公司非破产清算程序启动风险分析

公司非破产清算程序启动风险分析

根据中国现行的法律，公司的清算分为破产清算和非破产清算，其中破产法和司法法规定。现行的《破产法》对破产清算进行了较为细致的规定,并且学界对此问题的研究已比较成熟,而非破产清算则少有涉及。然而,在实践中,一般的公司多通过非破产清算程序清算注销。如果要解决这种法律规定与现实需要的矛盾,则必须加强对非破产清算的研究,完善非破产清算立法,使得非破产清算有法可依,有章可循。本文所言的清算即为《公司法》上的非破产清算,笔者以期从公司清算的启动为基点对公司清算做相关探讨。一、公司清算组的成立我国《民法通则》为公司清算制度构建了一个基本框架,《公司法》、《公司登记管理条例》则提供了一般法律依据,《外商投资企业清算办法》、《金融企业撤销条例》为特定领域的公司清算提供了法律依据,强调公司在退出市场前,清算主体负有清算的义务,但是对于公司清算启动的有关问题均未作出明确的规定。《公司法》第184条可视为公司清算启动的唯一依据。《公司法》第184条规定:“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。”该条就清算启动事由、清算组的组成以及逾期不清算的救济手段做出了规定。公司进行清算的事由为解散,公司一旦解散,必须经过清算后方可注销。公司解散包括营业期限届满或者其他解散事由出现;股东会决议解散;依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;人民法院依股东申请判决解散等情形。换而言之,公司在出现上述情形时,需在15日内组织清算组,启动清算程序。清算组成员的组成则因公司类型和启动清算的程序不同有不同规定:有限责任公司由股东组成,股份有限公司由董事或股东大会确定的人员组成,债权人申请法院组织清算的,由法院组织有关人员组成。公司解散逾期不清算的,债权人可以申请法院进行强制清算。公司清算的启动是清算程序的起点,其能否顺利启动,关系到公司清算能否正常进行。因此,公司清算的启动在整个清算过程中的地位和作用不可小觑。但是,《公司法》对公司清算的启动规定得很简单,在某些问题上让人感觉模棱两可,难以操作,致使清算启动存在某些障碍。二、签署非破产清算程序的法律风险和法律缺陷(一)法律规定的缺失按照法律的规定,公司解散后必须经过清算方能注销。但解散和清算是两个彼此独立的程序,因此实践中往往出现已经解散的公司恶意不组织清算的情形,这使得清算程序在启动阶段就产生障碍。恶意不启动公司清算程序的原因是多方面的。一方面,公司解散后恶意不启动清算与公司和股东的利益相关。一般而言,公司清算是一件费时费力的事情,并且公司财务清理,债权债务了结等事务都与股东的经济利益挂钩,因此,公司股东将尽可能的逃避清算。另一方面,我国清算法律责任的缺失是造成公司解散后公司股东恶意不启动清算的重要原因。《公司法》、《公司登记管理条例》、《外商投资企业清算办法》均在“法律责任”一章中规定了有关清算的法律责任,但纵观这些法律责任,其大多规定的是行政责任,如罚款、责令改正等。更重要的是,《公司法》、《公司登记管理条例》等构建公司清算基本法律框架的法律法规均没有规定公司清算启动阶段的法律责任,而是重点着墨于公司、股东、清算组在清算过程中的违法行为,司法实践多依据最高院工作会议或司法解释等文件处理问题。法律的威慑力来自于法律责任和法律制裁,仅仅要求人们如何做而没有相应的法律后果的法律仅是宣誓性的文件,起不到其应有的作用。同样,缺失法律责任的公司清算法律不能促使公司股东及时地、有效地对公司进行清算。(二)程序上的难题由于我国现行法律对公司清算的启动没有做出详尽、具体的规定,所以在清算启动的过程中往往会遭遇到程序上的难题,导致公司解散后难以组织清算。1.清算组的选任公司解散后启动清算程序是公司注销的必经之路,但在公司解散之后,由谁来组织成立清算组,即谁来负责清算组成员的选任呢?从《公司法》的规定看来,其并未明确组织清算的义务主体,仅仅就清算组的成员作出了规定。清算组是清算事务的具体执行人,其职责范围仅限于公司清算的有关事项,到底由谁或哪个机关组织股东、董事组成清算组进行清算,《公司法》未做出规定。由于组织清算组义务主体的缺失,致使在公司解散后,无人积极、主动组织清算,清算程序难以启动。2.清算组的成员清算组的组成是公司清算正常开展的前提,选任资质合格的清算组成员是非常重要的环节。根据《公司法》规定,有限责任公司清算组成员由股东组成,股份有限公司的清算组成员由董事或股东大会确定的人员组成,人民法院可根据债权人的申请组织有关人员进行清算。但这条规定并没有明确清算组成员的选任、组成情况,理论和实务界对此都有争论。清算组成员应由几人组成,一人可否组成?有限责任公司的“股东”是否必须是全体股东,是否可以由部分股东组成或由股东会确定的人员组成?可否由会计师事务所、律师事务所等中介机构组成?人民法院组织的“有关人员”是否包括公司股东,是否包括股东外的人员?这些问题,《公司法》都没有给出明确的答案,相关的司法解释也尚未出台。由此,公司启动清算一开始便遭遇了如何组成清算组成员的难题。3.《公司法》第203条之规定为破解之诉,为公司新法《公司法》赋予了债权人申请法院组织有关人员进行清算的权利,而忽视了股东的该项权利。与公司清算有利害关系不仅仅是债权人,公司是否依法清算还关系公司股东的盈余分配权能否得到实现。事实上,股东尤其是中小股东的权利在清算过程中往往很难得到保障。更需要考虑的是,根据《公司法》第183条规定,当公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,股东可以申请法院解散公司,公司解散15日内需组成清算组,开始清算。如果在法院判决解散公司的情况下,债权人不知晓法院已经判决解散公司或债权人不申请法院组织清算,寄希望于其他股东主动清算定是枉然,因为其时股东之间的关系往往陷入僵化或公司事务陷入瘫痪,公司其他股东不会主动启动清算程序。那么,《公司法》赋予公司股东申请法院解散公司的权利失去了其实质的意义,公司仍然处于甚至处于比未解散前更困顿的境地。因此,应赋予股东申请解散的权利,以便解散后的公司能顺利的启动清算程序。4.债权人的知情权法律赋予债权人申请法院组织清算组进行清算的权利在一定程度上保障了公司清算的及时启动,然而在实践中,经常存在债权人对公司解散不知情的情形。公司的解散,尤其是公司的决议解散一般都是内部知情的事务,如果公司是善意的,他可能会主动启动清算,如果公司是恶意的,则公司完全有可能不自觉启动清算。(P116)债权人的知情权是债权人及时行使申请强制清算的前提,但由于缺少一种能够让公司的解散事项公示于众的制度,存在严重的信息不对称或信息滞后,致使债权人不能及时向法院申请清算。而需要债权人申请法院清算的情况是公司股东逾期不履行清算义务,如果债权人不能及时申请启动清算的话,公司清算的启动将难以进行。三、关联公司非生产权纠纷的法律风险1.清除公司中介机构清算组成员是清算的执行人,适格的清算组成员不仅关系到清算任务的顺利完成,也关系到清算程序的及时、正常启动。因此,对于《公司法》第184条未明确的问题有必要加以完善,为公司清算的正常开展提供法律依据。清算组的人数应为几人?既是“组”,则必为多人,一人不足以称组。《公司法》虽然没有为此提供具体的依据,但《外商投资企业清算办法》第9条对此有所规定:“清算委员会至少由3人组成”。《外国银行撤销在华营业性分支机构操作指引》(已失效)第8条也规定:“外国银行营业性分支机构应当自清算之日起15日内成立清算组。清算组成员不得少于3人。”在实践中,保证一定数量的成员也显得有必要,其一,有利于清算事务的分工,各司其职;其二,能在一定程度上发挥各成员之间的监督作用,从保证清算的顺利进行。因此,对于有限责任公司而言,清算组成员不应少于3个,对于一人公司而言,股东个人的清算行为是不妥的,其可以考虑聘请专业的中介机构、人员进行清算。有限责任公司的清算组由股东组成,该处的“股东”如何确定。有人认为,该处的“股东”是公司的全部股东。在笔者看来,这种理解不利于保护某些股东的权益,也不利于清算的启动。如果公司全部股东都愿意对公司进行清算,当然不会存在什么问题;但如果某些股东不愿意清算,可能导致清算组无法组成,清算程序难以启动,部分股东尤其是中小股东的权益将受到损害。所以,此处的“股东”不应解释为全部的股东。那么,此处的“股东”能否理解为股东所确定的人员?对此,有人持肯定态度,有人持否定态度。笔者比较赞同前者。由于清算组成员不应少于三人,如果出现愿意清算的股东人数达不到3人,清算组就无法组成,并且对于一人公司而言,其股东本身就只有一人。在这些情况之下,应该考虑从专业机构聘请专业的人员参与清算。这种主张在广东省工商行政管理局就清远市工商行政管理局报送的《关于公司清算组成员组成问题的请示》的回复中得到了体现:“根据国家工商总局《内资企业登记表格和内资企业登记申请提交材料规范》中公司清算组备案提交材料规范,有限责任公司提交股东会关于成立清算组的决议;一人有限责任公司提交股东关于成立清算组的书面文件。因此清算组人员由股东会决议或一人有限公司的书面文件确定。”据此,有限责任公司清算组的成员有可能是所有股东,也有可能是部分股东。此回复还意味着,有限责任公司清算组还可以聘请股东之外的中介机构参与清算。对于法院组织的“有关人员”如何确定的问题,理论界有人主张,清算组应由股东或社会中介机构人员组成;也有人主张应由股东代表、债权人代表和中介机构人员代表组成。笔者认为,对于股东不愿清算的法院强制清算,应由法院组织指定中介机构的有关人员组成。因为在强制解散的情况下,股东一般是不愿参与清算的,否则也没有必要由法院强制清算,如果在这种情况下组织股东清算,其也难以尽心尽力地清算。组织债权人组织清算也存在制度上的障碍,一般的公司清算与破产清算不同,其没有设置债权人会议之类债权人参与程序,在具体的操作中没有法律法规等任何可供参考的依据,很多程序性和实质性的问题都难以解决,如怎样确定债权人代表,怎样处理债权人代表与中介机构、人员之间的任务分工等。最好的选择是由法院组织专业的中介机构来清算,其本身的立场就是比较公正的,并且其具有专业的素质,能更好的完成清算任务。2.司执行机关的清算组公司进入清算程序后,清算组的职权类似于公司董事会或执行董事。从公司治理理论来看,作为公司执行机关的清算组理应由公司的意思机关选任组成,即选任清算组成员也理应成为公司意思机关的法定义务。(P85)因此,组织清算组是全体股东或控股股东的义务。具体而言,有限责任公司的全体股东对此承担责任,股份有限公司因其股东众多,则由控股股东作为组织清算组的义务主体。3.日本法上的规定在法律上允许股东申请法院组织清算,是各国比较普遍的做法。如美国《标准公司法》明确规定,在一定情况下,根据股东或债权人的要求,法院有权指定清算人。(P320)日本《有限公司法》第72条规定:“(1)有限公司解散时,除合并及破产的场合外,董事为清算人,但章程另有规定或股东大会选任他人时不在此限。(2)前项规定的清算人没有时,法院依利害关系人的请求选任清算人。”(P29)可见,日本的《公司法》也并未将申请法院组织清算组的权利限于债权人,此处的“利害关系人”包含众多利益相关者,理应包括股东。这种制度不仅可以更好地维护股东的合法权益,还可以有效地解决债权人放弃申请权,清算无人启动的问题。这是值得借鉴的制度设计。4.强制清算的适用条件过于单一强制清算制度是各国在司法实践中所建立起来的有效防止不清算行为的公司制度之一,是在公司清算遇到障碍时,法院依据利害关系人的申请对公司进行清算的制度。我国《公司法》第184条规定,逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算,这可谓是我国强制清算制度的法律依据。《公司法》短短的一句话,来承载内涵丰富的强制清算制度,似乎太过于单薄。(P44)从《公司法》第184条的规定看来,强制清算制度仅适用于清算义务人逾期不清算的情形。在实际生活中,由于法律规定不完善或公司自身能力方面的原因,还存在一些难以启动清算的情形,如难以组织适格的人员组成清算组等。笔者认为,将这类情形纳入强制清算的范围。5.第三,要不断把公司的认定作为登记的依据为了保障公司清算程序的及时启动,可以借鉴国外的有关经验,建立公司解散的登记公示制度。一旦公司解散进行了登记并且经过了公示,那么公司是否按时成立了清算组、启动清算都将进入相应的监督范围之内,也是债权人对公司是否进行清算进行监督的前提。公司解散登记备案在很多国家的公司立法中都有所体现。如德国《有限责任公司法》第65条第1款规定:“公司解散应向商业登记所申请登记。”美国也做出了类似的规定,《美国标准公司法》第85条规定:“解散公司意向申明的复制原件,不管是由股东同意的,还是由公司提出的,都应递送州务卿,如果州务卿认为申请合法,在支付法令规定的所有手续费和特种税后,他应(1)在每一份复制原件上批准‘已备案’字样,并表明年月日,(2)将一份复制原件存放在其办公室备案,(3)将另一份复制原件退还给公司或公司代表。”(P44)根据上述法律的规定,如果某个公司已经解散,其应该在特定的部门履行解散登记备案义务,这样,公司的状态如何都可以得到相应地反应。同时,还应建立完善的公示制度,仅仅要求公司登记备案还不能完全起到公众的监督作用,还必须通过完善的公示制度,将公司的解散事项通过有效的方式予以公示,公司相对人尤其是债权人能更容易地在第一时间发现公司的解散,为债权人及时行驶申请法院强制清算提供制度上的支撑。6.对公司清算程序启动行为设置相应的法律责