论票据质押的设立与效力

论票据质押的设立与效力摘要：对于票据质押的设立与效力认定,目前存在纷争,原因在于对《担保法》第76条和《票据法》第35条的关系存在不同认识。《担保法》第76条和《票据法》第35条实际具有各自的适用范围,票据质押既可以依据《担保法》的规定采用质押合同的形式,也可以依据《票据法》的规定采取背书的形式。关键词：票据质押;质押合同;背书;票据法;现代社会以证券设质融资的方式甚为普遍,尤以国际贸易中商业票据的设质为最。票据质押能否广泛开展,票据的融资功能否充分发挥,受制于票据质押制度的完善与否。《中华人民共和国担保法》(下称《担保法》第76条和《中华人民共和国票据法》(下称《票据法》)第35条构成了调整票据质押的主要法律依据,但是二者究竟如何适用存在纷争,并致使对于票据质押的设立与效力认定见仁见智,笔者试以辨析二者之间的关系为切入点,对票据质押的设立与效力略陈管见,以求教于学界同仁。一、《担保法》第76条与《票据法》第35条的关系《担保法》第76条和《票据法》第35条究竟是什么关系,目前主要存在三种观点:第一,《担保法》属于民法,《票据法》属于商法,两者属于一般法与特别法的关系。因此,根据特别法优于一般法的原理,票据质押应该适用《票据法》,票据质押的有效成立需要采用背书的形式。第二,在票据质押背书的实践中,往往先有出质人与债权人的质押合意,然后才有设定质押的背书,而出质人与债权人之间的质押合意属于票据原因法律关系,不受《票据法》的调整,属于民法的调整对象,应适用《担保法》。至于设定质押的背书的成立及引发的法律关系则属于票据权利义务关系,应适用于《票据法》。因此,《担保法》是调整票据质押原因关系的规范,《票据法》是调整票据质押中票据权利义务关系的规范。第三,票据质押可以采用背书的形式,也可以不采用背书的形式,采用背书形式的则适用票据法,不采用背书形式的则适用担保法。在这三种观点中,第一、二种观点有个共同点,即均认为票据质押当然应该采用票据法规定的形式,即背书。不同点在于第一种观点等于否决了《担保法》的可适用性,而第二种观点则承认《担保法》的可适用性。认为票据质押当然应该适用票据法的规定,实际上等于认为票据质押是一种票据行为。与此不同,第三种观点背后则隐藏着这样的认知,即票据质押不当然是一种票据行为,既可以采用民法规定的方式,也可以采用票据法规定的方式。于是,究竟如何认识“票据质押”就成为了必须首先解决的问题。这恰恰反映了以涵摄为核心的大陆法系法律适用的特色。其实,上述问题的关键在于以票据设定质押,是否必须采用背书的形式?我们认为,票据质押不等于设质背书或者质押背书,以票据设定质押可以采取背书的方式也可以不采用背书的方式。从票据法的属性来看,票据法具有强制性,但这种强制性和公法的强制性不同,票据法的强制性意味着要享受到票据法的特殊保护必须按照票据法设定的规则为票据行为,而是否采用票据法则完全取决于当事人之意愿。典型如票据权利的转移,票据法规定了背书转让的方式,并且依据背书方式转让可以发生抗辩切断、善意取得、资格授予的效力等对票据权利人特别的保护效果,但是票据权利的转让仍然可以不采用背书的方式,只不过当事人主张票据权利的方式比较复杂繁琐而已,《票据法》第31条第1款即规定:“以背书转让汇票的,背书应当连续。持票人以背书的连续证明其汇票权利;非经背书转让,而以其他合法方式取得汇票的,依法举证,证明其享有汇票权利。”从鼓励交易的角度而言,一概要求以票据设定质押必须采用背书的形式,否定其他设定质权的形式将导致大量的票据质押协议无法实现,不利于债权的保障和资金融通的顺畅,不符合鼓励交易的立法目的。并且承认背书以外的方式设定质押,也不存在操作的障碍。因而,我们认为,以票据设定质押,是指持票人为了担保自己或者他人的债务,而在其持有的票据上设定质权的行为。在我国,以票据设定质押,既可以依据《担保法》的规定仅采用质押合同的方式,也可以依据《票据法》的规定采用背书的形式。从解释论上看,《担保法》第76条与《票据法》第35条并不矛盾,也非分别适用票据基础关系和票据法律关系,而是对以不同方式设定票据质押分别进行的规范。二、票据质押的设立(一)以质押合同设立票据质押根据《担保法》第76条的规定,票据质押的要件包括“质押合同+交付”,并且“交付”是质押合同的生效要件。有学者指出,该条混淆了质押合同生效和质权设定的区别,(1)我们持相同的看法,故不再赘述,着重从以下方面探讨以质押合同设立票据质押存在的问题。1.哪些票据可以入质质权的标的应该具有可转让性,票据是当然的流通证券,从理论上讲,票据当然可以成为质权的标的。《票据法》规定的票据包括汇票、本票和支票,《担保法》也规定本票、汇票、支票可以入质。但是,由于在票据法理论上,出票人记载“禁止转让”的票据、被拒绝承兑或被拒绝付款的票据、背书人记载“禁止转让”的票据(2)等其流通性都受到一定的限制,因此这些票据能否入质,值得探讨。禁止转让票据。票据法理论中,禁止转让票据将导致票据的流通性丧失,票据变成一般的指名债券。《票据法》也规定禁止转让票据不得转让。那么,是否意味着禁止转让票据不得入质呢?我们认为,无论是票据法理论认为禁止转让票据的流通性丧失,还是票据法规定禁止转让票据不得转让,都意指禁止转让票据背书转让不能发生票据上的效力,不受票据法的特殊保护,只受民法的调整,禁止转让票据作为有价证券,仍然可以进行转让。因此,从可转让性而言,禁止转让票据仍然具备质权标的的要求,因此可以入质。不过,在禁止转让票据入质的情况下,质权的标的究竟是一般的民事债权还是票据权利,下文再做探讨。被拒绝承兑或者被拒绝付款的票据。票据法理论中,当票据被拒绝承兑或者被拒绝付款后,持票人丧失了获得付款的可能。如果再行背书,被背书人亦不能向背书人的前手行使追索权,也即除了背书人以外,票据上的债务人对被背书人不承担权利担保责任。《票据法》第36条规定,汇票被拒绝承兑或付款的,不得背书转让,背书转让的,背书人应当承担汇票责任。可见,被拒绝承兑或者被拒绝付款的票据不仅流通性受到了限制,而且丧失了获得付款或向其他票据债务人追索的可能性。质权的目的在于以某种特定的动产或权利保障主债权的实现,以一项新增的仅能向主债务人行使的债权为标的设定质权,与没有设定质权并无差别,并且将徒增纷扰,因此,应该认为,被拒绝承兑或者付款的票据不能设立质权。禁止转让背书票据。禁止转让背书票据发生转让的,记载“不得转让”字样的背书人对被背书人的后手不承担担保责任。我国票据法也作出了同样的规定,《票据法》第34条规定,背书人在汇票上记载“不得转让”字样,其后手再背书转让的,原背书人对后手的被背书人不承担担保责任。可见,禁止转让背书,只是背书人减轻其担保责任的一种方式,并未剥夺票据的流通性。因此,禁止转让背书票据也可以入质。支票是否可以入质?日内瓦统一票据法及受其影响的日本、德国等国家,在票据法中规定质押背书时,仅仅规定了本票、汇票可以设定质押,对支票的质押背书没有规定。我国票据法和担保法都规定了,除了汇票和本票外,支票也可以进行设定质押。对此如何看待?我们认为,应坚持我国的做法,允许支票入质。日内瓦统一票据法没有规定支票的质押背书,可能的解释即支票和汇票、本票不同,支票的功能主要是支付功能,支票一般限于见票即付,和现金具有很强的相似性,而以现金作质押标的,毫无意义。但是,票据实践中,出票人把出票日延后记载的现象非常普遍,如此一来,就使得支票具有了事实上的信用功能,而一般票据法理论和立法都认可这样的票据流通转让,所以以出票日期延后记载的支票也应该可以入质。如果固守日内瓦统一票据法的规定,显然与实践需求不符。2.质权的标的是票据权利还是一般民事债权在依据《担保法》规定的方式设定质权时,质权的标的究竟是票据权利,还是一般的民事债权?存在两种不同的观点。我们的看法是,票据质押设立的方式不影响质权的标的,究竟是票据权利还是一般的民事债权,要具体分析。第一,票据质押设立的方式并不影响质权的标的。有人认为,依据《担保法》规定的方式设立票据质押的,质权的标的是一般民事债权。(3)但作者并未对此观点进行论证。不过从作者后文的论述中,却发现了自相矛盾之处。作者在论述没有采用背书形式设定票据质押的,当事人之间的质押合同依然有效时,引用了《票据法》第31条作支撑。第31条的内容是非通过背书获得票据的权利人只要能够证明正当权利人的资格,仍然可以行使票据权利。以此来论证没有采用背书形式的票据质押,质押协议仍然有效,质权人仍然能够行使相应的权利,前提应该是承认通过质押协议设立的票据质押,其标的仍然是票据权利。否则,第31条将无法作为论据予以援用。因此,至少就该学者而言,其观点不足让人信服。票据是完全有价证券,证券和权利紧密结合,须臾不可分离。只要符合票据法关于票据要件的规定,票据权利就随之产生,并与票据书面融为一体。一种证券所表彰的权利,究竟是不是票据权利,关键就在于是否符合票据法关于票据要件的规定。由于出票行为是基本票据行为,是创设票据的行为,因此,进一步讲,一种证券是否是票据,就取决于作成该证券的行为是否符合票据法关于出票行为要件的规定。背书等都是附属票据行为,其不创设票据,因此,证券上是否有背书行为,对证券的法律定性并无影响。故而,即便采用《担保法》规定的方式设定质押,质权的标的仍不当然是一般民事债权,关键在于作为质押合同“标的物”的证券是不是票据。第二,票据成为一般的债券时,质权的标的才是一般的民事债权。证券发行人在作成证券时,虽然按照票据法规定的要件进行了出票行为,但是,该证券可能因其他的原因导致其性质变为一般的债券,典型情况是出票人记载“不得转让”字样的票据。一般认为,这样的票据在性质上等同于一般的指名债权证券。(4)因此,以禁止转让票据设质,签订质押合同的,质权的标的应为一般的民事债权。故尔,质权人只能向票据的付款人或者承兑人主张付款请求权,而不能行使追索权。但是,若禁止转让票据同时也是对己票据时,质权人如何行使质权呢?我们认为,仍应该允许质权人向出票人请求付款,这和出票人记载“不得转让”的目的并不矛盾,因为出票人记载“不得转让”只是免除了对收款人后手的担保责任,在收款人通过质押合同的形式将“票据”入质时,由于不发生抗辩切断,因此,凡是出票人得对抗收款人的事由皆能对抗质权人,出票人并不因质权的存在而加重负担。3.质押合同的成立与生效《担保法》规定,票据质押合同自交付之日起生效。一般认为,这一规定混淆了质押合同生效和质权生效的区别,受到颇多批评。(5)我们也认为,以票据设定质押的,票据质押合同自成立时生效,交付票据是质权成立的要件而非质押合同生效的要件。(二)以背书方式设定质押采用背书方式设定质押的,质押背书应符合票据法规定的背书形式要件,即记载被背书人名称、记载“质押”字样、由背书人签章,并完成交付。以背书方式设定质押的,是否要求当事人之间签订质押合同呢?对此,我们认为,票据法不宜作出规定。质押背书是一种票据行为,质权产生于背书行为完成时,在此情形下,当事人之间是否存在设定质权的意思表示,或者是否存在书面的质押合同,都不影响质权的产生与效力。这也是票据行为无因性在质押背书中的体现。有争议的问题是,当事人之间签订了质押合同,但背书时未记载“质押”字样,此种情形下应如何认定当事人之间的法律关系?我们认为,这时的背书不构成质押背书而属于实质背书,当事人之间不构成票据质押法律关系,签订的质押合同是背书的基础关系,在被背书人和背书人之间产生对人抗辩。这是因为:一方面,票据是文义证券,对票据进行解释应严格根据票面记载的内容,凡是票面无记载的和票据外的内容,都不应作为解释票据的依据;另一方面,“质押”是背书的绝对有益记载事项,绝对有益记载事项意味着通常的票据行为并不要求有此记载,如果不记载并不影响票据行为的效力,但一旦记载这些事项将发生票据上的效力,因此,背书时未记载“质押”字样的,背书依然有效成立,只是不发生设定质权的效力。四、票据质押的效力(一)以质押合同设立票据质押1.出质人对票据权利的处分权以票据权利设定质押不同于转让票据权利,出质人的权利主体资格并没有被剥夺,因此,出质人处分入质的票据权利,并非当然无效。但是,如果不对出质人的处分权加以适当的限制,任由出质人随意处分该票据权利,质权人的利益显然有受侵害之虞。因此,票据质押设定后,出质人的处分权应受到一定限制。权利质权中,出质人对入质权利的处分主要包括三种情形:(1)通过法律行为消灭入质的权利,如债权的免除;(2)转让入质的权利,如债权的转让、股权的转让;(3)变更入质的权利,如债权内容的变更。在票据质押中:第一,通过法律行为消灭入质的票据权利不可能发生。因为票据是完全有价证券,只要票据有效存在,票据权利就当然存在,不因票据外的原因而消灭,只要被担保的债权依然存在,质权人依然持有票据,就使得出质人和票据债务人无法销毁或者缴回票据,消灭票据权利的行为也就不可能发生。第二,变更票据权利的内容也不可能发生。因为票据是文义证券,票据权利的内容只能通过票据上的记载事项来确定,票据权利的变更,只能通过票据更改来实现,(6)而票据更改显然需要更改人在票据上完成,质权人虽然现实地持有票据但却不具备更改权,有更改权的票据债务人却没有持有票据,因此,在没有出质人同意的情况下,更改票据权利也无法实现。第三,转让票据权利,同样在没有质权人配合的情况下,也无法完成。票据质押需要出质人将票据交付给质权人占有,故从行为可行性而言,如果没有质权人的同意,票据质押的出质人不可能对票据权利进行处分。而以股权、知识产权供作质押的,则完全具有不经质权人同意而径直处分入质权利的可能性。正因如此,担保法理应对股权质押、知识产权质押的出质人的处分权作出适当的限制,而无需对票据质押的出质人的处分权作出限制,实践中的障碍自然会迫使出质人去事先征求质权人的意见。在这个意义上,我们认为,《担保法》第78条、第80条对股权质押、知识产权质押的出质人的处分权作出限制,而没有相应条文对票据质押出质人作出限制,是无可非议的。(7)2.如何保全票据权利的价值出质人以某种财产权来出质,其意在维护债权的安全,因此,出质权利的交换价值的保全事关质权人的切身利益。在某些情况下,当出质权利的交换价值有可能降低而危及质权人利益时,则出质人负有保全价值的义务。(8)票据质押中,票据被拒绝承兑或被拒绝付款、票据付款人或者承兑人破产或者死亡、下落不明,票据权利诉讼时效已过等,都将导致票据权利的价值受损,质权的担保功能受到削弱。在这种情况下,质权人的利益如何保障,是担保法应予以回应的问题。《担保法》第70条规定:“质物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害质权人权利的,质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的,质权人可以拍卖或者变卖质物,并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。”因此,票据被拒绝承兑或者拒绝付款以及票据债务人主体资格丧失或者下落不明的,质权人首先可以依据《担保法》第70条规定请求出质人提供担保。但应指出的是,在质权人明知供作质押的票据被拒绝承兑或者拒绝付款而仍接受质押的,如前文所述,由于该票据不能作为质押的标的,应认定质押未生效,受让人不享有质权,亦不享有保全质物的权利。除了要求提供担保之外,质权人是否可以选择其他的救济方式呢?也即质权人在此情况下,能否行使追索权呢?这和质权人的法律地位有关,下文将做具体探讨。3.质权人的权利有价证券的质权人的权利一般包括:留置有价证券的权利、孳息收取权、转质权、权利保全权、证券质权的实行权。笔者认为,孳息收取权对于票据质押的质权人并无实益,因为票据权利的内容就是到期由票据债务人支付票据记载的金额,并不存在类似一般民事债权的利息、股票持有人的新股优先认购权等孳息,所以,讨论票据质押的质权人的孳息收取权无实际意义。在此,笔者将重点讨论转质权和权利保全权。转质权。动产质的质权人可以依法将质物转质于第三人,这是民法理论的共识和民事立法的通例,至于具体的制度设计则有承诺转质和责任转质的区别。权利质权的质权人能否将设质的权利转质于第三人呢?一般认为,转质不限于动产质权,以财产权利为标的而设定的权利质权,亦有转质的适用。(9)目前的《担保法》无论是对动产质还是权利质的质权人的转质权都没有明确规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法》若干问题的解释》(下称《担保法解释》)对质权人的转质权作出了非常有限的承认,《担保法解释》对动产质仅仅规定了承诺转质,而未规定责任转质10;对权利质尤其是有价证券质权人的转质权更是一概否定,《担保法解释》第101条规定:“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权人再转让或者质押的无效。”由此,从解释论上看,票据质押的质权人不享有转质权。但从立法论上考量,应该承认质权人的转质权,理由如下:(1)质权设定后,票据从出质人转移至质权人,如果不允许质权人转质,无疑将使得入质的票据权利无法再流转,票据权利是一种财产权利,财产权利在流动中才能发挥更大的作用,禁止质权人的转质权是没有效率的;(2)允许质权人转质,并不会当然加重出质人的负担。转质的效果是转质权人取得了较质权人对入质的权利更优先的支配力,实际上等于限制了质权人的权利,对出质人的利益并无大的影响,更何况,立法在规定转质权的同时都规定了质权人对质物因转质发生损害的赔偿责任,这样也就使得出质人的利益一旦受损,还可以寻求救济补偿。当然,前述主要是基于责任转质而言的,对承诺转质,因转质获得了出质人的同意而更应该被承认。权利保全权是质权人一项重要的权利。质权人的权利保全权和出质人保全出质权利的义务,都是为了保障入质权利的价值,防止因入质权利价值的减少而导致危及质权人的权利。在票据质押中,质权人的权利保全权,主要发生在出现期前追索事由的情况下,质权人能否行使期前追索权?采用质押合同方式设立的票据质押,质权人能否行使追索权,关键在于质权人是否具备行使追索权的主体要件。票据法理论一般认为,追索权人就是持票人,包括票据上所记载的收款人、依背书取得票据的现实持票人、履行了追索义务而取得票据的再追索人。(11)据此,采取质押合同设定的票据质押权人不具有行使追索权的资格。但这样的逻辑推演似乎说服力不足,如果从追索的性质来分析,同样可以得出结论。票据法理论认为,追索权是票据权利逆向行使的方式,毋庸多言,行使追索权的前提必须是追索权人是票据权利人。而在通过质押合同设立的票据质押中,质权人能够最终行使票据权利,获得票据权利人资格,是附有条件的。这和质押背书不同,因为质押背书的被背书人可以通过背书连续证明自己的权利主体资格,票据付款人并没有审查质押所担保的权利是否到期的义务。而在通过质押合同设立的质押中,质权人只能通过质押合同以及主债权到期未获实现的事实证明自己的权利,在质权实现的条件未具备的情况下,质权人并不当然取得票据权利,因此,也就不能行使追索权。这时候,为保全入质的权利,只能请求出质人另行提供担保,或者请求出质人行使期前追索权,并将出质人获得的追索金额提存或者用来提前清偿。当然,在质权实现的条件具备而票据仍未到期时,因为质权人成为真正的票据权利人,故在发生期前追索事由的情况下,可以行使期前追索权。(二)以背书形式设立票据质押以背书方式设定质押的,作为出质人的持票人应该在票据背面或者粘单上记载“设定质押”或者“质权”等字样,并在完成签章后交付给被背书人即质权人。通常认为,质押背书行为完成后,产生的效力包括:设定质权的效力、权利证明的效力、抗辩切断的效力、权利担保的效力。(12)质押背书属于形式背书之一,但比较而言,在效力方面,与同属于形式背书的委托取款背书差异较大,而与实质背书即转让背书则比较近似。一般转让背书的效力包括权利移转效力、权利证明效力、权利担保效力,至于抗辩切断效力则当然发生。那么“设定质权效力”和“权利移转效力”到底差异何在?从语义学角度来看,“设定质权”与“权利移转”差别是显而易见、毋庸多言的。但是学者们对“设定质权”的解释,在实际上和“权利移转”并无二致。通常认为,“权利移转效力,是指持票人在完成一般背书后,即将全部的票据权利转移给被背书人。”(13)“设定质权,即被背书人经质押背书即可取得质权,取得质权的意义在于,被背书人有受领票据金额的权利,无论该质权担保的主债权是否到期,设质的票据一旦到期,持票人(质权人)有权受领票据金额,有权行使票据上的其他权利,如付款的提示、请求作成拒绝证书、行使追索权及提起诉讼等。”(14)因此,笔者认为,质押背书的“设定质权效力”与转让背书的“权利移转效力”并无实际的差异。但同时需要指出的是,即便如此,质押背书仍具有实质背书所不具备的效力,而使质押背书制度有其存在的必要性。一方面,质押背书为当事人意欲通过票据行为的方式设定质权提供了渠道,通过背书的形式设定质权,质权人可以减轻质权存在的证明责任、可以受到抗辩切断制度的保护等更有力的保护,进而可以更好地保障债权的实现和促进资金的流通。另一方面,在主债权消灭而质权人滥用质权行使票据权利时,“质押”字样的记载,使得出质人可以通过提出反证和异议,证明持票人(质押背书的被背书人)不享有实质的票据权利,这时的证据是“质押”记载和出质人提供的其他证据;如果没有“质押”记载,根据票据的文义性,票据上不存在质押行为,背书人能否阻却被背书人实现权利,关键在于被请求付款的人是否有权利拒绝付款,即被请求付款的票据义务人有无相应的抗辩权。而票据义务人的这种抗辩,显然既不是原因关系抗辩,也不是无权抗辩,更非恶意抗辩,因此,至少在我国票据义务人不存在这样的抗辩权,(15)背书人不能有效阻止被背书人实现其权利。故欲通过票据行为的方式设定质押,是否记载“质押”字样意义相差甚大。从国外立法例看,质押背书的被背书人不具有转让背书被背书人再行转让背书或者质押背书的权利。《日内瓦汇票和本票统一法公约》第19条规定:“如背书载有“担保价值”、“抵押价值”,或任何其他抵押的声明,持票人得行使汇票上所有的一切权利,但只能以代理人资格背书。”《德国票据法》第19条规定:“一、如果背书载有“担保金额”、“抵押金额”字样或其他明确表示抵押的批语,则持票人得要求行使所有的汇票权利;但持票人所作的背书只能起全权委托背书的效力。”日本票据法、法国票据法的规定与德国基本一致。质押背书的被背书人显然不能再行转让背书和质押背书。我国《票据法》没有类似的规定,但是《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(下称《票据案件的规定