关于非法出资金融权证罪的思考

关于非法出资金融权证罪的思考

一、银行是否可以作为支付账单的主体？（一）由银行按照行使特征发票第82条。《票据法》第号规定，储户签发账单，并委托处理存款业务的银行或者其他金融机构确定的金额，如数据人或持票人的账户。据此，支票是指由出票人向银行签发，委托银行见票时无条件支付一定金额给受款人的票据。支票关系中涉及的当事人包括出票人、受款人和受票人等三方，它以委托银行付款为必要，即支票关系中的受票人（付款人）一方只能是银行。这是支票关系的一个重要特点。支票具有不同于本票和汇票的特点，在支票关系中，支票付款人具有特定性，只限于能够办理支票存款与支付业务的银行和非银行的金融机构。一般情况下，银行只能作为支票的付款人和承兑人。这也是对于银行出具支票的问题存在理解困难的原因。那么银行能否作为支票的出票人，银行能否出具支票呢？（二）从法律关系分析根据中国人民银行颁布的《票据管理实施办法》第十一条规定：支票的出票人，为在经中国人民银行批准办理支票存款业务的银行、城市信用合作社开立支票存款账户的企业、其他组织和个人。根据此规定，银行只有满足此项规定所列条件，才能够成为支票的出票人。从法律关系上来分析，支票的出票人也就是出具支票的主体在一般情况下并非银行或者其他金融机构，而是与银行或者其他金融机构有存款关系的存款所有人。银行或者其他金融机构在与其他的民商主体发生各种业务往来，以满足自己在民事和商事活动中的需要时，可以在其他银行或金融机构开设账户，作为存款的所有人出具支票。实际生活中也是如此，银行本身也会开设有账户，并且出具支票从事某些民商事活动。因此，银行或者其他金融机构及其工作人员在一般情况下不可能成为出具支票的主体，只有在其自身是存款所有人并处于普通经济主体地位时对他人签发支票时，才能出具支票。二、非法风险分配罪的认定对于银行非法出具支票能否构成本罪，有学者认为对本罪非法为他人出具票据行为而言，主要是银行本票和银行汇票两种情况，由于银行或者其他金融机构及其工作人员违法为他人开立银行本票与汇票而导致银行受到较大损失的就构成本罪1。但是对于非法出具支票的情形未予明示。还有学者认为银行自身是存款所有人时对他人签发支票时，有可能涉嫌构成非法出具金融票证罪2。对此，笔者不敢苟同。以下从非法出具金融票证罪犯罪构成的四个要素进行分析。（一）本罪对金融机构的要求更严格刑法规定本罪的主体是银行或者其他金融机构及其工作人员。此条规定了本罪的主体是特殊主体，而且个人和单位均可成为本罪主体。本罪主体的特殊要求在于，单位犯本罪，必须具有银行或者其他金融机构的特殊身份，即具有金融机构性质并获得金融经营许可的机构，一是具有金融机构性质，其认定依据是1994年中国人民银行发布的《金融机构管理规定》；二是具有金融经营资格。在金融实务中，中国人民银行对金融机构实行许可证制度，对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人证》，对不具备法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》3。对于本罪的特殊个人主体，是指银行或者其他金融机构所聘用的具体从事金融业务工作的人，具有特定职业身份以及任职资格。对于票据犯罪特殊主体来说，其从事的应为票据业务、票据业务属于银行结算管理范畴，包括票据承兑、贴现、结算、付款、保证等环节。从以上分析可知，本罪对主体的要求更严格，即要求是作为金融机构，并且与金融机构的职能密不可分。而银行出具支票时只能是作为民商法主体，此时与其金融机构的职能无关。银行出具支票时，仅是作为一般民商法的主体，此时与其他的民商法主体具有同等的权利和义务，无需具有金融机构的特殊要求。换言之，如果此时银行可构成非法出具金融票证罪，那么其他的普通的民商法主体，即在银行或者其他金融机构开设账户的企业、其他组织和个人出具支票时也可构成此罪，对此答案显然是否定的。因此，此时银行不具有非法出具金融票证罪的主体资格。（二）从刑法第一百八十二条规定的“为他人制刑法关于本罪客观方面的规定包括三个主要内容，违反规定；为他人出具和造成损失。对于银行在非法出具支票时“违反规定”和“造成损失”在理解上一般无异议，关键在于银行在非法出具支票时只能为自己出具。首先是对出具的理解。对出具的理解涉及到刑法与金融法律法规的关系问题。《刑法》将本罪规定于破坏金融管理秩序罪一章。破坏金融管理秩序犯罪是指违反金融管理法规，以伪造诈骗或者其他方法破坏金融管理秩序，情节严重的行为。该类犯罪的客观方面的违反规定，是指违反《商业银行法》、《票据法》以及其他出具信用证、保函、票据、存单、资信证明应当遵守的有关金融法律、法规以及金融机构内部制定的有关规章制度。也就是说，刑法此章调整的犯罪对象有其特定性，其主要特征是违反金融管理法规，破坏金融管理秩序。该刑法条文属准用性规范，它的某一部分没有直接表现出来，而是要求对照、比照、依照其他法律规定执行。因此对于出具应当以《票据法》、《商业银行法》或者其他有关金融管理的法律法规来做严格解释。我国《票据法》以及有关的行政法规和银行内部的业务管理规定，对票据的出具实行严格的法定主义，特别是对银行或者其他金融机构出具票据的行为，规定了严格的程序和操作要求。《票据法》第二十条规定：出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。《票据法》第八十二条规定：在支票业务中，支票的出票人是与银行或者其他金融机构有存款关系的存款所有人。一个完整的出具支票的行为由两部分行为组成：首先是出票人签发支票，也就是存款所有人在支票上填写应付金额及收款人等基础上的行为，然后是将填写好的支票交付给收款人的行为。因此，作为票据法上的出具是指签发和交付行为。其次，银行出具支票时只是为自己出具，而不可能是为他人出具。《刑法》第一百八十八条规定的“他人”应该是指银行或者金融机构以外的单位或者个人。银行出具支票时，自己作为开设账户的存款人，出具支票是为了满足自己的使用需要。这里银行从事某种民商事法律活动，它必定是该民商事法律关系中的一方直接当事人，其出具支票的行为，便是为了实现该种法律关系而为的。这时与金融机构的职能相分离，不再是作为独立的中介的服务性的机构。因此，银行出具支票不可能是为他人出具。对于此问题的认定，有利于我们准确判断实际生活中的与银行有关的卖出支票和为他人支票签章的行为。银行卖出支票的行为显然不是支票的出具行为；另外在银行实务中，客户为避免操作失误而请银行工作人员代为在支票上签章，这种情况并不少见，银行工作人员此时的签章行为也不是出具行为。而在这两种情况下，该支票都可能被人利用而给银行造成一定损失，即便如此，对于银行方来说，显然不能以非法出具金融票证罪追究其责任。（三）未取得明显的预见关于非法出具金融票证罪的主观方面，有不同说法。一种意见认为本罪属于过失犯罪4，这是一种较为普遍的意见，第二种意见是故意犯罪5，第三种认为，主要由过失构成，个别情况也可以由间接故意构成6。无论是哪一种，本罪的主观罪过一般分为两个层次，一是行为人对于违反金融法律、法规和制度是明知的，是出于故意，是明知故犯；一是对于出具金融资信可能造成的后果则并非出于故意，可能是应当预见没有预见，或者已经预见而轻信可以避免，或虽然明知结果的发生性而放任发生。至于基于何种动机，或碍于情面，或为了追回贷款，或为了谋取私利，都不影响本罪的成立。但是从本罪罪状设计上看，本罪符合过失犯罪构成要件，其行为要件是实施了违反有关金融法律法规的行为，包括故意实施和过失实施两种情况；其结果是造成了“较大损失”或者“重大损失”，行为人对结果出于过失心理，或者是疏忽大意或者过于自信。如果只有行为要件没有结果要件，则不构成本罪。这一刑法规定表明，本罪是结果犯，这也符合过失犯罪的要求3。但是在银行非法出具支票时都会遇到这样的问题，即银行非法出具支票的目的和动机是什么？银行非法出具支票既然是为自己出具，其动机和目的一定是明确的。非法出具支票的情形包括出具空头支票或者出具与账户金额不符的支票。对这两种情况下会造成什么样的损失，银行对此也是能够清楚地预见的。因其缺少了为他人出具这一环节，既是为自己出具，则必然有出具希望达到的直接目的，而且显然是恶意的。这时候，它不但对于违反有关金融管理法律法规是明知的，而且对其结果的发生也是故意的。在这种情况，根据其目的的不同，难免构成其他犯罪，可以其它刑法规定制约，如伪造、变造金融票证罪、票据诈骗罪等等。（四）本罪规定的过失犯罪特征一般认为，本罪的客体是复杂客体，即国家对金融机构的信用票证的管理制度和金融机构的财产所有权。国家或金融机构出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，国家或金融机构本身有一系列严格的规定。当银行或其他金融机构及其工作人员违反这些规定时，即侵犯了对这些信用票证的管理制度，同时也将银行资金悬于巨大的风险之中，危及金融机构的资金安全。银行或金融机构的这种行为从某种方面来看，有玩忽职守性质，而在行为人主观上就表现出某些过失犯罪的特征。刑法对本罪规定为特殊主体，其立法原意是对银行和金融机构失职行为的制裁。本罪属于危害银行管理秩序类犯罪，具有渎职犯罪的特点，是对刑法规定的玩忽职守罪所作的进一步具体规定。而银行出具支票时，与其金融机构的职能相分离，谈不上职务上的玩忽职守。对于刑法一百八十八条的规定，笔者认为，立法可以具有超前性和预测性，将出具支票的情