从证明责任到证明标准

PAGEPAGE17从证明责任到证明标准——推定规则适用的核心问题何家弘

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∨【法宝引证码】CLI.A.064004【学科类别】诉讼制度【出处】《中外法学》2008年第6期【写作时间】2008年【中文关键字】证明责任；证明标准【全文】

推定是由法律规定并由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。由于“推定”一般都是以法律规定为依据的，所以在司法活动中运用推定方法认定案件事实或争议事实就表现为对“推定规则”的适用。推定规则的表现形式可以是立法机关制定并颁布的法律，也可以是司法机关依法制定的证据规则或者做出的司法解释和具有约束力的判例。在本文中，笔者将主要从证明责任和证明标准两个方面来探讨推定规则的适用问题。（一）推定规则适用与证明责任的配置1、推定规则适用中证明责任问题的缘起虽然推定是法官认定案件事实的一种方法，但是在诉讼活动中适用推定规则的直接作用是免除了一方当事人的证明责任并添加了另一方当事人的证明责任。例如，最高人民法院于2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（三）款规定，“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。这是关于环境污染损害原因或因果关系的司法推定规则。众所周知，民事诉讼中证明责任分配的一般原则是“谁主张谁举证”。在环境污染引起的民事损害赔偿诉讼中，原告人即受害人本应承担所有要件事实的证明责任，包括污染行为与损害结果之间的因果关系。但是在环境污染事件中，损害结果往往是较长时期内多种因素复合造成的，其中的因果关系十分复杂，而且还涉及专业知识，因此一般的受害人往往无力证明。为了更好地保护环境污染受害人的权益并进而加强对环境的保护，很多国家的法律都对“谁主张谁举证”原则进行了修正，要求被告方即加害人承担其污染行为与损害结果之间不存在因果关系的证明责任。我国最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中的上述推定规则就是一例。按照这一规则，原告人不再承担证明污染行为与损害结果之间存在因果关系的责任，同时被告人则要承担证明污染行为与损害结果之间不存在因果关系的责任。如果被告人不进行举证或者举出的证据不足以说服法官接受其主张，法官就应该推定该污染行为是造成该损害结果的原因并判决被告承担赔偿责任。在环境污染引起的损害赔偿诉讼和其他类似的诉讼中，适用推定规则可以更加公平合理地在诉讼当事人之间分配证明责任。一方面，在此类诉讼中，原告方很难完成因果关系等要件事实的证明任务，适用推定规则可以避免其因客观条件造成举证不能而招致不公平的败诉结果。另一方面，在此类案件中，被告方往往掌握着证明相关事实的信息和能力，适用推定规则可以促使其积极主动地参与证明活动，或者迫使其提供能够证明案件真实情况的信息，从而有利于法官正确认定案件事实，公平合理地做出判决。由此可见，推定规则具有根据特殊情况在诉讼当事人之间重新配置证明责任的功能。明确这一点之后，我们就要回答潜藏于上述文字后面且纠缠于相关概念之中的两个问题——细心的读者可能已经意识到它们的存在，并且从笔者选用语词的刻意小心推断出它们的众说纷纭。这两个问题是：第一，这种重新配置的对象是证明责任还是举证责任；第二，这种重新配置是证明责任的转移还是证明责任的倒置。下面，笔者将分别就这两个问题展开讨论。由于这两个问题是相互交叉的，所以笔者在讨论第一个问题的时候姑且使用“转移”的概念。2、证明责任抑或举证责任目前，我国法学界对证明责任和举证责任这两个概念的认识并不统一。有人认为这两个概念可以完全等同；有人认为这两个概念必须严格区分；有人主张统一使用证明责任的概念；有人主张一律使用举证责任的概念；有人认为证明责任包括举证责任，有人认为举证责任包括证明责任。总之是众说纷纭，莫衷一是。但是就语词使用习惯而言，学者似乎比较偏爱“证明责任”的概念；而司法实务人员似乎更喜欢“举证责任”的概念，包括立法人员。在我国现行的三大诉讼法律中，《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》对此都没有明确的规定，只是后者的第64条提到，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《行政诉讼法》明确使用了“举证责任”的概念。该法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”另外，以最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》为代表的司法解释则在涉及相关问题时比较普遍地使用了“举证责任”的概念。笔者认为，举证责任和证明责任是两个密切相关又略有区别的概念。从字面上看，一个是举证，一个是证明，含义自然有所差异。举证的含义是举出证据或者提供证据；证明的含义是用证据来表明或者说明。那么，严格地说来，举证责任只是举出证据的责任，证明责任则是运用证据证明案件事实的责任，二者的侧重显然有所不同。但是，如果进一步分析其实质内涵，我们就会发现二者其实相去不远，因为举证的目的也是要用证据证明案件事实，而证明也就包含了举出证据的意思。离开证明案件事实的目的，举证便成了毫无意义的行为；没有举出证据的行为，证明也就成了一句空话。由此可见，证明离不开举证；举证也离不开证明。证明必须以举出证据作为基础；而举证的目的也就是为了证明案件事实。再者，语言是约定俗成的。司法实务人员在长期使用举证责任这个概念的时候已经赋予它等同于证明责任的含义，换言之，人们讲的举证责任并非仅指举出证据的行为，也包括了证明案件事实的含义。综上所述，证明责任和举证责任是两个基本相同的概念。在不同的语言环境下，人们可以按照习惯选用证明责任或举证责任的语词，只要其概念的内涵和外延具有一致性。具体来说，证明责任或举证责任都是指诉讼当事人在审判中向法庭提供证据证明其主张之案件事实的责任，都应该包括以下三层含义：（1）行为责任，即诉讼当事人就其事实主张向法庭做出提供证据之行为的责任；（2）说服责任，即诉讼当事人使用符合法律要求的证据说服事实裁判者相信其事实主张的责任；（3）后果责任，即诉讼当事人在不能提供证据或者不能说服事实裁判者而且案件事实处于不明确状态时承担不利诉讼后果的责任。我国证据法学界的很多学者都持类似的观点。例如，卞建林教授认为：“证明责任是提供证据责任与说服责任的统一。所谓提供证据的责任，是指双方当事人在诉讼过程中，应当根据诉讼进行的状态，就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明，也有学者称这一责任为‘利用证据推进的责任’或‘形式上的举证责任’。所谓说服责任，是指富有证明责任的诉讼当事人应当承担运用证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成对案件事实的确信的责任。由此可见，仅仅提出证据并不等于履行了证明责任，还必须尽可能地说服裁判者相信其所主张的事实存在或不存在。”\o"跳转到该注释"[1]看到这里，有的读者可能会对笔者上文提出的问题产生疑问：既然证明责任和举证责任是两个相同的概念，那还有什么必要讨论适用推定规则时转移的究竟是证明责任还是举证责任呢？这个疑问的产生是不无道理的，但是上述问题的提出也是不无道理的，因为在我国有许多学者认为证明责任发生转移时只转移部分责任，而且有些学者就把这转移的部分称为“举证责任”。卞建林教授说道：“笔者认为，在证明责任转移的情况下，只是提出证据责任的转移，而不包括说服责任的转移，或者说转移的只是主观的或者行为意义上的证明责任，客观证明责任或曰结果意义上的证明责任始终固定于控诉方。”\o"跳转到该注释"[2]

龙宗智教授则指出：“人们普遍认为，刑事证明责任中举证责任可以转移，而说服责任始终在控方。对此，笔者不敢苟同。被告人有效履行举证责任，也是同时在履行说服司法机关认定自己无罪的责任。法律规定的‘说明’要求，可以被认为既包含举证责任，又包含说服责任。”

\o"跳转到该注释"[3]

笔者赞同龙教授的观点，但是也很欣赏卞教授的用词谨慎。在上述引文中，我们可以看到，卞教授小心翼翼地是使用了“提出证据责任”的说法，看来就是要避免卷入“举证责任”的概念之争，但是他关于“证明责任转移”的论述似乎与其前面“证明责任是提供证据责任与说服责任的统一”的观点有自相矛盾之嫌。龙教授直接使用了“举证责任”的概念，并且与“说服责任”的概念相并列。诚然，这并不是龙教授的首创，许多学者都在这个含义上使用“举证责任”的概念。但是，这与笔者前文谈到的司法实务人员——包括立法人员——习惯使用的“举证责任”的概念却有明显的区别。前文谈到的“举证责任”是包括说服责任的，但是龙文所说的“举证责任”却是与说服责任并列的。为了区别，我们只好把前者称为“广义的举证责任”，把后者称为“狭义的举证责任”。至此，我们就看清了上述问题之分歧所在，即推定规则所转移的是全部证明责任，还是部分证明责任即“狭义的举证责任”。而在这个问题的背后还隐含着另外一个更深层次的问题：证明责任的三层含义是可以分割开来独立存在的吗？笔者在上文指出，无论使用证明责任还是举证责任的概念，它都应该包括行为责任、说服责任和后果责任。在此，笔者要进一步明确指出：这三层含义上的责任是不可分割的。这就是说，在诉讼过程中，任何一方当事人所承担的证明责任——无论是按照一般分配原则所承担的还是经过转移或倒置所承担的——都同时包括这三层含义上的责任。诚然，在有些情况下，我们会感觉一方当事人所承担的证明责任因该是比较轻微的，但是再轻微的证明责任也应该是包括上述三层含义的完整的责任。假如我们说一方当事人所承担的只是行为责任，不包括说服责任和后果责任，那就等于允许其随便举出一个证据，不管真假，也不论有多么微弱的证明力，法官都得宣告其完成了证明任务并且将证明责任再转给另一方。于是，诉讼双方的举证就会成为随意抛出证据的交替行为，证明责任的分配也就失去了应有的意义。我认为，行为责任与说服责任和结果责任是不可分割的。即使只举出一个证据，当事人也要承当这个证据的说服责任，即说服法官相信这个证据是真实可靠的，是能够在一定程度上证明待证事实的；而且要在法官未被说服的情况下承担不利后果的责任。\o"跳转到该注释"[4]

至于有些当事人承担的证明责任比较轻微，这并不等于说明他只承担行为责任，而恰恰说明其承担的说服责任较轻。其实，当我们回答这个问题的时候，论述的重心已经从证明责任转向了证明标准。对此，笔者在后面还将专门讨论。主张证明责任可以部分转移的学者可能会把英美证据法学中关于推定和证明责任的有关理论作为论据。实际上，我国学者的“只转移举证责任”的观点大概就是受到了英美学者的影响。其中，有两位美国学者颇值一提，因为他们的名字获得了代表一类推定的“冠名权”。第一位学者名叫詹姆斯·塞耶（JamesThayer），他于1898年提出了只转移举证责任但是不转移证明责任的推定及相关理论。后人便把这类推定称为“塞耶推定”（Thayerpresumption）。第二位学者名叫埃德蒙德·摩根（EdmundMorgan），他于1933年提出了不仅转移举证责任而且转移证明责任的推定及相关理论。后人则把这类推定称为“摩根推定”（Morganpresumption）。\o"跳转到该注释"[5]

最初看到这两个概念的时候，笔者也曾经感到困惑，难道这些著名美国学者会不明白举证行为责任与说服责任不可分割的道理吗？或者是因为自己过于愚钝，无法理解此中的深奥道理？后来经过深入考究，笔者才明白这其实是语言差异所造成的误解。英语中的“举证责任”和“说服责任”并不完全等同于汉语中相对应的概念。虽然我们在汉语中使用的上述概念可能是从英语引进的，但是在引进之后我们就按照汉语的词义进行解释，而使之在一定程度上背离了英语的原意。在英美证据法学中有三个相关的概念：证明责任（burdenofproof或onusofproof）、举证责任（burdenofproducingevidence或简称为burdenofproduction或burdenofevidence）、说服责任（burdenofpersuasion）。其中，举证责任又可以称为先行举证责任（burdenofinitiallyproducingevidence）或证据推进责任（burdenofgoingforwardwiththeevidence或burdenofcomingforwardwiththeevidence）。在英美证据法学界，有些学者认为，证明责任是一个总概念，举证责任和说服责任是其下面的两个分概念。有些学者则认为，这三个概念是相互独立、相互区别的。\o"跳转到该注释"[6]为了准确理解这些概念的含义，我们有必要考察有关词典和学术著作中的解释。按照《元照英美法词典》中的解释，证明责任“指当事人为避免不利于己的裁判而提出证据证明其主张的事实并说服事实认定者确信其主张的责任”；举证责任“指主张某一事实或提出某一争点的当事人提出充分证据，以证明其主张的事实成立，或就该争点获得对自己有利的裁决的责任。若当事人未能履行其举证责任，将会导致诉讼被驳回或法庭作出指示裁断”；\o"跳转到该注释"[7]

说服责任“指说服事实认定者（法官或陪审团）确信其所提证据指向的事实或要件（如犯罪要件）为真实情况的责任。若当事人未能履行其说服责任，事实认定者须就该事实或要件作出对该当事人不利的裁决”。\o"跳转到该注释"[8]对于举证责任和说服责任这两个概念，美国西北大学法学院的华尔兹教授解释道：“举证责任一词指提出或满足对某特定问题之‘表见证明’性展示的义务；这就是说，该展示有充足的分量来要求将该争议问题提交陪审团……说服责任指在法庭上说服事实认定者相信所举证据指向之问题的‘真实情况’的责任。换言之，说服责任要求诉讼律师表现其辩论的艺术，而且主要是在其对陪审团的最后论述之中。”

\o"跳转到该注释"[9]同为美国西北大学法学院证据法专家的艾伦教授在解释这两个概念的时候指出：“诉讼的每项争点，不论是一项要素还是一项积极抗辩，都有相关联的举证责任问题，要求一方当事人或者另外一方提供关于特定争点的证据（因此称之为‘举证责任’）。如果负有举证责任的当事人对于特定争点没能提供充分的证据，那么法官将不会允许把该问题提交给陪审团……要决定在哪一方当事人应当胜诉的问题上是否存在合理的分歧，法官就必须考虑说服责任……为了让陪审团能够认定超过50%的可能性而认定该项事实可能是真实的，原告就必须提供充分的证据。如果作为理性的人没能断定原告已经满足了相关的说服责任，那就没有理由延长进一步考虑该项事实的任何司法程序，法官应当终止关于有利于被告之事实的程序。同样，如果原告的证据具有压倒性优势，理性的人不可能认定该事实的真实性几率低于50%，而且被告不能质疑或反驳原告的证据，那么法官就应当终止关于有利于原告的该项事实的程序。简而言之，就像麦克诺顿教授在一篇重要论文中所说的那样，举证责任发挥着说负责任的作用。”

\o"跳转到该注释"[10]通过上述解释和说明，我们可以看到，在英美证据法学中举证责任和说服责任实际上都包含着“举证”和“说服”的内涵。一方面，举证责任也要求举证方用充分的证据去说服法官，否则其主张和证据根本就不会通过法官审查这一关而进入陪审团审查的视野。另一方面，虽然说服责任主要表现为律师在庭审调查之后对陪审团的说服，但这也是以法庭调查过程中的举证为基础的。笔者以为，二者的区别主要表现在三个方面：第一是对象不同，前者的对象是法官，后者的对象是陪审团；第二是时间不同，前者发生在庭审调查之前，后者发生在庭审调查之后；第三是证明标准不同，前者较低，后者较高。由此可见，所谓的“举证责任”相当于初步的证明责任；而所谓的“说服责任”则相当于最终的证明责任。\o"跳转到该注释"[11]

这不是证明责任的两层含义，而是证明责任的两个阶段。明确了这一点，我们就可以理解为什么在英美证据法学中举证责任和说服责任可以分割开来独立存在了。另外，这样划分也是英美法系国家中陪审团审判的需要。在正式的陪审团审判之前设立由法官对起诉方证据进行初步审查的程序，就是为了避免浪费陪审团审判的资源和时间。倘若没有陪审团参与审判，也就没有必要把证明责任区分为举证责任和说服责任两个阶段了。由此可见，我们在汉语中使用的“举证责任”和“说服责任”的概念与英美证据法学中使用的这两个概念并不相同。我们不能用汉语中的词意去理解英语中的词意，更不能用汉语中的概念去套用英语中的概念。中国没有采用陪审团审判模式，中国的诉讼程序设置也没有精确到需要把证明责任划分为两个阶段的程度，因此，我们没有必要引进英美证据法学中的这种划分。更为重要的是，使用这种语词进行证明阶段的划分很容易引起误解，似乎前一阶段只需要“举证”而不需要“说服”，后一阶段只需要“说服”而与“举证”无关。再回到本文讨论的推定问题上，只转移举证责任的推定可以存在于英美证据法学的语境之中，但是不能存在于中国证据法学的语境之中。换言之，在中国证据法学的语境中，适用推定规则所转移的是完整的证明责任，包括举出证据的行为责任和促使裁判者相信其主张的说服责任以及相应的后果责任。当然，如果我们在与证明责任相同的含义上使用举证责任的语词，那么说推定规则的适用会转移举证责任也就无可厚非了，因为这仍然是完整意义上的证明责任。3、证明责任的转移还是证明责任的倒置下面，笔者再来讨论第二个问题。毫无疑问，推定与证明责任之间存在着密切的关系。正如有的学者所指出的，“研究证明责任，首先应当研究推定。正是在推定的前提下，证明责任才成为可能与必要。没有推定这个现实存在与范畴，证明责任的制度设置与程序构建，都将失去了依托和根据。证明责任是基于推定的要求并未推定服务的，它们二者始终形影不离地凝结在一起。”

\o"跳转到该注释"[12]

诚然，把推定说成是所有证明责任的制度设置与程序构建的前提，似乎有些“高抬”推定的味道，但是，推定规则确实可以决定证明责任的分配，或者说，推定规则的基本功能就是证明责任的重新配置。至于这种重新配置属于证明责任的转移还是证明责任的倒置，在这个问题上，学者的观点也不尽一致。在江伟教授主编的《证据法学》中，作者说道：“具体来说，推定与证明责任的关联表现在以下三个方面：1.在特定情况下，推定决定证明责任的分配……3.推定决定证明责任的转移和变化。在诉讼过程中，证明责任之所以在双方当事人之间来回移动，其原因就在于推定发挥了作用。”\o"跳转到该注释"[13]

如果说这段表述的观点还有些暧昧的话，那么龙宗智教授的观点就明确得多了。他认为，推定区别于推论等证明方法的特点之一就是“推定转移了证明责任”。\o"跳转到该注释"[14]

不过，由于龙教授在那篇文章中并没有专门论述“转移还是倒置”的问题，所以我无法得知那表述是否他在这个问题上的本意。其实，笔者有时也会一不留神地说出“推定的基本功能就是转移证明责任”之类的话语，尽管我的本意是应该使用“倒置”这个概念的。有些学者明确地倾向于“倒置”的说法。例如，卞建林教授指出：“出于公正合理地分配举证责任的考虑，立法者可以通过推定将举证责任倒置，由掌握证据材料、有条件证明的一方负举证责任。”\o"跳转到该注释"[15]据笔者所知，英美证据法学中没有证明责任“倒置”的概念，一般只使用证明责任转移（shiftingtheburden）的说法。其基本含义是“指诉讼中提供证据证明某一事实的责任从当事人一方转移至另一方。在一方当事人通过出示证据，完成了初步证明后，即要求另一方当事人提出相反证据予以反驳。此即为证明责任的转移。”\o"跳转到该注释"[16]

其实，采取不区分“转移”和“倒置”的做法可能是比较明智的，因为可以免除在面对复杂多样的具体案件情况时确认“转移”还是“倒置”的麻烦。只要证明责任的配置在双方当事人之间发生了变化，那就是“转移”——答案很简单，问题也就变得很简单了。然而，我国学者受大陆法系证明责任分配理论的影响，使用了“转移”和“倒置”两个概念。有的学者还把证明责任转移与证明责任倒置的区别概括为所属法域不同，价值取向不同，是否具有强制力不同，法律后果不同，来源不同，单向与双向的不同，静态与动态的不同等七个方面。\o"跳转到该注释"[17]

既然使用两个概念，那我们就不得不回答哪些是“转移”哪些是“倒置”的问题，也不得不回答在适用推定规则时产生的证明责任变化究竟属于“转移”还是“倒置”的问题。如此看来，我们大概又在不经意间把简单的问题复杂化了。证明责任的一般分配原则和初始分配原则是“谁主张谁举证”。在民事诉讼中，证明责任首先而且一般都由提出诉讼主张的原告方承担。在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，证明责任一般都由提出犯罪指控的公诉方\o"跳转到该注释"[18]

承担。但是，这并不等于说在所有案件的诉讼过程中，证明责任都始终由原告方或公诉方承担。在某些情况下，证明责任也会落到被告人身上。这就是证明责任的转移或倒置。下面，笔者主要从刑事诉讼的角度进行说明。所谓证明责任的转移，主要是根据诉讼活动中证明的需要和举证的便利——即由哪一方先行举证更有利于诉讼证明的推进，把证明责任从公诉方转移到被告方。例如，某杀人案件的被告人声称自己在案件发生的时候不在犯罪现场。对于这一事实主张，被告人就应该承担证明责任，即举出证据证明案件发生时他不在犯罪现场。在这种情况下，证明责任就要由公诉方转移到被告方。这种转移是符合司法证明规律的。既然被告人提出一种积极的事实主张进行抗辩，他就应该提出相应的证据支持其主张，而且他显然处于举证的便利位置。不过，被告方完成证明责任之后，案件中的证明责任就又转移到公诉方。而且，公诉方应该用充分的证据证明其指控的全部犯罪事实，包括被告人在案件发生时就在犯罪现场的事实。被告方并非对自己的所有辩护主张都要承担证明责任。如果被告方只是消极地否定公诉方的事实主张，如声称自己没有杀人，那么被告方对这种事实主张就不承担证明责任，或者说，这里就不能发生证明责任的转移。只有当被告方提出具有积极辩护意义的具体事实主张时，证明责任才转移到被告方。在司法实践中常见的能够导致证明责任转移的辩护主张包括四类：（1）关于被告人责任能力的事实主张，例如，被告人有精神病或者在案件发生时处于精神不正常的状态；被告人在案件发生时没有达到法定的刑事责任年龄等。（2）关于被告人行为合法性或正当性的事实主张，例如，被告人的杀人或伤人行为属于正当防卫；被告人的破坏财物行为属于紧急避险等。（3）关于侦查人员或执法人员行为违法性的事实主张，例如，被告人之所以实施被指控的犯罪行为是因为公安人员的“侦查陷阱”；被告人之所以承认自己有罪是因为审讯人员的刑讯逼供等。（4）关于被告人根本不可能实施指控犯罪行为的事实主张，例如，被告人根本不可能实施该抢劫行为，因为案件发生时他不在犯罪现场；被告人根本不可能实施该杀人行为，因为被害人是被另外一个人杀死的。在刑事诉讼中能否发生证明责任的转移，必须对被告人提出的事实主张进行具体的分析。所谓证明责任的倒置，是指在某些特殊情况下法律规定证明责任由被告方承担。有学者指出：“证明责任倒置属于联邦德国法上的概念，它是为修正法律要件分类说而提出的，是指法律出于维护法律政策或法秩序的需要，没有遵循证明责任分配的基本规则而特别设置一些让相对方承担证明责任的例外规定。”

\o"跳转到该注释"[19]

总之，证明责任倒置属于对证明责任的非常规性配置。立法者决定适用证明责任倒置的理由包括司法证明的需要，举证的便利，以及反映一定价值取向的社会政策性考量。例如，我国《刑法》第395条关于“巨额财产来源不明罪”的规定就属于证明责任的倒置。在这类案件中，立法者出于严厉打击贪污受贿犯罪的需要，规定由被告人承担证明责任。同时，这种规定也考虑到举证的便利。在此类案件中，即使被告人的巨额财产确实是非法所得，让公诉方进行证明也比较困难。但是，如果这些财产确有合法来源，让被告人进行证明还是比较合理和便利的。笔者认为，证明责任转移和证明责任倒置的主要区别在于前者仍然符合“谁主张谁举证”的一般原则，后者则是对该原则的背反，即“我主张你举证”。在“巨额财产来源不明罪”案件中，公诉方主张那些财产是非法所得，但是法律规定要由被告方承担其不是非法所得的证明责任。被告方并没有提出一个积极的事实主张进行抗辩，但是法律强制其承担证明公诉方主张不能成立的责任。只要被告人不能用充分证据证明其巨额财产有合法来源，法官就可以推定那些财产是非法所得，就可以判其有罪。至此，我们的讨论又回到了推定与证明责任的关系问题，而且在明确了证明责任转移和证明责任倒置的区别之后，我们也就可以轻而易举地回答上面的问题了。由于证明责任转移的前提是被告方提出积极的事实主张，而证明责任倒置的前提是法律中的推定规则，所以适用推定规则所导致的不是证明责任的转移，而是证明责任的倒置。按照推定规则，主张推定事实成立的当事人不承担证明责任；主张推定事实不能成立的当事人承担证明责任。一言以蔽之，“我主张你举证”，显然属于证明责任的倒置。（二）推定规则适用与证明标准的确立1、推定规则适用中证明标准问题的缘起推定规则的适用与证明标准也有密切的关系。但是在我们过往的理论研究中，学者只是较多地关注了推定与证明责任的关系，而很少论及推定与证明标准的关系。例如，当我国学者为英美证据法学中关于“举证责任”与“说服责任”的划分而备感困惑的时候，我们解决问题的思路似乎总是围绕着这两种责任的分担，即谁应该在适用推定规则时承担“举证责任”，谁应该在适用推定规则时承担“说服责任”。其实，人们在这里忽略了一个可能更为重要的问题，那就是二者在证明标准上的差异。笔者曾经在前文指出，英美证据法学中“举证责任”和“说服责任”的区别之一就在于证明标准不同。所谓的“举证责任”只不过是证明标准较低的证明责任而已。在我国的证据法学教材中，证明责任和证明标准一般都是作为两个相互独立的主题进行讲述的。例如，在本文中援引过的证据法学著作中，江伟教授和卞建林教授都在其主编的教材中分别设专章讲述证明责任和证明标准的问题；在陈一云教授主编的教材中，虽然没有设立证明标准一章，但是证明标准问题放在了“证明任务”一章中，实际上也是与证明责任分开论述的。此外，在笔者主持编写的证据法学教材中，我也是把证明责任和证明标准分章讲述的。\o"跳转到该注释"[20]

然而，在英美证据法学著作中，证明标准一般都不是专章讲述的，而是放在证明责任主题之下进行讨论的。例如，在华尔兹教授主编的《刑事证据大全》和艾伦教授等人撰写的《证据法》中，我们都无法在章节标题中看到“证明标准”的字样，但是都可以在证明责任的章节中看到关于证明标准的论述。前者在“刑事案件中证明责任的分配”的标题下，讲述的主要内容却是证明标准；\o"跳转到该注释"[21]

后者在“民事案件中的证明责任”和“刑事案件中的证明责任”两节中，也使用大量篇幅讲述了证明标准的问题，甚至把我们通常理解为证明标准问题的“优势证据”和“排除合理怀疑”作为“说服责任”的规则进行论述。\o"跳转到该注释"[22]诚然，就教材内容体系的逻辑性而言，我们的章节设置可能更为清晰合理——先讲征明责任，再讲证明标准，因而也更加便于知识的传授和学习。但是，这种分别论述的教材范式会使我们形成一种思维习惯，自然而然地以为证明责任和证明标准就是两个相互独立的问题，从而忽略了证明标准与证明责任之间的密切联系。其实，证明责任和证明标准是不可分割的，二者之间的关系堪称“形影不离”。证明标准总是依附于证明责任的，而离开了证明标准，证明责任也就失去了现实意义。如前所述，英美证据法学中使用的“举证责任”和“说服责任”的概念都包含着用“充分”的证据“说服”事实裁判者的含义。那么，何为“充分”，何为“不充分”？何为“说服”，何为“不能说服”？要回答这些问题就需要一定的证明标准。从实用的角度来看，把证明标准的问题放在证明责任的问题中加以讨论乃至视为证明责任问题的组成部分，不无道理。我国证据法学教材与英美证据法学教材的这种区别大概也在一定程度上反映了我国学者偏重理论而英美学者偏重实务的差异。在适用推定规则的时候，证明标准也是与证明责任形影不离的。例如，在前述“因环境污染引起的损害赔偿诉讼”中，造成环境污染的被告方要承担没有因果关系的证明责任，否则就要推定因果关系的存在。但是，在适用这项推定规则的过程中，原告方也要承担初始的证明责任，即用“充分”的证据证明自己受到了损害，而且这损害与已经发生的环境污染之间存在着时间、空间等方面的联系。如果被告方不同意承担民事赔偿责任，就必须提出反证，即用“充分”的证据证明原告方受到的损害与己方的环境污染行为之间不存在因果关系。换言之，推定规则的主张方有责任用“充分”证据证明基础事实；推定规则的反对方有责任用“充分”的证据进行反驳。由此可见，双方的证明责任都离不开证明标准——“充分”的证据。不过，这两个“充分”的标准是一样的吗？在回答这个问题之前，我们有必要先明确证明标准的概念及基本特征。2、证明标准的分层性与多元化什么是标准？按照《汉语大词典》的解释：标准就是“衡量事物的依据或准则”。\o"跳转到该注释"[23]

那么司法活动中的证明标准，就是衡量司法证明结果正确与否的依据和准则，也就是司法证明必须达到的程度和水平。例如，在“因环境污染引起的损害赔偿诉讼”中，衡量原告方和被告方提出的证据是否“充分”的依据和准则就是相关的证明标准。或者说，证明标准就是要确定法官在什么情况下可以说原告方或被告方提出的证据已经达到了“充分”的程度和水平。理解证明标准的概念，我们首先要看到其具有分层性的特征。这就是说，司法活动中的证明标准概念可以有不同层次上的含义。第一层含义是证明标准的性质。由于司法证明的根本目的是要正确的认识发生在过去的案件事实或争议事实，所以这层含义的证明标准就是要回答该标准属于何种性质的“正确认识”或“真实”。在这个问题上，有人认为是“客观真实”；有人认为是“主观真实”；有人主张叫“法律真实”；有人主张叫“科学真实”。这是最抽象层面的证明标准。第二层含义是证明标准的法律表述，即在法律上用何种语言表述司法证明应该达到的程度和水平。不同国家的法律使用了不同的语言表述，如证据确实充分、排除合理怀疑、内心确信、高度盖然性、优势证据、盖然性占优、明晰可信、显而易见或表见证明等。第三层含义是具体的、明确的、具有可操作性的证明标准。这个层面的证明标准可以包括各类案件和各类对象的具体证明标准和各种证据的具体采信标准等内容。这是最有实用价值但是也最难制定的证明标准。\o"跳转到该注释"[24]目前，我国三大诉讼法并没有直接就证明标准问题做出正面的规定，但是根据有关条文的表述，人们一般认为刑事诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分”；\o"跳转到该注释"[25]

民事诉讼的证明标准是“事实清楚，证据充分”；\o"跳转到该注释"[26]

行政诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确凿充足”。\o"跳转到该注释"[27]由此可见，我国三大诉讼的现行法定证明标准大同小异，都可以概括为“案件事实清楚，证据确实充分”。另外，在刑事诉讼的侦查终结、提起公诉和做出有罪判决的三个阶段，法律规定的证明标准也没有太大区别，也都是要达到“案件事实清楚，证据确实充分”。\o"跳转到该注释"[28]

这就是证明标准的“一元化”。但是在法学研究和司法实践中，人们已经认识到司法证明标准应该走向“多元化”。具体来说，刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的证明标准应该有所区别；刑事诉讼中不同阶段的证明标准应该有所区别；不同对象的证明标准也应该有所区别。例如，刑事诉讼的证明标准应该高于民事诉讼的证明标准；刑事案件有罪判决的证明标准应该高于侦查终结和提起公诉的证明标准；实体法事实的证明标准要高于程序法事实的证明标准；案件主要事实或犯罪构成要件事实的证明标准要高于案件次要事实的证明标准等。明确证明标准的“多元化”，对于我们讨论推定规则适用中的证明标准问题很有意义。3、推定规则适用中的证明标准在各种诉讼活动中，由于原告方一般要承担证明其事实主张的责任以便让法院支持其诉讼主张，所以诉讼中的证明标准一般也是针对原告方的证明活动而规定的。例如，我们说刑事诉讼中的证明标准是“排除合理怀疑”，那就是说，原告方即公诉方要用能够达到“排除合理怀疑”标准的证据证明被告人实施了所指控的犯罪行为。在适用推定规则的情况下，证明责任被倒置给被告方。那么，这是否意味着诉讼中同样的证明标准也随之仅适用于被告方的证明呢？问题并没有这么简单。首先，在适用推定规则的时候，原告方仍然要承担初始的证明责任或者说基础事实的证明责任，因此仍然有证明标准的问题；其次，适用于原告方一般证明责任的证明标准不一定适用于倒置给被告方的证明责任；最后，不同种类诉讼活动在证明标准上的差异也会影响适用推定规则时的证明标准。具体来说，在适用推定规则时要回答两个证明标准问题：其一是基础事实的证明标准问题；其二是有效反驳的证明标准问题。笔者在下面分别进行讨论。（1）基础事实的证明标准艾伦教授曾经指出：“在我们开始考察推定时，你们应当记住影响推定运作但却是法院和评论者很少谈及的两个问题。第一，对于导致推定的事实，谁有什么说服责任？……这个问题中的谁，是没有争议的，想要利用该推定的人，有证明导致该推定之事实成立的责任。对于该问题中什么的回答，可能是优势证据，对大多数预备性事实来说，虽然很少阐明证明标准，但这却是常识。然而，也有法院提出较高标准的例子。（……以清晰且令人确信的证据证明……）第二，对于导致推定的事实来说，谁决定想利用推定的当事人是否满足了适当的说服责任？例如，假定一位妇女想利用关于她丈夫的推定死亡（事实B）。如果对于他是否下落不明满7年（事实A）存在冲突的证据，是由法官还是由陪审团决定那个问题呢？”

\o"跳转到该注释"[29]

这里讲的实际上就是原告方在要求适用推定规则时证明基础事实所应达到的标准。适用推定规则时基础事实的证明标准应该符合所属诉讼活动的证明标准。如前所述，我国三大诉讼的现行法定证明标准都可以概括为“案件事实清楚，证据确实充分”。然而，这种“一元化”的证明标准不能准确体现三大诉讼的特点和价值取向的差异，我们应该确立“多元化”的证明标准体系。笔者认为，我们可以在不改动现行诉讼法条文的情况下，通过司法解释对三大诉讼中的证明标准做出不同的界定。具体来说，刑事诉讼的证明标准可以表述为“确信无疑”的证明；\o"跳转到该注释"[30]

民事诉讼的证明标准可以表述为“优势证据”的证明；\o"跳转到该注释"[31]

由于行政诉讼兼有私权利证明和公权力证明的特征，所以可采取“二分法”，即原告方的证明适用民事诉讼中“优势证据”的证明标准，被告方的证明适用高于民事诉讼但低于刑事诉讼的“明晰可信”的证明标准。\o"跳转到该注释"[32]

顺便说明，根据《行政诉讼法》第32条的规定，被告应该承担的证明责任是针对其具体行政行为的，因此这“明晰可信”的标准也可以理解为行政机关做出具体行政行为（如做出行政处罚决定）时认定相关事实的证明标准。如果使用概率的语言对上述三个标准进行说明，那么“优势证据”的标准所表明的主张为真的概率为60%；“明晰可信”的标准为80%；“确信无疑”的标准为90%。笔者以为，无论是“确信无疑”的证明标准，还是“优势证据”或者“明晰可信”的证明标准，其实都与“证据确实充分”的标准不存在本质的冲突，因为“证据确实充分”可以看作较为抽象的证明标准的表述，而“确信无疑”等标准则是从不同角度对其进行的解释和说明。虽然“确信无疑”的证明标准高于“明晰可信”的证明标准，而“明晰可信”的证明标准又高于“优势证据”的证明标准，但是三者所依据的证据都应该是“确实”的，都应该具有一定程度的可靠性。只不过在民事诉讼和行政诉讼中，只要这些证据的证明力达到“优势证据”或“明晰可信”的程度，法律就认为其“充分”了；而在刑事诉讼中，只有当证据的证明力达到“确信无疑”的程度时，法律才认可其“充分”。诚然，这种解释只是权宜之计，立法机关在修改诉讼法时重新设定证明标准的表述才是上策。再回到适用推定规则时基础事实的证明标准问题。在刑事诉讼中适用推定规则时基础事实的证明标准应该是“确信无疑”。例如，在“巨额财产来源不明罪”的刑事推定中，公诉方要证明被告人的财产或支出“确信无疑”地超出合法收入而且差额巨大。在民事诉讼中适用推定规则时基础事实的证明标准应该是“优势证据”。例如，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)”第22条规定：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。”假如某离婚诉讼的原告方要求法庭适用这项关于赠与行为的司法推定规则，他（或她）就要用优势证据证明其父母曾经在其结婚前为其购置房屋出资。在行政诉讼中，由于推定规则的设立主要是为了减轻原告方的证明责任，所以基础事实的证明也是针对原告方的，因而也可以适用“优势证据”的证明标准。例如，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第69条规定：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”按照“优势证据”的标准，原告方只要提供证据证明被告方持有该证据的可能性大于不持有该证据的可能性，就完成了对基础事实的证明任务。（2）有效反驳的证明标准如前所述，为了阻却推定规则的适用，推定不利方可以对基础事实进行反驳，也可以对推定事实进行反驳。不过，由于不利方并不承担对基础事实的证明责任，所以其对基础事实的反驳不存在证明标准问题。不利方当然可以举出反证来证明基础事实不能成立，但是这种举证是权利而非责任，而且主要目的是阻止对方的证明达到法律所要求的标准。例如，在“巨额财产来源不明罪”的证明中，被告方可以反驳基础事实，即他的财产或支出并没有大大超出他的合法收入。他可以证明某些被公诉方确认属于他的财产实际上并不是他的财产，也可以证明某些被公诉方确认的他的支出实际上并不是他的支出。而且，由于公诉方对这些基础事实的证明要达到“确信无疑”的标准，所以只要被告方能够通过证据使法官对这些基础事实产生合理的怀疑，就可以构成有效的反驳。推定不利方对推定事实的反驳属于他的证明责任，因此就需要达到一定的证明标准。一般来说，不利方的这种反驳都会提出一个与推定事实相反的事实主张，即通过证明该相反事实的存在来证明推定事实的不能成立。例如，在“巨额财产来源不明罪”的刑事推定中，推定事实是被告人的那些巨额财产属于非法所得。如果被告人对此进行反驳，那就要证明这些财产具有合法来源，譬如说是其海外亲友赠送的。对于这个事实主张，被告方应该承担证明责任。但是，基于保障刑事被告人权利的价值考量，适用于被告方的证明标准应该低于适用于公诉方的证明标准，因此，被告方对于这个事实主张的证明无须达到“确信无疑”的标准，只需达到“优势证据”的标准，即其巨额财产为海外亲友赠送的可能性大于非法所得的可能性。又如，在“父母为子女婚前购置房屋出资”的民事推定中，推定事实是父母的出资是对其子（或女）一方的赠与。如果推定不利方要对此进行反驳，就要证明该父母出资时曾明确表示是赠与双方的。对于这个事实主张，不利方的证明也应该达到“优势证据”的标准。再如，在“证据内容”的行政诉讼推定中，推定事实是该证据的内容对被告方不利。如果被告方要对这个推定事实进行反驳，就要证明该证据内容并非对其不利。他可以通过举出证人证言等证据来证明该证据的内容，也可以证明其确有无法提供该证据的正当事由，但是其证明必须达到“优势证据”的标准。综上所述，在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中，对推定事实的有效反驳都适用“优势证据”的证明标准。在适用推定规则的过程中，不利方对基础事实的反驳不承担证明责任也没有证明标准的要求，对推定事实的反驳要承担证明责任也有证明标准的要求，因此，划清推定规则的基础事实与推定事实的界限就具有了重要意义，特别是在刑事诉讼中。我们知道，作为一种法律规则，推定规则也是由条件（或称为“假定”）、模式（或称为“处理”）、后果（或称为“制裁”）这三个要素所组成的。“条件”是指规则中适用该规则的条件或情况；“模式”是指该规则中的行为规范部分，主要有“可为”、“应为”、“勿为”三种模式；“后果”是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。我们不能把推定规则的“条件”笼统地视为“基础事实”。笔者仍以“巨额财产来源不明罪”为例。该推定规则的“条件”是被告人有超出合法收入的巨额财产而且来源不明，但是，假如我们把这些条件都视为该推定规则的基础事实，那么公诉方就要承担“来源不明”的证明责任，而被告方对此的反驳只要达到“产生合理怀疑”的程度就可以阻却该推定规则的适用，换言之，被告方的证明要达到的概率就从60%降到了20%。这显然不符合立法的本意。长期以来，我们在研究推定规则问题时主要把焦点放在证明责任上，似乎只要明确了证明责任的分配，法官在事实不清的情况下就可以从容下判了。但是如前所述，证明责任是离不开证明标准的，没有明确的证明标准，法官就很难判断诉讼当事人是否有效地履行了证明责任。正是在这个意义上，笔者说证明标准可能比证明责任具有更为重要的现实意义。因此，我们在研究推定规则的适用问题时，应该把重心从证明责任转向证明标准。（三）一点余论：推定规则语言的规范化区分推定规则中的基础事实和推定事实，以及在推定规则的“条件”中明确基础事实的外延，应该以法律规定的语言为依据。但不幸的是，目前我国此类法律规定的语言并不规范。例如，前述《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第69条规定：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”根据这条规定的文字表述，似乎原告不仅要有证据证明被告持有该证据，而且要有证据证明该证据对原告有利。这样一来，“有利”就成为了基础事实，原告方就要承担相应的证明责任。但是，设立这项司法推定规则的目的就是要在“条件”具备的情况下推定该证据的内容对原告有利，因此这里的“有利”本应属于推定事实，本应由被告方承当相反事实主张的证明责任。这样的语言表述显然不够严谨。也许有人会说，大家都知道这条规则的含义是只要原告能证明被告持有证据并主张该证据对自己有利，而且被告无正当理由拒不提供，就可以推定该证据的存在而且是对原告有利的。言外之意，你何必这么“叫真”？笔者以为，法律语言是需要“叫真”的，尤其是推定规则中使用的法律语言。就这条规则来说，如果行政诉讼的被告方坚持主张原告方应该就该证据的内容对原告方有利的事实主张承担证明责任并达到优势证据的标准，即满足“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利”的条件，那么原告方可能就会抱怨“要此推定规则何用”，而法官可能也会在下判时左右为难甚感头痛。归根结底，这都是“语言”惹的祸！在行政诉讼中，原告方证明基础事实的标准和被告方反驳推定事实的证明标准都是“优势证据”，都可以理解为60%以上的概率。假如“有利”属于基础事实，那么原告方的证明就要达到60%以上的概率；假如“有利”属于推定事实，那么被告方的反向证明就要达到60%以上的概率；由此可见，当被告方的证明使该证据对原告“有利”的可能性处于50%左右的状态时，上述语义分歧就可能导致大相径庭的认定结果：在前者情况下法官就应做出有利于被告方的裁定，而在后者情况下法官就应做出有利于原告方的裁定。而且，对证据内容的裁定结果很可能就会决定整个诉讼的结果。问题如此重要，怎能不“叫真”！其实，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中也有相似的推定规则，但是由于起草者不同，使用的表述语言也有差异。其第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”虽然这段文字表述因没有明确基础事实的证明责任而显得略有缺陷，但是就基础事实的外延来说，这样的语言表述还是比较准确的。笔者建议，此类推定规则的范式可以使用如下语言表述：“一方当事人有充分证据证明对方当事人持有证据而对方无正当理由拒不提供，如果这方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”如果是在行政诉讼中，这段表述语言则可以修改为：“原告有充分证据证明被告持有证据而被告无正当理由拒不提供，如果原告主张该证据的内容不利于被告，可以推定该主张成立。”总之，法律语言可以是抽象的、简约的，但却应该是准确的、不会引生歧义的。无论是以立法的形式还是以司法解释的形式设立推定规则，所用语言的规范化都是非常重要的。【作者简介】

何家弘，中国人民大学法学院教授。【注释】

[\o"回到本文注源"1]卞建林主编：《刑事证明理论》，公安大学出版社2004年版，第177页。

[\o"回到本文注源"2]卞建林主编：《刑事证明理论》，公安大学出版社2004年版，第229页。

[\o"回到本文注源"3]龙宗智著：“推定的界限及适用”，《法学研究》，2008年第一期，第120页，脚注50。

[\o"回到本文注源"4]在此要区分证明责任和证明权利。例如，在刑事诉讼中，被告人一般不承担证明责任，但是享有证明权利。在行使证明权利的时候，被告人也会努力去说服裁判者，但这不是责任，因此不会在未能说服裁判者的情况下必然承担不利的诉讼后果。

[\o"回到本文注源"5]BryanA.Garner:Black’sLawdictionary(seventhedition),WestGroup,1999,pp.1486,1026.

[\o"回到本文注源"6]参见[\o"回到本文注源"美]乔恩·华尔兹著：《刑事证据大全》（第二版），何家弘等译，公安大学出版社2004年版，第393页。

[\o"回到本文注源"7]或译“指示裁判”，英文是instructedverdict或directedverdict，意思是陪审团不用审查证据而直接按照法官的指示做出裁判。在这种情况下，法官取代了陪审团作为事实认定者的角色，理由是证据明显不足，无需经过正式的陪审团审判。

[\o"回到本文注源"8]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第179页。

[\o"回到本文注源"9][\o"回到本文注源"美]乔恩·华尔兹著：《刑事证据大全》（第二版），何家弘等译，公安大学出版社2004年版，第393-394页。

[\o"回到本文注源"10]虽然这段译文颇有些费解，但是只要认真解读，仍然可以理解作者要表达的基本观点，即“举证责任”也包含着“说服责任”。[\o"回到本文注源"美]罗纳德·艾伦等著：《证据法》，张宝生等译，高等教育出版社，2006年版，第801-802页。

[\o"回到本文注源"11]因此，在英国的证据法中，说服责任又被称为最终责任（ultimateburden）或全面责任（generalburden）。参见齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第179页。

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