论常态化外源型法官助理制度的建立

全国法院系统第三十届全国法院系统第三十届学术讨论会征文论常态化外源型法官助理制度的建立吉林省长春市绿园区人民法院赵航二○一八年六月三日

作者简介：赵航，女，1987年8月生，吉林省长春市绿园区人民法院，法官助理，硕士学位，代表作品：《论患者同意权的行使》为硕士毕业论文；《十六大以来东北地区农村卫生立法问题研究》发表于2012年7月，长春工业大学学报第24卷，第4期；《论我国初任法官养成：基于J省的实证研究》获2015年吉林省学术讨论会征文三等奖。办公电话文独创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声。作者签名：日期：

编号：论常态化外源型法官助理制度的建立论文提要：1999年最高人民法院颁布的《人民法院五年改革纲要》（以下简称：《一五纲要》）提出，高级人民法院可以对法官配备法官助理和取消助理审判员工作进行试点。通过引入法官助理制度，将与审判有关的事物性、辅助性工作交给法官助理，使法官从事物性工作中解脱出来。自此，完善法官助理制度是帮助推动法官职业化进程的主要动力之一。然而，有限的公务员编制数量与大量的案件数量增长的矛盾，使得人民法院的法官数量不足，更使得法官助理的人数少之又少。本文试图探索出建立常态化外源型法官助理机制，解决现实中法官助理人荒的问题。以法官助理的来源方式将法官助理分成内生型与外源型两种，通过公务员考试后进入法院具有法院公务员编制的叫内生型法官助理，非通过公务员考试进入法院的叫外源型法官助理。本文从建立常态化外源型法官助理制度的必要性谈起，认为法官队伍建设的目标是精英化，精英化的法官队伍体现之一即人数少，为了缓解“案多人少”的矛盾，现实中需要大量的法官助理来辅助完成司法审判工作。为探讨建立合理化、具有可操作性的法官助理制度，文章总结了两大法系在法官助理制度的构建中的特点，得出常态化外源型法官助理制度的建立应当与聘任制制度相结合的结论。法官助理作为从事与司法有关的工作，需要职业道德、职业操守的约束，以聘任合同约束聘任制法官助理。以期落实法官队伍精英化建设，为打造具有中国特色的审判权运行体系贡献力量。（全文共计：9151字）主要创新观点：1.本文以文献研究、实证研究的方法，提出我国建立常态化外源型法官助理的必要性。引入人力资源学理论中的“帕累托最优”原理，及我国现阶段实践中面临的法官民工化、大众化的现实问题与编制不足的矛盾，并以笔者所在单位的数据分析出了建立常态化外源型法官助理制度的必要性。2.通过比较分析方法，对比两大法系国家的法官助理制度，总结各国法官助理制度特点，提出应当将法官助理的选任标准进行高定位设计，采取分工分权的方式进行管理，并保持法官助理职位的独立性，采用层层选拔的方式，将外源型法官助理制度作为员额法官养成的逻辑起点。3.运用归纳法总结建立我国常态化外源型法官助理制度的设计原则与具体设计内容。其中，应当遵循高门槛、限权责、分级别、常态化四方面原则进行制度设计，具体制度内容从外源型法官助理的选任标准、选任主体、管理方式、职责范围、职业前景等五方面进行论述。4.本文明确了外源型法官助理制度存在的两方面重要价值，一是缓解了当下公务员编制不足，但法官助理需求量增加的现状；二是将该制度作为员额法官养成的逻辑起点，以期尽早实现建立精英化法官队伍目标，打造出中国特色审判权运行体系。以下正文：一、检视本土：建立常态化外源型法官助理制度的必要性（一）建立常态化法官助理制度的必要性1.符合人力资源配置理论中“帕累托最优”原理的要求。“帕累托最优”是指资源分配的理想状态，假定固定的人群和可分配的资源，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，也没有使任何人的处境变好。即在有限的审判资源条件下，通过合理配置审判资源，实现诉讼效益的最大化状态。如今法官员额制改革在全国范围内已经基本完成。法官数量被严格限制，但是审判任务却依然繁重。解决这一矛盾问题的较为现实的方案是增加审判辅助人员的数量。（1）繆伟奋：《回归合理办案区间：探索法官员额制下审判单元的“帕累托最优——以G市B、T区法院审判单元配置为实证分析”》，载《尊重司法规律》第一编，第281页。1）审判辅助人员包括法官助理、书记员、司法技术人员及司法警察等。其中，法官助理制度在《一五纲要》提出前，曾被助理审判员制度取代。随后《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》（即《四五纲要》）中（1）繆伟奋：《回归合理办案区间：探索法官员额制下审判单元的“帕累托最优——以G市B、T区法院审判单元配置为实证分析”》，载《尊重司法规律》第一编，第281页。（2）详见《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》（法发[2015]3号），第四十八条。2.符合法官精英化建设的要求。引入法官助理制度能够使法官去大众化、去民工化，帮助实现法官精英化。法官大众化现象的出现，具有历史性原因，先前的法院人员组成基本由军队转业、社会招干、干部调配等方式招录组成，人们将法院看作是不需要专业知识的机构。法院组成人员中大多没有法学专业知识，没有法学教育背景，与政府人员、部队人员无异。（3）朱军：《论我国法官助理制度的建立与完善》，2003年10月中国政法大学硕士学位论文，第4页。3）故出现了法官职业大众化现象。法官民工化是指由于案件数量日益增多，导致法官只注重案件结案数量，不注重案件审判质量，只是机械式结案，不求深入研究案件的现象。（4）陆晓燕、张琨：《从体制内到体制外——将法律学徒式法官助理作为司法公务员式法官助理的补充》，载《尊重司法规律》第一编，第196页。4）上述两种现象是现阶段法官精英化建设的两大困境。目前，之前在法院任职法官的军转人员或招干干部，或是已经退休，或是已经离开审判岗位另谋职业，或是仍然坚守在司法审判岗位上。那些仍然坚守在司法审判岗位上的老法官们凭借着丰富的审判经验，已经不是原来的法律门外汉了。可是，经过专业法律思维培训与未经过专业法律思维培训的人始终是有差别的。法官助理制度的引入，不仅使高等院校培养出的法律思维与完全从审判实践总结经验的办案思维相融合，而且使法官从送达、保全、鉴定、调查等事务性工作中解脱出来，（3）朱军：《论我国法官助理制度的建立与完善》，2003年10月中国政法大学硕士学位论文，第4页。（4）陆晓燕、张琨：《从体制内到体制外——将法律学徒式法官助理作为司法公务员式法官助理的补充》，载《尊重司法规律》第一编，第196页。3.实践要求。以笔者所在的L法院民事审判二庭为例，设立法官助理制度有助于提高结案率，故应当使法官助理制度常态化。年份配备的法官助理人数全庭同期上半年结案率2015年上半年149.83%2016年上半年251.67%2017年上半年570.05%其中，2017年上半年的5名法官助理中，有3人为外源型法官助理。3名外源型法官助理是由L区政府统一组织招录的，由劳务派遣公司进行管理，到法院从事法官助理事务的人员。他们的出现，使得结案率显著提高。可见，法官助理制度常态化在审判实践中是十分必要的。（二）建立外源型法官助理制度的必要性1.外源型法官助理的含义分析。所谓外源型法官助理，是与内生型法官助理相对应的概念，两者以法官助理的来源方式作为分类依据。外源型法官助理主要是指，通过聘任制形式在法院从事法官助理工作的人员。他们有的是与法院直接签订劳动合同，有的是以劳务派遣的方式进入法院，有的是在校学生，通过学校组织的实习到法院锻炼学习。他们的共同特点是没有公务员编制，这是与内生型法官助理的最大区别。实践中，可以设置内生型法官助理与外源型法官助理两种法官助理的类别，其中内生型法官助理可以成为法官，外源性法官助理不可以成为法官，但却可以通过参加公务员考试获得成为法官的资格。建立外源型法官助理制度，使有志从事法官职业的法官助理，努力成为内生型，使只想了解法院工作内容，有志于从事与法律相关的其他职业的法官助理，提供了解法院的平台。2.外源型法官助理是解决当下编制不足与需求量大的矛盾的最好方法。上文中提到，法官助理制度符合人力资源配置理论，是解决法官大众化、民工化的有效途径。实践检验，建立法官助理制度切实有助于结案率的提高。因此，实践中需要大量的法官助理。然而，我国的公务员编制是由专门的编制办公室依据地方的总人数、机构的总数量设置的，是有限的资源，不可能无限扩大。1994年，经历了大规模增编补员，全国多数法院编制均呈饱和状态，只能每年依据退休等正常原因空出的编制，才增补新人。（5）苑希悦、项励：《聘用制法官助理选聘机制研究》，载《山东审判：司法论坛》第32卷总第230期2016年第4其，第51页。（5）苑希悦、项励：《聘用制法官助理选聘机制研究》，载《山东审判：司法论坛》第32卷总第230期2016年第4其，第51页。3.是法官养成机制的起点。法官员额制的建立刚刚开始，并逐渐发展成熟。法官员额制度逐渐走向职业化法官的培养目标。法官助理制度是法官员额制度的配套制度，是流动性的动力所在。外源型法官助理可以通过公务员考试成为有编制的内生型法官助理，具有与内生型法官助理竞争员额法官职位的资格。依据经济学中的“鲶鱼效应”理论，鲶鱼在搅动小鱼生存环境的同时，也激活了小鱼的求生能力。（6）鲶鱼效应理论，载/xr6pugh，于2017年6月11日访问。6）类比于此，有编制的法官助理是成为员额法官的后备力量，（6）鲶鱼效应理论，载/xr6pugh，于2017年6月11日访问。综上，建立常态化外源型法官助理制度具有必要性。但是，在制度设计上仍存在诸多问题，如如何建立外源型法官助理制度？外源型法官助理是否能与内生型法官助理同职同权？内生型法官助理受《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国法官法》等相关法律法规的规范，那么如何防止外源型法官助理滥用职权？是接下来文章将要探讨的问题。二、考察域外：两大法系外源型法官助理制度归纳（一）两大法系法官助理制度之考察（7）李英莉：《我国法官助理制度的构建与完善》，复旦大学硕士学位论文（专业学位），第9-12页。（7）李英莉：《我国法官助理制度的构建与完善》，复旦大学硕士学位论文（专业学位），第9-12页。（8）许冬梅：《我国法官助理制度构建的现实进路》，苏州大学硕士专业学位论文，第16-17页。法系英美法系大陆法系国家美国英国德国法国来源标准法学院优秀毕业生资深律师经三年专业培训，并通过国家法官的第一次考试，适用两年后成为司法公务员或州高级法院推荐的法官审前事务官负责程序事宜通常任期1-2年3-5年终身推定为终身职责作用被称为“不穿法袍的法官”，促进法官知识更新，利用其他学科知识分析案情，处理法律研究与写作、图书馆维护。执行（带教）法官的指令。协助法官在复杂的诉讼中进行法律调研及对诉讼文件进行整理、摘要，确定争议焦点，确定开庭时间。民事方面负责接待立案及咨询，收取诉讼费，办理遗产继承顺序，确认亲子鉴定，依据判决拍卖不动产等。交换诉讼请求和相关证据；监督事实调查鉴定；指导律师辩论思路；审查管辖权、诉讼费等事宜。职业前景不能成为法官，可以从事律师、公司法务等职业。3-5年的法官助理任期届满后，经推荐可以成为法官。若要成为法官须经第二次司法考试。负责审前事务法官与庭审程序的法官均称为法官，只是职责范围不同，前者实际上承担了法官助理庭前准备职责。管理方式为法官助理提供线上及线下培训，规范行为准则及道德礼仪。分主事法官（master）与助理法官。司法公务员属于高级公务员序列，独立性强，只对法院负责。按照职责范围不同进行分工分类管理。（二）两大法系法官助理制度特点1．美国法官助理制度的特点。法官助理是不穿法袍的法官。其与法官之间是雇员与雇主、学生与老师的关系，通过法官潜移默化的影响培养法官助理成为法律界的人才。由于法官助理不能直接成为法官，经法官助理职位锻炼过的法律人将在法院所学带入社会，以法院中大法官们的作风影响社会上的法律职业，从而形成了法律界的良性循环。2．英国法官助理制度的特点。英国的法官助理是向法官过渡的平台。资深律师们若要晋升为法官，必经法官助理这一职位的培养。该做法不仅确立了法官的权威，也真正保证了法官队伍精英化。3．德国法官助理制度的特点。司法公务员及法官均可以成为法官助理。成为法官助理的条件是高标准、严要求。采用层层晋升的方式，选拔优秀法律人才接近法官这一神圣职业。4．法国法官助理制度的特点。按照法官从事的工作内容不同进行分类分工管理。即实体与程序分属于不同名称的法官。（三）两大法系法官助理制度值得我国借鉴之处1.设定高标准的外源型法官助理的任用条件。无论是英美法系，还是大陆法系均采用了严格的选拔标准选任法官助理，以期提高法官及法院的权威。这与我国建设职业化法官队伍的目标相符，因此，即使是无编制的法官助理，也应当设置较高标准进行选任。2.分工分权，保持法官助理的独立性。法国将审判分为预审程序和庭审程序两个阶段，由审前事务法官负责庭前事务性工作，庭前事务法官被多数学者认为是法官助理，这种分工分权的方式值得借鉴。可以让内生型法官助理负责庭前事务，外源型法官助理负责除庭前事务外的其他事务性工作。3．采层层选拔机制，以外源型法官助理制度为起点，建立法官养成机制。德国的司法公务员与我国内生型法官助理较为相似，德国的司法公务员即未来的法官。我国可通过招录外源型法官助理，将有志于从事法官事业、希望了解法官职业、了解法院运行，且不希望被公务员身份束缚的法律人吸引到法院中来。外源型法官助理若要成为法官，应当经过公务员考试选拔成为内生型法官助理，才可成为法官的后备力量。外源型法官助理制度的建立扩大了法官的来源，是法官养成机制的逻辑起点。三、回归需要：建立常态化外源型法官助理制度（一）设计原则1.高门槛。外源型法官助理是成为法官的逻辑起点，只有设置高门槛，才能体现出法官职业的神圣性。在现有制度要求下，原则上应当由高等院校法律专业本科毕业以上的人员担任，即必须取得法学学士学位后方有资格成为外源型法官助理。发达地区还可以依照地区需要，要求外源型助理必须通过国家统一司法考试。2.限权责。法官助理独立于法官，有属于其自己的权限范围，如审查诉讼材料，归纳争议焦点，确定举证期限，送达法律文书，接待当事人等。以程序性事务范围保障实体审判公正，隔离了法官与当事人的接触，减小了司法随意的可能性。3.分级别。将外源型法官助理划分级别进行管理，级别与待遇等同。这样管理能够调动在职人员的工作积极性，即使无法通过公务员考试，也能够获得职业晋升，体现价值。另外，由于法官助理职位的独立性，法官助理未必能够经常得到法官的指导。将法官助理分级别管理，方便高级别法官助理在工作中，适当的对低级别法官助理进行指导，有助于提高工作效率。4.常态化。外源型法官助理制度具有灵活性。外源型法官助理不受公务员身份的限制，具有流动性强的特点。该流动性尽管带来了外源型法官助理不稳定的因素，但是却也冲击了内生型法官助理行政化的色彩，成为整个司法队伍中的源头活水。因此，将外源型法官助理制度常态化，符合实际需要。只要遵从高门槛、限权责、分级别的构建原则，外源型法官助理常态化建立是能够实现的。（二）具体设计1.选任主体。外源型法官助理与内生型法官助理最显著的区别在于外源型法官助理没有公务员编制，并非由各省公务员局统一招录的人员。作为法院的一名工作人员，外源型法官助理是应由各高级人民法院统一招录，还是由各人民法院依需要分别招录？笔者认为，应当由各省法院统一招录。各下级法院依照各院的不同情况，向省法院报送需要外源型法官助理的数量。由省法院负责统一命题、统一招录、统一管理。因为省法院除了审理民事诉讼法规定管辖的案件及上诉、再审等案件外，案件数量压力小于各下级法院，且省法院的职能除审判外，还肩负着管理全省法院系统的责任。由省法院统一招录外源型法官助理，既使外源型法官助理的地位得以提升，又使招录正规化，能够保证常态化。2.选任形式。实践中有的法院由用人单位购买社会化服务的形式招录法官助理，即采劳务派遣的形式。有的通过合同聘用制形式招录法官助理，即与法院直接签订劳动合同。有的接收高等院校在校学生作为实习法官助理，即法院与高等院校对接，以提供实习岗位的形式招录法官助理。（9）周海刚、李桂红：《法院人员分类管理背景下法官助理从何而来》，重庆市高级人民法院2016年重点调研课题《法官助理的来源与职责研究》课题阶段性成果，第177页。9）笔者倾向由省法院以直接招录的方式选任外源型法官助理。原因如下：（1）劳务派遣的方式虽然降低了法院的管理成本，但是法官助理从事的工作是须要对法院负责的，法院应当享有对法官助理的绝对控制权，以劳务派遣的形式招录，将会绕开法院对法官助理的管理。（2）与高校对接的方式招录法官助理，虽然能够保障外源型法官助理队伍的纯洁性，但是学校时光本是学习的时间，尽管需要将理论与实践结合，但不宜喧宾夺主，还是应以学好法学理论为主。且以此方式招录的法官助理流动性大、随意性大，不利于法官助理职位的功能的发挥。故外源型法官助理制度的建立应当由省法院以法院的名义统一（9）周海刚、李桂红：《法院人员分类管理背景下法官助理从何而来》，重庆市高级人民法院2016年重点调研课题《法官助理的来源与职责研究》课题阶段性成果，第177页。3.管理方式。管理方式是指解决管理问题的基本工作内容，包括管理职责及权限、工作标准与工作流程的设定等。（10）管理方式含义，载/hnde4n4，于2017年6月11日访问。10）相同的管理方式决定了管理职责及权限、工作标准与工作流程的设定应当相同。那么，外源型法官助理能否与内生型法官助理同工同酬，具有相同的职责范围？外源型法官助理是解决目前公务员编制少，法官助理需求量大这一问题的方式方法之一。无论是内生型，还是外源型，从事的都是法官助理相关的工作。因此，两者在管理方式上不可差别太大。实践中，如上海市徐汇区法院将法官助理分为高级初级两个等级，并细分了五级至一级；深圳市盐田区法院亦实行分级管理，且每一级别对应一等工资标准，与上海管理方式基本相同。（11）（10）管理方式含义，载/hnde4n4，于2017年6月11日访问。（11）安顺市中级人民法院课题组：《法官助理制度的研究——基于职能定位与组织设置的交叉影响》，载《法制博览》，2017·03（中），第44页。4.职责范围。法官助理能否参与调解，享有调解权？是否享有署名权？是否出席庭审？笔者认为：（1）关于外源型法官助理能否参与调解的问题。参与调解并非法官助理的权力，而是法官助理的职责。2004年，最高人民法院在《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》（以下简称：《意见》）中规定了法官助理的12项职责。其中规定，法官助理可以代表法官主持庭前调解，达成调解协议的，须经法官审核确认。（12）李春辉：《论我国基层法院法官助理制度》，2011年华南理工大学硕士学位论文，第15页。12）调解是双方或多方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的办法。（13）调解含义，载/df0tsd2，于2017年6月11日访问。13）实践中，能够达成调解协议的，或是因为通过庭前会议、庭前证据交换，归纳出争议焦点，双方就焦点问题进行妥协让步；或是因为双方就争议问题僵持不下，互不让步，但摄于法官的权威，通过法官的释法明理，逐渐妥协。其中，组织庭前证据交换及归纳争议焦点是法官助理应尽的职责，并非行使权力的表现。接待当事人，给当事人释法明理也是法官助理的职责所在，亦不是审判权行使的体现。法官助理只有参与案件审理的参与权，没有决定案件结果的决定权。因此，法官助理具有调解案件的职责，并非享有调解案件的权力。（2）笔者认为，法官助理享有在判决书中署名的权力。判决书是法律文书的一种，能够反映案件的审理结果及案件的审理经过，最后落款处体现的是案件的参与人员。《意见》中明确规定法官助理的12项职责，其中每一项职责均体现出法官助理参与了案件办理。2014年，由北京市高级人民法院作出的知识产权判决书中首次出现了法官助理的署名，署名位于书记员上方年月日下方，明显区别于合议庭组成人员的署名位置。该位置的设计巧妙的体现了法官助理在整个案件审理过程中的定位，即参与案件的审理过程，但并非合议庭组成人员，同时区别于书记员，具有独立性。2009年2月《人民日报》报道，时任最高人民法院政治部副主任的宋建朝透露，在西部基层法院法官助理试点意见中，已规定法官助理可以在裁判文书上署名。（14）北京高院判决书署名现“法官助理”，载/html/2014-09/19/content_536603.htm?div=-1，于2017年6月11日访问。14）因此，无论是依据判决书落款处的性质进行分析，还是实践做法，均认为法官助理是参与案件办理的一员，其参与权应当在判决书中加以认证，应当给法官助理在判决书中署名。（3）关于法官助理是否列席庭审的问题，理论上主要存在两种观点，一种认为法官助理具有草拟法律文书的职责，参与庭审能够充分了解案件的