论我国商标法上的自我混淆

论我国商标法上的自我混淆

一、消费者混淆“加多宝”和“王老吉”首先，关于商标所有权的竞争，其次是销售市场的竞争。今年的春茶市场因“佳多宝”和“王老吉”的激战而变得更加激烈。一边是“怕上火喝‘加多宝’”,另一边是“怕上火就喝‘王老吉’”;这边是“红罐凉茶改名‘加多宝’”“还是原来的配方,还是熟悉的味道”,那边是“‘王老吉’从未更名”。同是红罐凉茶的“加多宝”和“王老吉”,采用基本相同的广告用语向相同的消费者表达相同的产品功能诉求,加之香港鸿道公司在商标争议期间曾经生产和销售过同时标注“王老吉”和“加多宝”两个商标的红罐凉茶,如果不是对“王老吉”和“加多宝”恩怨纠葛有所了解,恐怕即使是相当谨慎程度的消费者也分不清两者之间有什么差别,也就是说消费者对两者的产品和来源发生了混淆。通过对“天天315”网络投诉平台的查询发现,确实存在消费者混淆“加多宝”和“王老吉”品牌的现象,很多消费者搞不清楚哪个是正宗的凉茶,谁才是凉茶的真正生产者。“王老吉”宣称自己拥有“王老吉”凉茶具有100多年积淀的配制秘方及独创工艺的专有权,是真正的植物凉茶配方,而“加多宝”表示拥有“王老吉”凉茶创始人王泽邦先生的“祖传秘方,是非物质文化遗产的经典作品”。近期有记者发现,在饭店吃饭,顾客点一罐“王老吉”,服务员总会端上一罐“加多宝”,顾客没有异议,揭开即饮。无论是顾客还是服务员,都将“加多宝”默认为“王老吉”。(1)由此可见,“加多宝”和“王老吉”虽然商标不同,但确确实实发生了混淆。究其混淆的原因,比较复杂,但不可否认的一点来自于下述事实:最初市场上销售的红罐凉茶是现在的“加多宝”公司生产和营销的,是“加多宝”公司造就了“王老吉”的故事传奇和良好的品牌商誉,获得了消费者的认可和品牌忠诚度。不了解商标权属争议的消费者自然把分立后的“王老吉”和“加多宝”仍然归结于一个提供者,而事实恰恰是两个品牌并不属于同一主体,这就不可避免地产生了混淆。混淆局面不是自然竞争结果导致的,而是两个当事人自身主动造成的,可称其为自我混淆。商标法上的混淆理论乃是指第三人对商标权人构成的相同或相似,商标权人处于被动和被模仿的状态,而此自我混淆却是商标权人有意造成的。如果说商标仅仅是商标权人的财产权,那怎样支配和使用,法律自然无权过问,也谈不上需要规制和如何规制。但商标又是联系商家与消费者的信息桥梁,商标不仅仅是商家个人的私事,也事关消费者的利益。因此,有必要对自我混淆的情形进行研究,以呼应现实的需要,找出解决问题的答案,弥补商标法解决新问题时的滞后性。二、混合可能和自我混合(一)混淆的三要件混淆即混淆可能性,是界定商标权利界限的基准。我国商标法及相关的司法解释认为:在相同或者近似的商品上使用与商标权人相同或者近似的商标导致消费者可能发生混淆,即为侵权。当被控侵权人的商品与商标所有人的商品成为竞争产品时,如果商标非常相似足以造成混淆,则一般会认为存在侵权。若不是竞争产品,而是相关产品,还需要考虑其他几个因素,包括商标的力量、商品的接近度、标志的近似性和销售渠道等等。若产品完全不相关,则没有侵权,因为它不可能引起混淆。(2)也就是说商标法上的混淆可能性是测量商标侵权的标准,具体说来构成商标侵权应当具备三个基本的要件:1.权利人之外的第三人对商标权的不当干涉;2.产生混淆产品来源的后果,或企业关系认识错误,或不正当地利用前者的商誉,夺走本属于前者的销售额;3.以一般谨慎程度的消费者眼光来看待。三个要件针对具体的案情还可以细化为若干个法定因素、酌定因素、自由因素。具体到“加多宝”、“王老吉”事件,两个本来不相同的商标却产生了令消费者混淆的结果,这恐怕不是简单地套用三要件的问题,我们不妨先以混淆理论审视之。首先,商标迥然相异,“加多宝”、“王老吉”从读音、字型和含义上均不同,两者的注册时间也相差较远,如果生产销售的不是竞争产品,消费者不可能发生混淆。即便是完全相同的产品,如果两者之间不是曾经的渊源关系,消费者也不可能发生混淆。可以说在两者产生混淆局面的作用中,商标的贡献值较小,单纯地聚焦于商标问题,并不存在谁是谁非。让消费者困扰的是两者采用了基本相同的包装装潢,从外观上乍看并没有太大区别,再加上“王老吉”本来就是由“加多宝”公司生产和销售的,消费者在产品来源上自然分不清谁是凉茶的真正提供者。所有的混淆因素又通过商标集中体现出来,消费者自然认为是商标标示的产品导致了消费者的混淆。产品混淆恰好是商标混淆问题的本质。其次,商誉的嫁接和转承是两者混淆的根源。据市场估计“王老吉”的原市场价值为1008亿人民币,现在广药收回“王老吉”商标,就意味着香港鸿道公司损失了大笔的无形资产,新使用的“加多宝”商标仍未被消费者所接纳,形成良好的市场评价和消费者的回头率仍需假以时日,鸿道公司本就是“王老吉”商标商誉的形成主体,所以“加多宝”只需要向消费者表明自己就是原来“王老吉”商标的使用者和价值运行者,就可以转承“王老吉”商标的商誉价值。所以消费者看到的“加多宝”,除了商标变化之外,其他的元素都没有发生变化,还是原来的配方,还是熟悉的味道。广药依照合同收回了“王老吉”商标,自然也希望连同商标包含的商誉价值一起收回。商标是影子,商誉是实体,(3)仅仅只是一个名字的商标,并没有什么价值。所以广药就嫁接原“王老吉”商标的商誉,宣称从未更名。一个商誉,两个不同主体使用,混淆在所难免。再次,此处与通常意义上所说的商标混淆或混淆可能性不同。现有商标法意义上的混淆是指来自于商标权人之外的第三人采用相同或者近似的方式造成的消费者对来源或关系的误认。而“王老吉”与“加多宝”之间的混淆并不是来自于两者之外的一种混淆,而是权利人自身造成的混淆,是双方共同意图占取良好商誉导致的混淆,是现有商标法所未曾规制的自我混淆。(二)惩罚性赔偿是由侵权行为所构成的自我混淆是指商标权人使用商标时没有尽到合理的注意义务导致消费者产生混淆。混淆来自于商标权人自身,而不是第三人,之所以产生混淆是因为商标权人违背诚实信用原则向消费者隐瞒一定真实信息或传递有误导性的信息。混淆结果可能是与其他商家之间产生的商品混淆或企业关系混淆,而又不属于通常混淆可以求偿的范围,也可能是企业内部不同产品之间给消费者造成的混淆。比如,“加多宝”和“王老吉”之间的混淆就属于自我混淆中的产品来源混淆。从法律属性上看自我混淆并不隶属于混淆可能性的范畴。与混淆可能性相比,两者之间存在几点区别:1.前者虽集中体现为商标混淆,但混淆的原因却主要不是商标相同或相似所引起,后者却是由商标相同或近似导致的;(4)2.前者造成的损害以消费者利益为主,商标权人却是利益的获得者,后者主要体现为商标权人的市场被掠夺,利益受到损害;3.前者在商标法上并没有明确的责任界定,后者要承担商标侵权的赔偿责任;4.前者的混淆手段比较隐蔽,较不容易发现,后者已为商标法类型化,较容易对号入座;5.前者主要由商标权人自身原因导致的,可能是出于主动,也可能是出于被动,而后者却由侵权人行为造成的。由于存在较大的差异,自我混淆并不能为混淆可能性所容纳,也不能归入到混淆可能性的责任范围内。然而从客观损害结果看,两者之间又有一定的相同之处。从混淆涉及的出处看,两者都存在单一出处混淆和多出处混淆的情形。单一出处混淆又称为直接混淆,是指消费者误认为原被告的商品源于同一出处;多出处混淆也称为赞助混淆或关联混淆,是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处,却误认为这些出处之间具有某种关联或者赞助关系。(5)就自我混淆的适用来看,需要细微修正的是自我混淆不是原被告之间的混淆,而是两个权利人之间的混淆,是主动混淆。这就涉及到自我混淆的深层次原因和混淆样态的分析。就自我混淆的情形来说,通常发生在这么几种情况下:1.曾经有合作关系或者商标许可关系的两个商家,在合作或许可终止之后,不规范使用商标、包装或广告宣传等,使消费者误以为他们之间仍然有合作或许可关系。比如,“王老吉”和“加多宝”事件就属于这种情况,“王老吉”意图承接原来鸿道公司运作下的原“王老吉”商誉,鸿道公司以为“王老吉”的商誉是自己经营和运作的结果,自然应当归化到“加多宝”商标上来。两者使用类似的广告宣传和包装装潢客观上造成了消费者混淆的结果,而其又不属于混淆可能性的可诉情形。2.商标扩大化使用,混淆消费者,常见于把有一定商誉的商标使用于普通的商品上,尤其是驰名商标的扩大化使用。例如:浙江纳爱斯曾经把洗涤用品上的驰名商标,使用于牙膏上,引起广大消费者的不满。(6)这属于在商标使用上混淆消费者的情形。3.过度市场细分,导致消费者对同种品牌下的商品发生混淆,或者对同一商家不同品牌的同功能产品产生混淆。比如,宝洁公司下属的若干品牌的洗发水,如果不是特别谨慎或有经验的消费者很难区分得清,混淆无形中增加了消费者的搜选成本。当然绝不是说客观上造成了消费者的混淆就应当承担商标法上的责任,从侵权行为的视角看,构成一般侵权应当具备四个要件:实施了损害合法利益的行为;有主观过错;导致了相关利益人的损失;损害行为与损失之间有因果关系。依照四个要件,适用于自我混淆,不难发现,首先,自我混淆虽然没有损害其他竞争者的利益或者说没有意图混淆其他竞争者的商标,但是却造成消费者相关利益的损失。商标具有减少消费者搜寻成本和促进商家提高产品质量的功效。如果消费者不能通过商标提高消费福利,商标的功用就不能发挥,保护商标也就没有了本源上的正当性。其次,自我混淆的主体(商家)具有主观过错,或者具有故意利用相关信息或模糊相关真实信息的意图,或者违背了诚实信用原则,没有尽到合理的注意义务,向消费者传递误导性信息,致使消费者产生混淆。再次,排除其他竞争者可能受到的损害,集中突出表现为消费者因为误导受到了切实的损害和影响,导致交易成本的增加。最后,消费者利益的损害与商家自我混淆行为相关,两者之间有因果关系。行文至此,综而言之,自我混淆是损害消费者利益的不诚信行为。但审视商标法可见,自我混淆的损害并不属于传统商标法求偿的范围,只散见于产品质量法、广告法和反不正当竞争法。笔者以为,恰恰是分散的规定,弱化了对自我混淆的规制,致使因商标激发的问题却无法能得到商标法上的解决。欲获得商标法上的综合规制,必须解决一个突出的问题,那就是消费者是否为商标法所保护的利益主体。只有解决了这个关键问题,自我混淆纳入商标法才顺理成章。三、从消费者的角度来看(一)商标法并没有保护消费者利益理论上对商标法追求价值的讨论,更多地采用了经济学的视角,认为商标法目的在于减少搜寻成本,激励商家提高产品质量。从消费者出发,防止其受到欺诈的信息传播模式的分析,秉承以消费者利益为中心,推导出商标法在于保护消费者利益的结论。(7)但是麦肯纳教授提出,商标法保护消费者利益,只是一种错误的想象,商标法从来没有这样做,它的目的只在于保护品牌价值。他从两个方面对自己的观点进行论证:(8)其一,较明显的是法院对一些混淆消费者的案件并没有认定为侵权,反证商标法并非以消费者为中心;其二,商标商品化、混淆扩张和淡化等理论并没有以消费者为出发点,而是为了保护商标权人的品牌价值。学者蒙特斯采用同样的研究路径,却得出了不同的结论,他认为不管采用信息传播模式,还是遵循财产权模式,商标法并没有单纯地以保护私人利益为中心,它保护商标权人、消费者和竞争者的利益,并调和这些相关群体的利益。(9)这从效益主义的分析中也可以推定商标法是调和利益互动的产物。商标是向消费者传达信息最简洁、最有效的工具,它集中表明了产品的质量、售后服务、商家信誉等综合信息,是简化广告的利器。依赖商标就可以购买相应品牌的商品,而不必借助阅读产品包装上的精细印刷,或者事先调查该产品的相关特征,这可以节省消费者的搜寻成本。相应地,商家为了引导或说服消费者形成品牌依赖,必然在产品质量、服务、广告等方面进行较多的投资,建立品牌的良好声誉,一旦创立了好商誉,消费者愿意为节约搜寻成本和享有稳定品质而重复购买,该商家将因提高销量和较高价格而获得较多的利润。(10)商标就是在利益互动的模式下发挥功用的,因此商标法的设置也必须考虑消费者的利益,其当然也是商标法所保护的利益主体。也有学者另辟蹊径认为,纠缠于消费者利益的保护,反而解决不了商标法的立场问题,既然识别来源是商标唯一的基本功能,那么商标法唯一的任务就是保护商标的显著性和可识别性。(11)与此保护无关的内容,并不是商标法的任务,也与商标法规制与否并没有直接的联系。笔者以为欲确立商标法保护的利益主体,必须着眼于商标法的立意和主旨,脱离立法实际空泛地谈商标法保护谁并不具有实践意义。就目前我国的商标立法看,其既没有采用西方的效益主义的理论路径,也没有单纯地纠结于商标的经济学理论。它采纳了社会规划论的立法基调,以利益平衡为理念,反对把商标法单纯地沦为资本趋利的工具,确立消费者也是商标法保护的利益主体。(二)商标法的社会规划论知识产权的社会规划论是直到近晚些时期才发展起来并形成相对独立的一条论证路径的。社会规划论主张,包括著作权、商标权和专利权等在内的知识产权能够而且应当加以架构,为人们达致一种优良的生活提供丰富的知识产品,从而实现公正、自由、民主的理想社会。(12)社会规划论包含了一系列的思想,其中摆在首位的是消费者福利原则,也就是说,知识产权政策和法律的制定施行,要能够在鼓励创造和传播与使用者利益之间保持最佳平衡,实现消费者福利最大化,最终达到保护知识产权的终极目标。从社会规划论所构建的理想图谱,不难发现它所追求的是各种利益的平衡。就商标法来说,首先,商标权虽然是商标权人享有的权利,但它并不是绝对的所有权,配置权利应当考虑到公平,保证竞争者、消费者和权利人利益平衡。其次,商标法是手段不是目的,商标权的存在具有合理性,至少在促进商品流通方面具有无可替代的功能。但商标是沟通商家与消费者的信息桥梁,只有当消费者在市场上对商标赋予意义,并予以识别时,商标才在商业社会中实质性存在。任何对商标的独立利用都必须与公共消费者识别行为一致,因此不能过分强调商标私权,应当尊重商标信息互动的共有本质。最后,商标法的目的在于促进和提高消费者福利。商标法是关于商标取得、使用,商标商品流通和商标保护的法律,欲提高消费者福利,必须着眼于两点:其一,促进高质量商标商品的极大丰富,保障消费者可以充分选择自己喜欢的商品;其二,向消费者充分提供商标信息,消除不对称状态,促进信息公平。与社会规划论的立意与图谱相对照,不难发现其恰好契合了我国的商标法。我国《商标法》第1条开宗明义表明了商标法的宗旨和立场:以强有力的管理措施保证消费者、生产者和竞争者的利益,最终促进社会主义市场经济的发展。这其中包含了三层含义:1.利益平衡的思想,商标法不是单纯地以商标权人为中心,而是兼顾了消费者和其他经营者的利益,也就是说表达了分配正义的追求。2.行政管理的价值取向,是宏观调控政策在商标法领域中的具体体现,目的在于促使企业保证和提高产品的质量,总体有利于消费者福利。3.促进市场经济发展的终极目标,是通过小部分人先富起来,带动共同富裕思想的表现。这就是社会规划论的有力证明,也印证了西方学者格瑞沃尔德认为我国的商标法主基调采用的是“社会规划理论”的观点。(13)如前文所论,我国商标法采用了社会规划论的基调,把消费者福利作为追求的首要旨趣,所谓消费者福利即为在保证消费者的健康和安全的前提下,让消费者享有丰富的物质产品和精神产品。具而言之,首先,商标具有识别来源的原始功能,来源识别提供了寻求产品生产人的途径。如果产品对消费者构成欺诈或者构成健康和安全损害,可以追溯到生产者责任,从而促使商标权人自律。其次,商标鼓励商标权人形成良好商誉,提高产品质量,具有质量保证的功能。这也要求生产者提供质量标准,并管理质量。即使在商标许可的情况下也要对产品的质量尽到监督的义务。最后,商标是简化广告最有利的手段,从而丰富了消费者选择的信息,延伸了消费者自由选择和随心生活的丰富感。鉴于我国社会规划论的考虑,自然可以认为消费者利益是我国商标法所保护的利益主体。结合本文第二部分所论,自我混淆是损害消费者利益的行为,保护消费者利益又是商标法的旨趣,因此,自我混淆就有了利用商标法规制的合理理由。四、第三人侵犯消费者的利益根据以上论证,虽然自我混淆有了商标法可以规制的理由,但是审视目前我国的商标法结构可见,自我混淆的损害并不属于传统商标法求偿的范围。我国的商标法主要由商标权的取得制度和商标权的保护制度两部分构成,其中商标权的保护主要指对商标权人财产权的保护,并不涉及滥用商标权的自我混淆情形。唯一可以勉强适用的就是第六章商标使用管理部分中对自行改变注册商标行为的撤销处罚,但这是基于行政管理权限的考虑,而不是消费者可以享有的求偿权。考察有关司法实例可发现,自我混淆的规制其实并不是什么新事物。2001年浙江工商行政管理局就“雕”牌洗涤用品上的驰名商标扩大使用到牙膏产品上一问题向国家工商行政管理总局商标局请示,总局批复认为,该公司在此后生产的牙膏商品上使用“中国驰名商标”,属于扩大驰名商标的商品范围。应由驰名商标企业所在地工商行政管理机关责令改正,不按要求改正或拒不改正的,由驰名商标企业所在地工商行政管理机关依据《驰名商标认定和管理暂行规定》第12条的规定予以查处。(14)该案就因商标权人的自我混淆导致消费者的损失,而被消费者投诉到工商管理机关要求处罚。问题是消费者是否可根据自我混淆受到损害直接向法院起诉呢?2006年11月15日,何先生以“金冠园”不符合驰名商标为由,向法院诉请要求撤销驰名商标,并双倍赔偿受到的欺诈损害。法院以诉求不符合法律规定为由予以驳回。(15)2012年2月,广州一位消费者在购买苹果的iPad后,以苹果公司侵犯唯冠iPad商标为由,将销售商告上法庭,要求退一赔一,后经法院审理后驳回其诉讼请求。(16)以上两则司法案例的结局无形中已经否认了消费者享有商标法上的诉权。为何消费者不享受商标法上的诉权?通常的解释理由有二:其一,商标法是商标财产权法,消费者并不是商标法上的直接主体,充其量只是商标法正外部性效益的受惠者,当然不享有直接向商标侵权者求偿的权利;其二,如果商家因虚假等不正当宣传损害消费者,广告法可以规制,行政机关依据职权可以进行处罚,另外消费者还可以依