公权与公共利益的法律界定

公权与公共利益的法律界定

一、征地限制的立法体例由于公共利益是一个相对抽象的概念，因此避免解释不充分，导致土地征用权滥用或限制不当行为。所有国家都有具体的公共利益标准。其立法风格有：一是《德国民法典》，二是《日本土地征用法》和《韩国土地征用法》的总结和概括。1.目的、公共性与国家资源公共使用,即代表公共利益主体的直接使用行为,如国防设施、政府建筑物。由于对公共目的性的解释弹性很大,具体案例都持各种理由,为澄清公共目的的涵义,外国一些法院将“公共目的”定义为“公共使用”,即由公共建设的项目本身使用。例如,20世纪30年代美国政府为改善贫民区人民的居住条件,减少传染性疾病的传播与蔓延,政府拨款征用土地兴建平民住宅。美国法院认为这一项目是否符合公共性尚需研究,乃向全美司法界征询意见。结论是平民住宅区住房的建造虽为政府解困,是一项有力改善城市公共卫生的政策措施,但住宅使用人是平民,而不是公共目的本身,不符合公共目的性而未予认可。又如,中美建交之初,中国驻华盛顿使馆买了一栋楼,一半作办公用,一半作居住用,华盛顿市政府不予认可,理由是“依华盛顿市规定,这幢楼只能作为公用不能作为居住用。”这表明,“公共目的性”的美国解释是“公共使用性”。2,公共利益的用途。具有公共利益的用途,即征用行为的后果是增进全体社会成员的福利,如教育、学术、公益事业、国营事业。然而,由于公众受益人本身的范围具有不确定性,公共利益是否仅指需全体人员而非部分成员或特定业界的人员受益.各国法律和实务则有确定范围上的宽严之别。有从严解释者,如我国台湾地区“土地法”,仅以政府应举办的事业为公共事业,即全体人员受益;有从宽解释者,如美国判例法,只要行为后果涉及权利人之外的多数人,就视为符合公共利益的要求。对公共用途的不同解释是一国土地资源多寡,土地征用法律传统等多种因素作用的结果。我国土地资源短缺,应对公共利益采取狭义的从严解释。同一宗土地具有双重或多重用途的,其界定应考虑其主要用途,通过主要用途判断其是否为公共目的。3.征地中的企业建设用地(1)国民党时期的法律,民国《土地法》(1930年制定)第208条界定土地征用为公共事业的需要。其范围采取列举式,以其事业所必需为限。但在公共目的不明确时,是否可以依法征地,应由司法部门解释。(2)新中国成立后关于土地征用的法律。政务院1953年11月5日第192次政务会通过了《国家建设征用土地办法》,第二条规定:“凡兴建国防工程,厂矿、铁路、交通、水利工程、市政建设及其他经济文化建设等所需用之土地,都依本办法征用之。”第三条规定:“国家建设征用土地的基本原则是:既应根据国家建设的确实需要,保证国家建设所必需的土地,又应照顾当地人民的切身利益,必须对土地被征用者的生产、生活有妥善安置。凡属有荒地、空地可资利用者,应尽量利用,而不征或少征用人民的耕地良田。凡属目前并不十分需要的工程,不应举办。凡虽属需要,而对土地被征用者一时无法安置,则应该安置妥善后,再行举办。”按照上述规定,其含义有:一是征地方的主体是公共建设本身,即是公共使用方;二是征地既要考虑征地方的需要,也要考虑被征地方是否可以安置。国务院1958年1月6日公布施行《国家建设征用土地办法》,除按原办法第二条、第三条规定外,还作了如下规定:”国家建设征用土地,必须贯彻节约用地的原则。一切目前可以不举办的工程,都不应该办;需要举办的工程,征地时必须精打细算,严格掌握,设计定额,控制建筑密度,防止多征、早征,杜绝浪费土地。凡有荒地、劣地,空地可利用的,应尽量利用;尽可能不征,少征耕地、良田,不拆或少拆房屋。”国务院1980年201号文《关于中外合营企业建设用地暂行规定》第1、5、6、9条规定:“中外企业建设用地,应由建设用地主管部门统一办理征地。”这一规定为企业征地开了方便之门。于是1982年5月14日国务院制定《国家建设征用土地条例》,在“兴办社会公共事业”的征地中,企业建设用地也列入适用之列。1986年6月《中华人民共和国土地管理法》颁布,关于征地的“公共目的性”,不是日益严格而是日益放宽,远较美国、英国、德国、法国、日本等为宽。4.征地的范围。对于经济制度认为土地征用目的的合法性审查应纳入程序中。专门设立一个机构,对公共利益要通过法律审查程序。同时要在政府自己能承受的财力范围内征地。借鉴国际经验。同时对残留地,相邻地的损害也应考虑。日本采取列举法明确规定了35种项目可以征地。征地权最后才使用,只要能达成协议,就不动用征地权。二、重构农地所有权,实现转让权管制有学者认为,所有的价格问题都是产权问题。征地问题也不例外,征地价格就是农地的产权问题,农民的土地权利决定了征地的价格。农民只有拥有转让权,才有讨价还价的权力。农地的所有权虽然是集体的,但收益权、使用权、转让权已完全属于农民所有了,这一点在2003年的《农村土地承包法》已清楚地界定了。国家对征地价格的管制带来用地行为扭曲,因为征用土地的价格低,致使农用地供不应求。在实行价格管制的基础上实行转让权管制,资源不按市场价定价,造成的后果是资源的过度需求,占而不用不利于保护耕地。虽然降低了城市化成本,但造成资源的浪费。经济制度的不合理,造成官员腐败。转让权管制是问题的关键。关于征地补偿问题存在以下意见:1.补偿项目、金额的确定问题国家征用农地,应当对征地前农村社区集体经济和农民的产权予以公正补偿。标准是,保证失地单位每年获得相当于征地前的纯收入。对集体经济而言,在缺乏农地市场的情况下,用农地的常年纯收入资本化的方法求得影子地价。将这笔资金存入银行,每年获得的利息便相当于被征用土地每年可获得的纯收入。就农民而言,国家补偿的标准应大大高于对集体经济的补偿。失地农民对国家作出了最直接的贡献,国家就应当使其今后的生产生活获得基本保障而无后顾之忧。对失地农民的公正补偿,可以通过相当于该土地被征用前3年平均产值的若干倍数来表达,但是事先规定一个固定的倍数,却有失公正。实际上,每个农业人口的安置补助费,内容复杂,各种费用因地、因时、因人、因条件而异,根本无法事先确定一个定额或限额。安置补助费至少应包括这样几个项目,转业费(如转业培训费、新项目生产资料购置费)、社会保险费、养老保险费、医疗保险费、学龄儿童教育保险费等。简言之,安置补助费的项目、金额应当能够保障失地农民在生产、生活、教育等方面不仅保持原来的水平,而且更加有保障。只有做到这一点,才能称得上是公正的。他们因国家征地而失去了衣食之源,生存之本,国家理应使他们获得充分的补偿。此种补偿与其说是经济性的,不如说是社会性的。此外,对土地的补偿与对失地农民的补偿其接受者不同,前者为农村集体经济组织,后者为失地农民,所以二者不可相加而在总额上加以控制。对这种原用途加社会保障的征地补偿,有学者提出异议,认为社保不能代替定价。不同意将失地农民列入低保或社保,社保需要每年支付。社保虽然缓和了眼前的矛盾,恐怕以后会产生金融方面的麻烦,要注意社保对后届政府的影响。2.活跃的市场国外有学者认为,被征用土地是按农用地价值补偿还是按非农用地(最佳用途)价值补偿,是征地中必须考虑的问题,虽然最佳用途要得到政府的许可。在某种程度上,活跃的市场能够反映农用地的非农价值,如在城市边缘地区。土地征用补偿应该包括这部分非农价值。美国征用土地时会考虑“可能的合理利用”,考虑区划的改变带来的更高价值或法院批准的土地利用。英国征地遵循土地征收法的规定,土地的价值就是在公开市场上卖者愿意出售土地的价格。台湾征地是按市场价值补偿,但采取冻结市价的办法,以冻结的价格补偿给农民。香港新界,征地时如果农民不同意按市价补偿的话,则以高于市价的价格补偿,即在市场价之上再补偿一部分给农民。3.征收对象财产补偿就世界立法发展趋势来看,对于国家征用土地所造成损失的补偿范围与标准均呈日渐放宽之势,以便对所遭受损失予以充分、完全的补偿。西方国家的补偿政策旨在最大限度地弥补被征用人因征用造成的财产状况变动而引来的损失,恢复被征用人财产利益和经营利益被征用前的状态,维持其私人财产和商业生活的稳定。其基本特点是:第一,以市场交易规则为原则按财产的实际价值作为补偿的依据,从而实现公平、合理的补偿目的。第二,补偿的范围广,项目细化、确定。补偿的项目主要有被征用的土地的价值损失,地上附着物的价值损失等,被征用土地人可对残余土地的一并征用请求权,支付迁移补偿费等。因征用而发生的财产补偿不仅包括直接损失,还包括间接的可得利益损失。按市价补偿的重要意义在于,一方面,不仅有效地保障了被征用人的财产利益,防止因征用而造成被征用人财产关系乃至社会关系的动荡.维持、稳定被征用人的生活秩序和社会经济秩序.同时,也有利于使用人珍惜获得的土地权利,促使其最有效地利用土地,避免土地的闲置和浪费。4.补偿标准的限制我国土地管理法规定,征地按土地原用途补偿,以土地的三年平均产量为基准,将农民完全从土地增值中排斥出去。1986年的《土地管理法》规定,补偿标准不超过土地年产值的20倍,1998年的《土地管理法》将其提高到30倍,法律规定了上限,但没有规定下限。《土地管理法》不能制约低价征用土地,土地管理法中应明确规定补偿的下限。三、关于涨价格，公众1.土地农转非之后的增值如何归其国家有学者认为,农村集体经济组织,农民个人出卖出租土地,价格和租金应当随行就市,国家有关部门应当进行必要的调控和管理,以避免畸高畸低。同时还应当依法征收土地增值税等税收,使得由社会进步而形成的土地增值中的大部分(60%～70%)回归于社会,而且也可使出卖出租土地的单位和农民的土地收入与被征地的单位和农民的收入,不致于相差悬殊,以避免可能发生的种种不良后果。土地作为耕地时,基础设施对其作用是微不足道的,因而对农地的价格影响极其微弱。然而土地农转非之后,地上的工,商,交.文、教等行业的生产、经营、生活等活动,便与非农性基础设施发生紧密联系,并对地价的作用凸显出来,从而形成巨大增值。有专家认为,农转非之后的巨大增值来源于整个社会,地价增长,从原则上来讲,应当归整个社会所有,而不归农地所有者所有,也不应归农转非之后的土地使用者所有,否则,有失于社会公正。涨价归公是借用孙中山先生平均地权思想的一个概念。孙中山平均地权思想落实到台湾的征地中,有人高度概括为“规定地价,照价征收,涨价归公”。其中涨价归公是指,报价之后地价上涨时,国家通过土地增值税将上涨部分收归国有。台湾著名土地经济学家林英彦教授指出:“站在人民的立场来说,土地被征收,当然是补偿越多越受欢迎,但就平均地权的理论来说,以市价补偿不见得合理”。“目前之土地市价,除了土地所有人申报而应归其个人所有的地价外,尚包含庞大的自然增值额,这是应当属于社会全体的。所以,如果按照市价补偿,那将无异将自然增值部分也视为个人财产来予补偿,其不合理之情形至为明显。”涨价归公.政府应以税收的方式拿走.而不是直接拿走。从经济上讲,土地问题就是地租分配问题。2.政府回复的逻辑也有学者持相反观点,虽然土地增值是由国家投资基础设施,改善投资环境带来的,故有人认为应该归政府。但是,如果政府投资形成的增值该由“政府收回”,其逻辑在本质上是,。谁投资,谁受益”之类的商业概念的翻版。政府是搞公共服务的。“公共服务”的回报是什么?不是利润或“收益”,而是人民的信任和拥戴。进一步说,作为公共物品的基础设施投资,花的原本就是纳税人的钱,本身就是“取之于民”,其随后的“用之于民”完全属于反馈行为。依此“理”来论道,此项“增值”显然不该“由政府收回了”。与涨价归公相联系,“归公”数量如何确定?对此也持有不同意见。四、关于土地流转1.关于土地征收期的规定1982年《宪法》规定,城市土地属国家所有。不但现有城市土地是国家的,而且,所有土地只要划入城市范围,就是国有的。有学者认为《宪法》的这种规定值得推敲,于是提出不仅《土地管理法》需要修改,《宪法》中有关部分也应修改。有人认为.必须打破建设用地市场的一级市场垄断,否则不会出现市价。土地是永久性资源,是农民生活的依赖,征地时的一次性补偿,仅仅补偿一代人,而70年的出让期却是经历几代人。目前的土地出让收入将70年的收入都交给一届政府是不合理的。主张农民可以凭借土地股权获得收益,以土地入股、出租等方式获得生计来源,农民通过土地增值获得收益。2.扩大农民土地流转。在执法的基础上允许农民有人提出,进入城镇土地市场流转的主体是集体还是农民?如果是集体,就与农村土地承包法相违背。应该让农户自己进入市场。把农民的土地转让权从农地扩大到非农地。允许集体建设用地进入市场,农民的地权才能得到保障。目前还没到出台全国统一政策的时候,地方可以先进行试验。集体土地流转往往表面上是租房合同,实质却是租地合同。由于国家法律没有明确规定集体土地可以流转,因此在发生纠纷进行法律判决时,只能判为无效合同。3.明确土地流转的经营体制征地制度改革要两条腿走路,征地与集体建设用地流转并行,当前要特别重视集体建设用地直接入市的政策问题。允许集体土地入市。国家征地被限制在狭义的公共利益范围内,用其他非农用地,可以由用地单位直接与农村社区集体洽购,政府仅仅进行管理和调控。在理论上不排除土地私人经营。只要法制到位,调控和管理得当,则土地商品的多元化经营,便可最大限度的搞活市场。但考虑到土地的重要性和稀缺性,在土地商品经营的体制上,应当以国家经营为主,其他形式为辅。几种集体土地流转模式的比较。南海的做法是为了规避国家现有的法律规定,以出租厂房为主要收益的股份公司,避开了现行法律法规的约束。南海和昆山模式不能体现国家保护耕地的政策,用途管制也无法