基础设施市场化运作与BOT投融资模式在中国的变异适用及应注意

资模式在中国的变异适用及应本文针对我国庞大的基础设施投资的市场化运作的实践,从实务角度对我国基础设施建设的投融资的理论和实例的结合,作了深入浅出的阐述,并论证了在该领域加大法的参与的重要性,值得一读。众所周知,由于对国民经济有重大影响的机场、桥梁、隧道、高速公路、污水处理厂等大型基础设施投资大、周期长、风险高以及在国民经济发展中的重要地位,在我国其投资主体历来由各级政府承担,其投资方式也一直是政府直接投资。但是,近年来,我国基础设施投资模式出现市场化运作的新情况、新特色,并且出现企业资本文所说的基础设施市场化运作,是指在涉及公众利益的公共设施的建设中,由各类法人或私人等非政府的投资主体,以市场方式并服从市场规律进行投资建设的操作施投资的有效控制和安全运作,具有重要的实践意义;同践变异适用的规范运作,以及研究其规范运作应当注意的有关法律问题,同样具有重要的现实意义。场化运作及其基本特点争共同作出重大战略决策,为合作开发浙江洋山深水港项目,上海市成立了投资主体上海同盛投资(集团有限公司,而浙江省也成立浙江同盛投资(集团有限公司。为建设深水港项目中的跨海大桥,还同时成立大桥项目公司。在投融资体制上实行投资、建设、运营、监管四分开的创新模式。两地合作以公司方式投资建设一座共长34的重大基础设施工程,也是重大基础设施工程对政府直接投资模式的重大突破。建国以来,由于基础设施例如机场、桥梁、码头、隧道、公路等建设项目,都直接关系到我国城市的发展和国计民生的根本利益,所以,各级政府的领导都把这些项的规模或数量也日益增长,并逐步形成了以国家投资(主要是中央政府为主、以地方政府投资为补充的体制,这也是我国基础设施投资的基本框架。以国内高速公路为例,中央和地方政府的共同投资体制发挥了明显的作用,“八五”期间,高速公路总年开始,国家通过发行专项债券方式筹措建设资金,全国公路建设的投资额每年超为投资主体所构成的政府投资模式,是我国基础设施建设最主要的投资模式。上述政府投资模式,其投资主体决定了运作模式的非市场化,各级政府负责官员往往把重大基础设施的投资建设作为自己任职期间的政绩体现,因此,此类建设项目的运作,较多地反映长官意志和行政政绩而不反映市场机制和市场规律。但是,近年来由于基础设施的公益性和相对稳定的回报,以及政府对企业投资的鼓励,在国内的内资企业中,出现了以基础设施投资为主的公司。这些公司一般有银行或金融机构作后盾,有相对充足的资金,往往能够筹集几亿、几十亿人民币的投资量,这是以市场主体而非政府作为主体参与基础设施的投资,该市场主体作为各级政府投资的补充,参与基础设施建设。很显然,以公司方式的市场主体以市场方式参与基础设施投资建设,一般不反映长官意志和行政政绩,而以市场规律为行为准则。作为一种投资模式,内资投资的市场方式一般可分为三种情况:一种是内资本地投资。通常是当地政府许可的具有相应开发资质的公司募集资金,用适合当地具体情况和特点的方式开展基础设施建设,例如,海南省三亚市在90专门通过地方法规《海南省基础设施投资综合补偿条例》,赋予这种投资方式以法律依据。另一种是内资异地投资。这有两种情况,一种是异地的国内企业被本地投资者吸收投资;还有一种则是异地国内企业获得当地政府的特许,作为独立投资主体的国内企业在异地实施基础设施的投资、建设。此外,最近还出现了跨地区的重大基础设施内资异地合作共同筹集资金的模式,例如,浙江省和上海市合作对深水港以及跨海大桥的投资建设。上述非政府的企业或私人的投资模式在市场中的运作实践,事实上已经和国际了一系列变异模式,这是法学理论界不得不给予高度关注的新的市场运作方式。所谓BOT,一般指在涉及公众利益的大型基础设施的建设、经营、移交过程中,由当地政府特许的、由私营的或非政府的财团投资的、以一定期限的经营盈利作为回报的投资模式。这种模式并非是唯一的,即便在国外,这种模式本身也在不断变化,并出现了BOT前提下的新模式。这也是我国城市发展的基本方针之一,各地地方政府对此具有更大的积极性。外资参与基础设施建设已经有较大的规模。以公路建设为例,我国利用世界银行、亚洲开发银行和日本道路公路协会资金贷款至T资方式在我国国内的实际运作方式已经发生了很大的变化,一个突出的表现是外资方更热衷于采取购买已营建完毕的基础设施,经营一定年限后再转让给当地政府的资国内基础设施建设,其基本特点是以市场方式运作的,只是这种市场化运作更多地涉及外资的投入以及更多地带有国际资本运作的市场特点。作的基本特点可归纳为:的市场主体;2、项目的建设和经营及期限须获得政府的特许权;3、投资成本收回及赢利依赖当地政府特许的经营权;4、投资的风险由投资主体自行承担。基础设施的市场化运作必然带来投资模式的探索和创新,而随着外资的大规模惯例,也必然会在中国的土地上以适合中国国情的方式在市场运作中得到创新和发中的变异适用,就成为法学理论界不得不关注的重大课题。作的典型形式是:项目所在地政府授予一家或几家公司或私人企业所组成的项目公司以特许权利──就某项特定基础设施项目进行筹资建设(少量投资,大量融资,在约定的期限内经营管理,并通过项目本身的经营收入偿还债务和获取投资回报,在特许期届满后将项目设施无偿转让给所在地政府。OO式、ROT(整顿-经营-转让形式、POT(购买-经营-转让形式等等。设模式不断发展,为规范其投资行为,各地制订了一系列地方法规或规章。例如,为《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》,该条例针对海南省实际情况,对基础设施的规划、建设用地方式以及投资补偿作了明确规定。这是地方立法对各种大型基础设施市场化投资模式以及政府补偿方式的具有探索性的突破。明确由上海市人民政府授权上海中信隧道发展有限公司(投资外方为香港中信泰富此后颁布了诸如两桥一隧、奉浦大桥、大场自来水处理厂、沪嘉高速公路、徐浦大桥、延安高架路、内环高架路和南北高架路、逸仙路高架和蕴川路大桥、沪宁高速公路(适用创造了条件。融资阶段以及特许权授予方面,先后出现不同的情况。融资项目的施工营建及风险控制。阶段;而投融资方式是否包括项目的施工营建成为变异适用的两种主要方式:段包括建造、经营和转让三个阶段,其典型案例为前述上海市延安东路复线隧道建设项目。在上海市政府制订延安东路隧道专营管理办法的同时,我所在的上海市建股份有限公司的共同委托,起草隧道工程总承包合同。政府投资的基础设施在未进入市场之前,是一套计划体制下的传统运作模式,上海早在六十年代建设打浦路隧道和延安东路原隧道时,都是用计划任务书的方式组织施工的。所以,当我们在起草、是一个全新的没有现成资料可参考的复杂的非诉讼法律事务。我们在建设部有关部门的帮助下,找到了香港西线隧道总承包合同英文版文本。由于西线隧道也是BOT条件下运作的,又由于外资投资者也是香港的客商,我们参考了香港的隧道总承包建设部的标准示范文本,在强化施工造价、质量和进度控制三大方面设置了许多新的条款,明确了分阶段结算和节点工期具有合同约束力的原则,并特别设定了工程保险、履约保证、索赔程序、质量监理等条款,而这些条款所载明的内容正是项目发起人和融资者在工程建设期间对巨大风险的责任和防范所最为关心的问题。着一系列的风险。隧道工程除了施工本身的艰难危险以外,工程周期、质量、成本的因此,总承包合同就成为分解、分担风险,强化和落实风险管理责任最重要的法律文件。由于延安东路隧道复线总承包合同较好地解决了上述问题,合同条款完整、严密的基本框架及其成功基础。上海延安东路复线隧道的顺利建设,表明上海市完全有第二种是不包括基本建设的投资模式:比如上海两桥一隧(打浦路隧道、南浦大桥和杨浦大桥、内环线高架路和南北高架路等项目的投资模式,是BOT(建设、经营和转让模式变异为POT(购买、经营和转让模式。即由政府出售已建成的、能够正常运转的完好的基础设施并授予特许专营权,由投资者购买基础设施项目的股权和特许专营权。之所以会形成这样一种在项目基本建设完成之后的特许经营的安排,除了每个项目本身的特殊情况外,不可否认的一点是,有些境外银企等投资者对在我国境内进行工程项目的施工建设的法律环境和经济环境缺乏估计,认为存在相当的不可预见的潜在风险,于是索性就避免了对此高风险阶段的介入。但是,作为一种外资投资模式,也有其存在的现实性和合理性。就外资投资基础设施不经历施工营造阶段的两桥一隧特许经营项目而言,其涉及的法律问题的一个重心在于桥梁、道路交通的政府管制和企业运营之间的统一协,具体涉及诸如确定特许经营期间的收费、与周边同类设施收费的同步调整、交通安全事故处理、交通管制等问题。另一个重点是有关政府在特许经营期满无偿收回设施的问题,具体涉及经营期内设施折旧费和维修基金的提取和使用、维修和检修的要求,资料和管理方式的移交,收回后一定期限内最低运营资金的保证等等。的双方在涉及到项目营建本身这样重大的问题上,也有可以探讨的余地,这本应由说,是市场的需求决定了BOT模式变异适用的新模式。2、关于经营特许权授予方式。方式运作的基础设施,其特许文件的授予或获取,都是投资主体决定投资基础设施项目建设的关键和前提。在上海市,基础设施经营特许权的授予,先后出现行政方式和市场方式两种不表现。第一种是以行政方式授予。上海市对基础设施投资的经营权的特许方式,原先形式:专营办法》的颁布授予专营特许权;项目的特许合同或协议;文件,然后再由政府或授权部门与项目主办人签订特许权授予的合同或协议。通过政府就某特定项目公布立法性文件来特许授权,或者通过具有政府背景的、某一领域主管部门的国有公司出面与项目主办人签订专营合同,政府实行直接监控,该专营合同实质仍是基于行政行为而由政府认可的公司以行政方式授予特许专营权。第二种是以市场方式授予。这主要是指前不久在上海出现的以招标方式授予基目公司并对该项目公司授予特许权的市场运作方式。政府主管部门采用公开、公平、公正和市场竞争方法择优决定特许权的授予者,这是对传统的行政授予方式的重大变化。本项目招标方的招标文件允许有资格、有能力的企业单独或联合投标,联合投标须由联合各方提供投标前合作协议书。依招标文件约定的招、投标程序,凡中标者使用权。这种特许权授予方式改变了以往由政府直接授予或通过化运作以更大的变异空间。重要的是，被授予特许权的项目法人，在中标之后还必须进行一次确定项目承包人的建设工程的招投标，于是，本项目的建设过程会涉及化运作提许权正式授予任，而一旦获得特许权以及项目公司正式成立后，则可以公司方式承担以注册资本为限的有限责任，这种先连带责任后有限责任的过渡阶段的法律责任方式，对合同关系的设定以及采取不同应对措施，提出了不同于以往的新的运作要求。建造、经营大型基础设施，以BOT模式在国内的变异方式反映了在市场条件下，投资者把BOT投融资模式的国际惯例与中国的现阶段市场运作实际相结合的发展趋势。在投资主体、建设阶段以及特许权授予方式等BOT模式的最关键的操作层面出现的变情况、新特点，给我们法学研究和实务研究相应提出了一系列必须解决的新要求法学研究应结合市场运作的实际情况尽快提出规范其行为的研究成果，这是当前研究BOT投融三、基础设施市场化运作应引起重视的法律问题由于我国目前并没有基础设施投资法，也没有有关BOT方式进行投融资的法律规定，而现有的行判断误区和法律尴尬，这是一个严重的法律问题。本人和浙江李旺荣律师共同承办过一个标的1.7亿元人民币、因市场化运作一条干线公路而引起的诉讼案件，这是国内首例此类案件。1997年3月，我们接受海南三亚市亚龙工贸(集团)公司(下称亚龙公司)的委托，代理因建设三亚市滨海大道引起的诉讼案件。案件的起因是：亚龙公司接受三亚市政府的指令承建三亚市滨海大道，根据《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，亚龙公司获得占地48.82亩的旧城5号小区的开发权作为补偿。经政府有关部门批准，亚龙公司以此与海南辽经实业公司(下称辽经公司)签万元。签约后，辽经公司先后投入4650万元。1996年11月，辽经公司向海南省高级人民法院起诉，要求确认合同无效，返还已投钱款。亚龙公司则以合作开发协议5号小区开发权，实质是政府对投资基础设施的补偿，这是BOT投资模式的变异适用，符合海南地方人大的法规规定，因而主张合同是合法有效的，亚龙公司并据此提出反诉，要求确认合作开发有效。本案本诉、反诉合计标的1.7亿元人民币，是国内首例因BOT投融资模式变异适用引起的诉讼案件。本文前述基础设施市场化运作中BOT投融资模式的变异适用，以及在海南省因此引起的诉讼案件，都充分说明在基础设施建设领域中，我国境内在缺乏法律依据的情况下，到处发生着投资巨大的，极易法律行为。这是一个严重的现实的法律问题，值得引起立法部门在市场条件下基础设施投资行为，建议：对基础设施建设以及特许权的立法，使各级政府处于基础设施批准者和未来所有者的主导地位。在市场化运作的前提下，投资主体的市场化，客观要目建设中的法定地位和作用。针对基础设施施工土地理者的双重身份，理应在而政府的法的客观2、具体投资项目尤其是市场化运作项目要有法律文件固定。各地立法部门和政