法律道德化与道德法律化汉律儒家化及其影响以董仲舒春秋决狱为考察对象

法律道德化与道德法律化汉律儒家化及其影响以董仲舒春秋决狱为考察对象

汉代儒家的形成是中国封建社会法律儒家思想的开始。春秋审判是汉代儒家伦理的主要形式之一。“春秋决狱”是汉代形成的一项主要依据儒家经义来断案的司法审判制度,是由董仲舒倡导而形成并运用于司法实践的一种审判方式。“春秋决狱就是在审判案件时引用《春秋》等儒家经义作为分析案情,认定罪行及适用法律的依据。”(P114)从春秋决狱之盛行可以看出,董仲舒等儒者接受了法家“法律”条文,但为其提供了儒家的思想基础,这是“法律儒家化”的开端及典型体现。瞿同祖先生认为,董仲舒以《春秋》作判案的依据,“是以儒家经义应用于法律的第一人”。(P313)董仲舒春秋决狱的案件有二百三十二件,但今已失传,现仅存六则案例,程树德先生在《九朝律考》中有所总结。(P161)史料的缺失给今人的研究带来许多困难,对于整个传统法制的研究也确实是一大遗憾。否则后人对于两汉如何以春秋决狱,如何融通德治与法制的思想等问题会有更深的认识。近十几年来,许多涉足春秋决狱这一领域的研究取得了诸多进展。武树臣认为春秋决狱就是董仲舒把《春秋》视为“义之大者”,从而以春秋决狱的方式恢复了古已有之的判例法。李富成指出:“《盐铁论》中谓‘故春秋之治狱,论心定罪。志善而违于法者免,志恶而合于法者诛’。志善志恶判断权在于法官自由裁量,因而也是一种衡平。……衡平的要义在于法官享有自由裁量权,在法律没有规定,或按法律规定不能恰当处理案件时,法官根据公平、正义原则和自己的良心自由地裁判案件。”封志晔在《汉代“春秋决狱”的重新解读》中指出春秋决狱中包含的若干精华属于人类法制文明无可否认的组成部分,如“亲亲之道在法律上体现为亲亲相隐,法对于社会中‘亲亲’的良风美俗应该保护而不是加以破坏”,“‘原心定罪’和‘恶恶及其身’包含了近代刑法理论中责任主义的内容。”曾宪义主编的《中国法制史》认为春秋决狱从道德至上的立场出发,过分强调犯罪者的主观动机而相对忽视了犯罪的客观事实,从而为酷吏任意出入人罪打开了方便之门。(P117)朱宏才在《春秋决狱及其对传统文化的危害》中指出,春秋决狱给传统文化造成了危害,要使中国法制走上现代化之路,必须从根本上反思我们的传统文化。笔者认为,以上曾宪义和朱宏才对春秋决狱危害性的批判未免有失偏颇,相对而言台湾学者黄源盛的观点较为恰当。黄源盛把春秋决狱的运用类型分为两类:一为董仲舒春秋决狱的案例,另一为董仲舒以外的引经决狱案例。他从刑法理论史的角度出发,最终得出本其事、原其志的“正常春秋决狱”与借名专断,引喻失义的“不正常春秋决狱”两面评价。尽管学者们对于春秋决狱研究的角度已十分丰富,但对春秋决狱的背景似乎都没有一个完整的总结,也没有学者把董仲舒春秋决狱的亲属案件归类进行过研究。本文以董仲舒的司法判决为考察对象,从董仲舒推行春秋决狱的历史背景入手,通过对他断狱的两则亲属案件体现出的“亲亲得相首匿”和“原心定罪”的儒家思想的分析,阐释春秋决狱对于法律和道德的影响,寻求在当今法制社会中,如何正确对待法律与道德的问题。一、“黄老思想”的提出,是促进儒家思想在法律实践领域的融合汉律儒家化是中国封建社会法律儒家化的开端,春秋决狱迈开了中国法律儒家化的步伐。为什么在汉代出现了春秋决狱?这是我们要搞清楚的第一个问题,它是理解春秋决狱的前提。《汉书·刑法志》云:“汉兴,高祖初入关,约法三章曰:‘杀人者死,伤人及盗抵罪。’蠲削烦苛,兆民大说。其后四夷未附,兵革未息,三章之法不足以御奸,于是相国萧何攈摭秦法,取其宜于时者,作律九章。”在汉初,刘邦用“约法三章”取代了烦苛的秦律,“约法三章”作为争取民心的政策是可取的,却不是国家寻求长治久安之道。此时,秦吏出身的相国萧何便利用秦律拟定了汉律。可见,汉承秦制是历史发展的需要和必然。而秦法重刑主义色彩浓厚,虽然汉文帝等明君在立法领域进行了某些改革调整,但汉律从基本框架到具体内容都深受秦律及法家思想的影响,不可否认,汉律对秦律体现更多的是保留。汉朝的法律指导思想经历了两个阶段。汉朝建立以后,面临着战乱后经济凋敝的局面,为了发展生产,安定民心,刘邦实行了无为而治的“黄老思想”,轻徭薄役,缓和社会矛盾。《汉书·刑法志》云:“萧、曹为相,填以无为,从民之欲,而不扰乱,是以衣食滋殖,刑罚用稀。”经过“文景之治”等几十年的发展,各诸侯王国的实力也随着汉兴而增强,构成了对中央集权的威胁,无为而治的思想已难以适应这种新形势,而重新采用法家思想又难免秦朝灭亡悲剧的重演。此时,比黄老思想更有力,比法家思想更温和的儒家思想迎合了汉朝天下一统,民心安定的时代需要,汉武帝采纳了董仲舒提出的《春秋》大一统思想,进而接受了他提出的“罢黜百家,独尊儒术”的主张。从此,儒家思想的主导地位开始确立。因此,如武树臣在《中国传统法律文化》中所说的那样:西汉武帝时代,曾出现了意识形态与法律实践分道扬镳的奇特现象:在意识形态领域,儒家著作成为官方经典,由于罢抑百家、表彰六经,使儒学上升为正宗学术,儒家思想成为社会的统治思想;在法律领域,由于汉承秦制、汉承秦吏、汉承秦法,致使当时的法律和司法活动仍体现秦律和法家的基本精神。(P413)由于法律的稳定性和立法的相对滞后性,法律一经颁布不能随便修改,法家思想对法律制度的深远影响并不会随着秦朝的覆灭立即退出法律领域,儒家思想也难以很快融入法律制度中,在法律中体现出来。那么,董仲舒作为“独尊儒术”的倡导者,无法在立法领域解决法律制度与指导思想的矛盾,就要寻找其他的途径,春秋决狱便是他在司法领域寻求两者融合的体现。董仲舒在审判案件时有法不依,而引用《春秋》等儒家经义作为分析案情、认定罪行及适用法律的依据。春秋决狱的出现是解决当时现存法律制度与新确立的法律指导思想之间矛盾的有效方法。春秋决狱的产生除了上述客观的社会原因之外,董仲舒主观的个人原因也不可忽视。董仲舒所生活的汉武帝时代,儒家思想重振旗鼓,同时众多儒学家们渐渐加入到封建官僚队伍之中。董仲舒本人就是个大儒,他年轻时曾在朝廷做官,退休告老之后,皇帝仍命办案大臣向他咨询朝廷政议和狱讼之事。《汉书·董仲舒传》云:“董仲舒在家,朝廷如有大议,使使者及廷尉张汤就其家问之,其对皆有明法。”这就使他有可能和条件参与司法活动,从而促进儒家思想渗透到法律实践领域。在众多儒家经义之中,董仲舒偏爱《春秋》也是有原因的。《春秋》是孔子晚年修订的一部编年史,特点就是文字隐讳,便于随意解释。《史记·太史公自序》中有所记载:“……故有国者不可以不知《春秋》,前有谗而弗见,后有贼而不知,为人臣者不可以不知《春秋》,守往事而不知其宜,遭变事而不知其权。为人君父而不通于《春秋》之义者,必蒙首恶之名。为人臣子而不通于《春秋》之义者,必陷篡弑之诛,死罪之名。……故《春秋》者,礼仪之大家也。”董仲舒相信,《春秋》是先王留给后世君主用以治国安邦的大法,是法律的最高本源。汉武帝时期,由于春秋决狱的做法适应了当时加强中央集权的政治形势,因而也就得到了统治者的肯定。春秋决狱之风盛行开来。从春秋决狱之盛行可知,董仲舒等儒者接受了法家“法律”条文,却为其提供了儒家的理论基础,这是“法律儒家化”的开端及典型体现。二、“亲得相首秘”和“伤父案”的儒家思想程树德先生在《九朝律考》中记录了董仲舒春秋决狱的六则案例。其中,“匿子案”体现出的“亲亲得相首匿”和“伤父案”体现出的“原心定罪”的儒家思想最具代表性。本文仅从这两则亲属案件进行评析,来窥见春秋决狱之一斑。(一)《容隐制度》案例一:“时有疑狱曰:甲无子,拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长,有罪杀人,以状语甲,甲藏匿乙,甲当何论?仲舒断曰:甲无子,振活养乙,虽非所生,谁与易之。《诗》云,螟蛉有子,蜾蠃负之。《春秋》之义,父为子隐,甲宜匿乙而不当坐。”(P161)该案的案情是这样的:甲没有儿子,捡了个弃婴,作为养子乙。乙长大后杀了人,甲把乙藏起来。本案是探讨藏匿人犯罪的问题,即养子杀人,其养父是否须告发的问题。案发后,对于如何惩处甲的问题引起了争论。按秦至汉初的法律规定,亲属间不得隐瞒犯罪事实。直至汉武帝时,临汝侯灌贤因坐子伤人首匿,被免爵;衡山王太子刘爽坐告父不孝,弃市。这说明当时单方面强迫“子为父隐”,并且不许“父为子隐”。汉宣帝地节四年夏五月的诏令中说:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸患,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”这一诏令首次从人类亲情的本性出发解释容隐制度的立法理由,首次用容许隐匿的形式正面肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性;也首次承认尊亲属为卑亲属隐的权利。卑幼不可告发尊长,有责任和义务为尊长隐匿罪行,尊长匿卑幼除死罪上请减免以外,不负刑事责任。本案中,甲不是乙的生父,依法应当制裁。但是,这样的规定却与儒家的伦理观点不相符合。《论语·子路》中有“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”孔子对反对为父母守孝三年的学生说:“予之不仁也!子生三年,然后免于父母之怀。夫三年之丧,天下之通丧也,予也有三年之爱于其父母乎!”可见,以儒家的观点来看,父母子女之间权利义务关系的构成基于血缘关系或抚养关系,尽了抚养义务的养父母,应当享有与亲生父母同样的权利。于是,董仲舒根据《春秋》之义,认为甲与乙是父子关系,所以不能判罪。这种在法律上正式承认“父子相隐”的原则就是董仲舒这次断案所确立的。以现代刑法中“窝藏、包庇”罪的规定来看,“亲亲得相首匿”的原则固然是不妥的。窝藏、包庇罪,指明知对方是罪犯,而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇等行为。(P558)依今天的法律来看匿子案,无论甲与乙的关系是否为亲属,甲明知乙杀了人而把乙藏起来,就是为其提供隐藏处所帮助其逃匿,犯了“窝藏、包庇”罪。在距今两千年的汉代,从董仲舒以养父匿养子一案确立“亲亲得相首匿”原则以后,亲属间与非亲属间隐瞒犯罪事实产生的是不同的法律后果。董仲舒以儒家经典为基础,结合了法家、阴阳家及道家之说,首次提出了君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲的三纲理论。董氏在汉武帝的一次策问中又提出五常之说:“夫仁谊礼知信五常之道,王者所当脩饬也。”三纲五常理论把个人、家庭、社会与国家连在了一起,四者所包含的伦理纲常是内在统一的。下到百姓,上至君主,小到个人,大至国家,都要奉行统一的三纲五常原则。此后,中国古代的立法大受儒家的影响,历代法典中几乎都有承认亲属相容隐的规定,唐、宋、明、清无一例外。“而且,唐以后的法律,容隐的范围更为扩大,不但包括直系亲属和配偶,只要是同居的亲属,不论有服无服都可以援用此律。明、清律的范围扩大及于妻亲,连岳父母和女婿也一并列入。”(P161)从孔子伦理道德规范中的“父子相隐”到法律原则的“亲亲相隐”,董仲舒“养父藏匿养子案”的判决起到了承前启后的作用。“亲亲得相首匿”原则在维护封建家族制度和君主专制统治方面看是具有进步意义的。在当时的历史条件和现实情况下,有助于封建社会的稳定和发展,促进了法律的儒家化。正如封志晔在《汉代“春秋决狱”的重新解读》中指出的那样,春秋决狱中包含的若干精华属于人类法制文明无可否认的组成部分,如“亲亲之道在法律上体现为亲亲相隐,法对于社会中‘亲亲’的良风美俗应该保护而不是加以破坏”。“亲亲相隐”原则的确立,使人情不断渗透于法律之中,为统治者获取了仁义道德的美名。法对人情的体现和维护,也加深了人们“人情即法”的观念。而情与法相抵牾时,人们习以为常的是以情变法。人情及关系凌驾于法律之上,便无所谓法治了。春秋决狱实际上就是以人情决狱,它的核心是“原心定罪”。(二)第三人之力,因果报应与《春秋》决狱相冲突案例二:“甲父乙与丙争言相斗,丙以佩刀刺乙,甲即以杖击丙,误伤乙,甲当何论?或曰殴父也,当枭首。论曰:臣愚以父子之亲也,闻其斗,莫不有怵怅之心,扶杖而救之,非所以欲诟父也。《春秋》之义,许止父病,进药于其父而卒,君子原心,赦而不诛。甲非律所谓殴父,不当坐。”(P161)案例二是说父亲和别人因口角发生斗殴,对方用刀刺父亲,儿子拿棍子相救,结果误伤了父亲。本案争论点在于甲误伤己父,是否应构成汉律之所谓“殴父罪”。有的官吏认为儿子犯了殴打父亲的重罪,要按律处死。董仲舒援引《春秋》事例,许止为父喂药,其父食药而死,君主考虑许止出于孝心而无害父之意,故赦而不诛。董仲舒认为乙误伤父,是出于无意,不是法律上的殴父,不应定罪。在中国古代的亲属法中,对不孝罪的制裁往往加重处罚。在今天看来,骂人不属于严重犯法,而在唐代如果骂了长辈便要处以绞刑。研究汉朝到清朝的法律,对于殴父行为,不问有伤无伤,伤轻伤重,也不分故伤或误伤,只要有伤的行为便判为死罪。《清律例》载:“凡子孙殴祖父母父母,审无别情,无论伤之轻重,即行奏请斩决。”(P31)《刑案汇览》中有三则案例:“翟小良修墙得钱买鱼酒饮食,翟父见而气忿,揪住小良发辫殴打,小良情急图脱,用刀割辫,不期将父手腕割伤。龚奴才因妻与人通奸,争吵斗殴,以剪刀向戳,陈氏闪避,适龚父加红赶来劝解,收手不及,误将龚加红左肋戳伤。樊魁与弟樊沅争斗,持刀吓砍,伊母王氏夺刀,自行划伤。”(P31)以上三案依子殴父母律拟斩立决,后来因为情可怜悯,才改斩候,秋审由实改缓。按照现代的刑法理论,任何一种犯罪的成立都必须具备客观要件和主观要件。犯罪构成的客观和主观要件是刑法规定该犯罪成立的必要条件,不具备规定的客观或主观要件,就不成立某个规定的犯罪。犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一,每一个具体的犯罪,都是由这四个方面的要件构成的。犯罪客体指法律所保护的社会关系;犯罪客观方面指犯罪活动的客观外在表现,包括危害行为、危害结果及两者间的因果关系;犯罪主体是实施犯罪行为的人;犯罪主观方面指行为人有罪过,也包括犯罪的动机和目的。(P52-53)案例二中,甲伤己父,依当时的法律应当枭首。按现代刑法理论分析可知,从犯罪的主体和客体这两方面来看,犯罪主体侵犯他人的人身权利,破坏了法律所保护的社会关系,从客观方面来看,犯罪行为人确实有殴父的行为,主观方面却没有殴父的动机,案例二中甲想刺的对象非其父,董仲舒决狱的结果是“不当坐”。从今天的犯罪构成理论来看,董仲舒特别强调犯罪的主观方面,而忽视其他构成要件。可见,根据《春秋》决狱的结果就是凡主观上符合道德规范即使违法也可以免罪,反之合法也要受罚。由于《春秋》特别强调礼的作用和规范,强调“礼禁于未然之前”,所以儒家学说的推行者们重视支配行为的动机符合礼的道德准则,《盐铁论·刑德》篇中说:“故春秋之治狱,论心定罪。志善而违于法者免;志恶而合于法者诛。”判断当事人“志”善恶的标准便是儒家的伦理道德观念。以《春秋》决狱,实际上是以儒家的礼的精神来断案。而这一基本的价值观念被运用于决狱审判之中,便形成了春秋决狱的基本原则:原心定罪。原心定罪以缜密而又符合人情的理念析理辨义,推本溯源,努力展现人的动机,强调“心”、“志”的善恶,这在刑法原理上不失为其合理的一面。原心定罪强调以动机考察犯罪,在兼顾事实的同时,注重动机,在司法实践中,尽量寻找经义与法律制度的最佳结合点。按照现代罪刑法定原则,原心定罪固然是不恰当的。我们再次注意上述《刑案汇览》中的三则亲属案例,按客观归罪的原则,用今天的刑法罪名来说处以行为人的是死缓的刑罚,也是不妥当的。但是,不能过分以现代人的法律理论来苛求古人,应对之有一种同情的理解。从案例二中可以看出,纵然这种审判方法没有严格的依照法律,但处理的结果却是合情合理的。如李富成指出的那样:“志善志恶判断权在于法官自由裁量,因而也是一种衡平。”“《春秋》之听讼也,必本其事而原其志。志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。”意思就是说,春秋决狱主要是根据案件的事实,追究犯罪行为人的动机来断案。凡心术不正,故意为恶的,即使是犯罪未遂,也要加以处罚;而行为动机、目的纯正,即使行为违反法律,也可以减轻甚至免予处罚。不可否认,自董仲舒开其风气后,由于受其后陋儒酷吏的引义偏差及借名专断,引经决狱常攀附经义的美名,而造成使一事而进退于“两律”与“两经”之间,从而流弊滋起,受尽后世史学家学者的批评。曾宪义认为:“春秋决狱从道德至上的立场出发,过分强调犯罪者的主观动机而相对忽视了犯罪的客观事实,从而为酷吏任意出入人罪打开了方便之门。”(P117)由于儒家经典文义深奥,内容笼统,因此,以《春秋》经义断案,在实际上是以司法官吏的主观臆断为转移的。刘师培曾精辟指出:“名曰以经决狱,实则便于酷吏舞文。”三、以《春秋》作判案依据的法律与道德自董仲舒引春秋决狱之风,至两汉时春秋决狱之风最炽。但作为一种政治、司法惯例,春秋决狱主要适用于疑难案件,因而尚未形成完善的法律制度;进入唐代,礼法合一,《唐律》的颁布标志着中国法律完全儒家化,春秋决狱基本结束,但其余绪延续至南宋以后。汉代董仲舒首先使用的“春秋决狱”的审判方法,深深影响了当时社会及此后的几个世纪。春秋决狱对汉代乃至整个中国法律发展史都产生了巨大的影响。瞿同祖先生说:“汉律之儒家化主要为(1)注释法律(2)经义决狱二事。此二事对当时和后世都有深远的影响。后代仍然有人以经义决狱。”春秋决狱的特色就在于它不是引用法律条文进行断罪,而是依据儒家所奉行的礼仪道德进行司法断狱,儒家思想中的“忠恕仁爱”的温良之风便渗透进了法律实践领域。在礼作为国家统治所依据的主要法治根源,同时还是社会主流文化及价值观的情况下,在法律没有明文规定或者说法律适用相对模糊的情况下,通过审理案件的官员个案之中对于礼的理解而做出阐释性的解释并作为裁判的依据,可以很好地将作为统治依据的礼具体地变成社会存在。其实,司法上的春秋决狱,其影响导致了立法的儒家化,儒家礼义思想在尚无渗入法律条文之时,可以通过断狱的形式,把儒家礼仪用作判案依据,也就为它将来写入法典铺平了道路。董仲舒本意未必是要道德与法律合一,只是他引经决狱推进了这方面的进程。由于这一进程符合了后来统治者的需要而在历代得到了推崇。此后历朝历代的统治者无不礼法并用。在中国法制史上,自汉代春秋决狱、纳礼入律后,法律与道德便难分彼此。进入唐朝,礼法合一,礼与法从内容到形式完全合二为一,使法律成为推行礼教的工具。(P140-145)董仲舒以《春秋》作判案的依据,儒家以其价值重塑法律,完成了儒家伦理的法律化,将礼崩乐坏之后破碎了的法律经验补缀成一幅完整的图景。这一过程即是后人所谓的“以礼入法”。我们称之为道德的法律化。儒家思想在汉代经董仲舒糅合以后,为统治阶级所用,也投其所好,成为封建君主人治的思想工具。“三纲五常”等传统的思想道德规范逐渐转化为人们的行为约束,后又成为现实的法律制度,“三纲五常”等道德伦理观念不断法典化,支配着后世的立法、司法活动。汉代统治者推行春秋决狱以后,为了让儒家思想在社会的各个层面发挥作用,均采用以礼入法的形式。“三纲五常”成为指导中国封建社会人们行为规范的习惯法,君权、父权、夫权成为封建社会的权力核心,仁、义、礼、智、信成为人们的行为准则,最终按照统治者的意志对法律改造。而作为社会价值判断的不同标准,道德有其自身的规范,法律也有其自身的强制性,虽然法律具有的禁止功能与道德对于义务的强调本身就很接近,但是法律与道德是有根本区别的。首先,法律的本质特征是他律,道德的本质特征是自律。其次,法律解决的是权利与权力的问题,道德解决的是人的道德水准问题。春秋决狱模糊了法律与道德之间的界限,使法律屈从于道德。过分强调道德的重要性,而把它变得如同法律一样威严,不可侵犯,其结果是取消了道德,磨灭了人们的道德意识。因此,儒家思想总是将身份人伦的考虑注入所有的社会关系,而时时影响法律的独立运作,在“情理法”兼顾的心态之下,天理、人情即使顾及到了,但法律往往得不到适当的发挥空间,人民“法治观念”始终无法培养起来。儒家伦理道德的核心是礼,礼的核心是三纲五常,而诸多纲常中又充满着种种人情关系。而以春秋决狱为代表的法律儒家化的结果是礼法合一,这样法律与道德合而为一,更为人情干预法律创造了条件。正如费孝通先生所说:“中国的道德和法律,都因之得看所施的对象和‘自己的’关系而加以程度上的伸缩。这在差序社会里