法规定之补充。103条我认为是统一商法典中最最重要的条款。由于有这个条款把所有的普通法与适用统一商法典有关的原则，一下子拉到法典当中来了。TRIPS（与贸易有关的知识产权协议）就是通过列举的方式一下子就将以前有关保护知识产权的几个国际公约拉进它的体系当中。统一商法典就是由这个特殊的规定，产生这么一个效果。通过这个来解决。如果普通法与成文法有冲突，则适用成文法，如果在适用成文法的过程中没有规定，还是要适用普通法。所以英美人的这个概念体系，有的时候我倒感觉，有相当大的逻辑，相当大的体系，只不过它的逻辑、体系跟我们不同。没有学好，就会出问题。举个例子，美国版权法上有一个很重要的原则：雇佣作品原则。这个原则是如何运作的，法律又是如何规定的？auther与creater两个概念是一致的。这只是个一般原则。假如你受雇于他人，在受雇期间创作的作品，就不是作者，employer是（deemtobe）作者。这个时候auther作者与creater创作人分开了。Employer在法律上是作者，法律把作者的权利给了employer，法律不可能把权利给其他的人。第一个取得作者权利的人一定是作者，这就是美国人的逻辑，这个时候的creater就不是作者，或者说他的作者身份法律是不予承认的。这就相当于民法上的收养。如果法律承认全部收养，这时就要切断收养人与被收养人的权利义务关系，假如被收养人死后留下一笔财产，当然要给收养人，应为收养人是父母。生父母则只有生物学意义，不具有法律上的效力。这个逻辑在美国是遵循的，之所以要把这个人视为作者，就是要给他作者的权利解决逻辑上的矛盾。不是作者就不能给予作者权利，不能让你原始取得作者权利，通过转化来解决这个问题。这个原则现在到中国来了。我国著作权法第11条和16条，我们一方面继续承认创作人的作者身份，另一方面又将他的单位视为作者，把所有的权利都给了单位但是法律又没有规定，将单位视为作者，所以享有作者权的不是作者，而作者却不享有署名权。因此作者就起诉，中国法院遇到多少这种案子。之所以会遇到这种问题，就是没有切断原来的关系，使得人们产生权利的争夺。雇佣作品不同于合作作品，雇主和雇员之间只能一方是作者，不能两人都是作者。要么像大陆法系只承认创作人是作者，这个不矛盾，但是不公平，雇主不高兴。怎么解决？通过法定转让来解决。法律给你施加法定义务，你必须把财产权转让给他人，就可以解决矛盾。所以就不会有纠纷，在美国雇用作品创作人就不是作者，不享有作者权利。中国为什么有纠纷？就是因为接受了英美法的这个原则，但是没有接受他们的逻辑。中国《著作权法》第17条也遇到这个问题。对于英美法我们先做研究，研究透彻了，作为一个制度拿过来之后，确确实实明白了，才能最终决定要不要拿来。没有研究就不要拿来。第17条的委托作品。受托人跟委托人无约定或者约定不明的，法律规定归受托人。前后用了三个合同概念，指的不是一类合同，而是两类合同。这里一个最基本的逻辑被忘掉了。著作权是不能约定的。著作权永远属于作者。至于作者拿到著作权要给谁，那是转让，是债要解决的问题。不能想象把一个原始作者的权利给一个不是作者的人。中国著作权法规定，著作权属于作者，本法另有规定除外。著作权怎么可以不属于作者呢？著作权最终应属于作者，创作人不是作者才是例外情况。应保持逻辑上的完整性。美国版权法上的约定，不是约定著作权归属的，而是约定作品性质的。也就是说两个人约定创作的作品究竟是委托作品还是其他作品。对于委托人来讲，他希望这个作品是委托作品；而对于受托人来讲，我不是雇员我怎么创作出雇佣作品呢？要说清楚。如果承认是雇佣作品，要给我增加费用。当然这个很有吸引力，增加报酬，就签订合同。通过签订合同这个作品，就由委托作品变成雇佣作品。委托人摇身一变，变成了雇主，两人之间的关系就变成雇主和雇员之间的关系。对这个作品，雇主就变成了作者，他因此原始取得作者的权利。这个逻辑非常严密。而在中国则不同。双方约定非常明确，著作权属于委托人，那么委托人能不能署名？好像可以。那么他是作者吗？不是。受托人是作者，受托人并不享有署名权。作品的作者不享有署名权，享有署名权的人不是作者。逻辑就乱了。美国因为自身的逻辑则运作得好好的。我们出现问题的原因就是，一个对别人的制度没有研究透，另外就是这个逻辑我们没有掌握。问：统一商法典为什么没有对辅助商行为进行规定，比如运输、经纪人等等？按照卢埃林的逻辑主线为什么没有这方面的规定？答：这个法典没有涉及这个方面，只是提到提单、仓单。而且由于过去统一法中就有《统一仓单法》、《统一提单法》，它是从这个意义上，把原来已经有的那七个单行法编到一起，并不想再扩大了。徐国栋：我是研究法典编撰的。从来没有像今天这样，轻松愉快，痛快淋漓地，充满了细节地，了解得这么好。这是第一个问题。第二个问题就是讲了统一商法典的结构。这是大陆法系民法学者特别关注的问题。它采用了一种特别的方式来处理，主要还是以现有的七个统一法为基础。第三是对翻译中疑难的名词，作了很好的阐述。没在美国生活多年是玩不转这些词的。第二句话就是感觉如何？还是像孟勤国那句话：嫉妒。嫉妒之一，又碰上一个无讲稿党。很奇怪，我们请的三个人都没用讲稿。什么时候俺才不用讲稿。第二，一口北方口音，我的口才算不错的，但是比起北方口音的口才还是有点自卑。第三个想法就是对孙教授的看法。孙教授在美国待了六年多，通过他的讲课我发现他是与美国法学家有类似经历的教授。卢埃林肯定不是lawschool毕业的，即使是，第一个学位也必定不是法学。我们的孙教授恰恰就是这样的。在美国他的第二个学位也一定不是法学，孙教授又是这样的。最后才和法律亲密接触上了。这种独特的知识背景，对于一个搞英美法的学者是非常必要的。我们出身大陆法的学者这么多小辫子被孙教授抓住了，狠狠的打了，恐怕跟知识结构、知识背景有关。孙教授正是由于有了这种非常具有传奇色彩的知识背景。他才像摩西一样，能够把我们从统一商法典这个迷宫里引领出来，走向一个与大陆法交融的轨道。谢谢大家！（本文根据录音整理，并为了方便阅读整理人按笔记及个人看法分点，由于录音质量及主讲人口音等原因，错漏之处在所难免，望见谅，未经主讲人审核,未经同意不得转载）整理人：王伟文、薛星慧、吴永胜法学院发布于2004-10-27点击数:517第四篇：中国对外开放的必要性中国对外开放的必要性当今的世界是开放的世界，这是对世界经济发展历史的深刻总结，是生产社会化和商品经济、市场经济发展的必然结果。在新科技革命的推动下，国际分工向广度和深度发展，国际经济联系由流通领域扩展到直接生产领域，世界各国的社会再生产相互依存，联系更加紧密。任何一个国家要发展，不能自我孤立，闭关自守。开放已成为当今世界的大趋势。早在18世纪中期，第一次产业革命就开启了世界市场。到了20世纪中后叶，在以信息化为基础的新技术革命推动下，世界经济联系更加紧密，经济全球化趋势更加明显，表现为生产领域的国际分工和协作不断深化和加强，国际贸易规模不断扩大，资本在国际间的流动速度不断加快，跨国公司迅速发展。为应对新技术革命和经济全球化趋势，各国政府为在国际竞争中获得最大利益，纷纷实施对外开放政策，广泛的进行经济合作和交流，积极利用国外市场、资源、信息、技术和资金。在开放的世界中不实行开放的政策，只能限制自己的发展，是只会给国家和民族带来灾难。中国的发展离不开世界，这是对中国发展历史的深刻总结。实行对外开放政策，是加速我国社会主义现代化建设的迫切需要。处于社会主义初级阶段的中国，在推进传统产业革命，赶上世界新技术革命，实现社会主义现代化的过程中，面临着诸如资金短缺、技术落后、管理经验不足、生产效益不佳等困难。这些困难如果得不到克服，已经确定的经济社会发展战略目标就有流产的危险。而要尽快妥善地解决现代化建设中面临的困难和矛盾，一个不可缺少的条件就是实行对外开放，参与国际分工与合作，发展对外贸易和经济技术交流。实行对外开放，是保证中国经济持续、快速、健康发展的一个极其重要的条件。中国在西方国家产业结构以后变的落后，一个重要的原因就是闭关自守。历史经验一再告诉我们，关起门来搞建设、把自己孤立于世界之外是是不行的，要发达起来，必须对外开放。中国作为一个发展中大国，在实现现代化的进程中存在着许多困难和挑战，需要通过对外开放，充分利用国内和国际两种资源、两个市场。实施对外开放也是充分发挥社会主义制度优越性，吸取人类文明成果，建设优于资本主义的社会主义的需要。社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须以积极的态度学习和吸收人类文明的一切优秀成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反应现代化生产规律的先进经营模式、管理方法。因为社会主义作为一种崭新的社会制度，只有在继承和利用资本主义已经创造出来的全部生产力和优秀文化的基础上，并结合新的实际进行新的创造，才能顺利建设成功。江泽民指出，在社会主义同资本主义的关系上应当有全面的认识。我们既要看到社会主义同他对立和斗争的一面，也要充分看到社会主义同它学习、借鉴、合作和利用的一面。因此，实行对外开放，是保证中国经济持续、快速、健康发展的一个极其重要的条件，是我国需要长期坚持的基本国策。第五篇：中国政治体制改革必要性和紧迫性21300818史修东论中国政治体制改革的必要性和紧迫性中国政治体制改革：必要性和紧迫性【摘要】政治体制的改革是当下中国面临的最大的一项课题。改革开放3O多年来，中国特色社会主义市场经济体系的初步建立和完善，使中国发生了翻天覆地的变化，但是经济体制改革存在着一些潜在的问题和社会矛盾，反过来倒逼政治体制改革。中国现代化的转型不只需要经济体制的改革，更是要在市场经济的时代下进行政治体制的改革。政治体制的改革就是要建设一个成熟的民主和法治的现代化国家。为了实现这一目标，中国政治体制改革应该走一条既要有自上而下的推动，又要有自下而上的探索和实践的改革路径。但是中国的政治体制改革任重而道远，深化政治体制改革具有必要性和紧迫性双重特征。在当前改革和发展的关键时期，如何认识改革的必要性和紧迫性的关系，直接影响着改革的进程和成效，是深化政治体制改革必须首先考虑的问题之一。【关键词】政治体制改革；经济体制改革；必要性；紧迫性胡锦涛在十八大报告中指出：“政治体制改革是我国全面改革的重要组成部分。必须继续积极稳妥推进政治体制改革，发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主。必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一，以保证人民当家作主为根本，以增强党和国家活力、调动人民积极性为目标，扩大社会主义民主，加快建设社会主义法治国家，发展社会主义政治文明。要更加注重改进党的领导方式和执政方式，保证党领导人民有效治理国家；更加注重健全民主制度、丰富民主形式，保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督；更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用，维护国家法制统一、尊严、权威，保证人民依法享有广泛权利和自由。要把制度建设摆在突出位置，充分发挥我国社会主义政治制度优越性，积极借鉴人类政治文明有益成果，绝不照