论贿赂犯罪中的不正当利益

论贿赂犯罪中的不正当利益

一、宪法对不正当利益的规定,也是《刑法》对上列“违法犯”的指导思想贿赂犯罪包括公共贿赂犯罪和商业贿赂犯罪。按照我国《刑法》规定的行贿犯罪,既包括以公务人员和单位为行贿对象的行贿罪,也包括以非公务人员为行贿对象的行贿罪。《刑法》第389条规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。”《刑法》对上列其余行贿犯罪,也都要求以“为谋取不正当利益”为目的。根据最高人民法院、最高人民检察院1999年出台的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《通知》)的规定,“‘谋取不正当利益’,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件。”前者为“非法利益”,后者为“非法过程利益”。实践中对不正当利益的性质及其界定,行贿犯罪中是否要求以“为谋取不正当利益”为必要要件等问题争议很大,对类似案件往往会作出不同的裁判,有必要从理论上予以廓清。二、不正当利益形态非法利益和非法过程利益本身不为国家法律法规所保护,属于不正当利益的典型形态,理论上与实践中均无任何争议,无须赘述。但不确定利益和预期利益作为不正当利益的特殊形态,处理上容易引发分歧,试作较为详尽的分析。(一)不经过行贿罪所取得的利益不确定利益是否属于不正当利益,是司法实践中行贿犯罪认定的难点。不确定利益又称为可得利益,是指根据有关法律、法规和政策,任何人采取合法正当方法或通过正当途径均可取得的利益。这种利益,由其不确定性的特点所决定,对该利益的取得具有竞争性。不确定利益本身并无不正当可言,然而,当它与取得该利益的手段相结合时,利益的性质会随手段的性质而改变,故“不确定利益”只有与手段结合起来考察才能判定其正当与否。事实上,行贿案件中的多数情形都是为了谋取不确定利益,正因为其不确定,有关国家工作人员才拥有较大的自由裁量权,使得权力寻租成为可能。如果为了将不确定利益转化为对自己确定的利益而向国家工作人员行贿,能否说就是不正当利益,对行贿人按行贿罪予以处罚呢?在此种情况下,并非行为人根本没有资格取得这种利益,问题在于他应当具备一定的条件,在这些条件成就之前,用行贿这一不正当手段得到这些利益,即应属于不正当利益。例如,某副教授甲在申请教授职称时,符合晋升的相关条件,但由于申请人数较多,某甲担心自己评不上,就给校领导送钱1万元,后来顺利评上了教授。在这种场合,某甲不经过行贿手段也可能评上教授,但不能以此为由认为某甲不是行贿。因为某甲不经过行贿手段也可能评不上教授。所以,行贿犯罪中的为了谋取不正当利益,是一种具体的判断,而不是抽象的假定,即不能做“行为人不经过行贿的不正当手段也可能取得该利益”的假设。尽管行为人追求的利益是法律、政策所允许的,但这些利益尚处于不确定状态,如果不是通过正当竞争,而是利用法律所禁止的行贿手段取得不确定利益,以行贿罪论处当无争议。另有一种情形经常被误认为是不确定利益,如在申请公司注册登记过程中,符合公司注册条件的申请人为了使工商行政管理机关尽快批准公司登记,尽早开业,采取行贿手段使登记机关在规定的期限内从快(但并不违法、违规)批准公司登记,这种通过贿赂手段要求提供的帮助或者方便条件,不属于不确定利益,而是一种确定的经过一定时间肯定会得到的利益。这种情况不属于谋取不正当利益,不应以行贿犯罪论处。(二)预期利益问题行为人之所以送财物,目的无非两种:一是现时有求于受贿人;二是为将来可能有求于受贿人作铺垫、打基础,以备将来一时之需,即行贿人既可能有求他人,也可能不求他人。预期利益就是行送财物时并没有确切的目的或要求,只是有可能在未来的某个时候有求于相关国家工作人员的情形。如果行贿人因各种原因,一直没有请求受贿人提供任何帮助,行贿人行送财物的行为应如何定性?从行贿人的主观来看,如果其本来是想谋取不正当利益(包括前面所论述的实体不正当与程序不正当两种),则应成立行贿罪;如果行贿人并没有确定的目的,只是为将来未知的某种可能利益而结交国家工作人员,在司法实践中也无法认定其目的的不正当性,行贿人的行为则不能认定为行贿罪。三、不正当利益判断标准的司法实践“为谋取不正当利益”是法律规定行贿犯罪必备的主观要件,但何为不正当利益在理论上具有多重判断标准,司法实践中也难以准确运用,且这一规定同国际通行做法尤其是《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)存在根本矛盾,司法实践为此颇费周折。(一)不正当利益的范围行贿人谋取不正当利益的实质意义是对公务员职务廉洁性与公平竞争价值的侵害。行贿人所获利益的不当性原因有二:其一,损害公民对国家工作人员行为的信赖利益;其二,侵犯公职人员职务行为的不可收买性,即公务行为与财物的不可交换性,或者公务行为的无不正当报酬性。如果公务行为因不正当报酬而影响了利益的归属,便可认定行为指向的利益归属具有不正当性。从理论角度对不正当利益可作出如上归纳表述,但要作为可以操作的具体判断标准,则存在以下不同的观点。其一是手段不正当说。即只要行为人采取行贿手段谋取利益,无论是合法利益还是非法利益,都可以认定为“不正当利益”。此说把不正当利益的范围界定得过宽,将一些为谋取合法利益而给予国家工作人员财物的行为也认为是行贿罪,打击面过宽,与立法精神相悖。其二是非法利益说。即只有国家明令禁止获取的利益才是不正当利益。此说把不正当利益等同于非法利益,缩小了不正当利益的范围,非法利益是指国家法律禁止取得的利益,而不正当利益的范围则不仅于此。其三是不应当得到的利益说。认为除应得利益外,采取行贿手段得到的根据法律和有关规定不应当得到的利益都是不正当利益。此说对不正当利益的解释十分模糊,因为何种利益应当得到,何种利益不应当得到,司法实践中不易识别。其四是受贿人违背职务说。认为行贿犯罪不应以“不正当利益”作为限制,而应该以行为人是否要求受贿人违背职务为自己谋取利益的角度加以限定。即行贿人明知受贿人要通过违背职务要求的途径为自己谋取利益,仍对其行贿。此说有一定合理性。(二)行为人是否必须为他人取利益利益“正当”与“不正当”往往具有相对性,判断主体的立场不同就可能得出不同的结论,也因此导致行贿人为了谋取其所谓的“正当利益”而大肆行贿的现象,对贿赂犯罪起到了诱导和推波助澜的作用。无论坚持上述哪一种判断标准,许多场合下利益正当与否都很难作出唯一确信的判断。首先,从利益本身出发难以判定其正当性。如复转军人为获得一份好工作向有关人员行贿,一方面,行为人是为谋取正当利益,其行为无不当之处;但另一方面,行为人破坏了公平竞争原则,也可以说是为谋取不正当利益,其行为可能构成犯罪,导致一个行为在罪与非罪间自相矛盾,难有定论。其次,从受贿人是否违背职务的角度出发也难以对正当性与否作出判断。国家工作人员为他人谋取利益既可以采取合法手段,也可能采取非法手段,而行贿人却无法知道受贿人采取手段是否合法,因此,用受贿人所采取手段的性质来衡量行贿人利益的正当性是不合情理的,可能导致对行贿人的客观归罪。此外,受贿的国家工作人员一般都拥有一定职权,其在职权范围内享有一定的自由裁量权,因此多数情况下不必采取非法手段就可以为行贿人谋取利益,对行贿人利益价值的判定以受贿人是否违反职务为标准是不周严的。如在胡长清受贿案中,胡在收受税务干部符某1.3万元后,向税务机关负责人打招呼,要求提拔符某。法院经审理认为,符某被提拔没有违反正常程序,因而符某不属于“谋取不正当利益”。数月后,在审理彭某向胡长清行贿案中,法院则认为彭为谋取某国税局局长的职位,送给胡2万元人民币,属于谋取不正当利益,构成行贿罪。同样是花钱买官,判决却截然不同。究其原因,是对行贿罪“不正当利益”的标准认识不同所致。(三)性质上的不同全国人大常委会于2005年10月27日批准加入《公约》。按照该《公约》第15条规定,只要向公职人员实施了行贿行为以使其作为或者不作为,不论行贿人谋取的利益正当还是不正当,都成立行贿罪。也就说是,《公约》以受贿人的职责作为联结点来规定贿赂犯罪的主观方面,而我国《刑法》则是以行贿人的利益为出发点来规定贿赂犯罪的主观要件。前者不仅更好反映出贿赂犯罪违反公权不可收买性这一本质特征,而且在法律条文的语义表述上更加明确,不易产生歧义,便于实践操作,体现出《公约》对行贿犯罪严厉的惩治力度。从根本上看,无论行贿人意图谋取的是正当利益还是不正当利益,侵犯的都是职务的廉洁性或者不可收买性,都具有贿赂犯罪的本质特征。虽然,现实生活中大量的行贿人并非都是为谋取正当利益,但由于立法对行贿犯罪构成要件的不当规定,导致大量为谋取正当利益而行贿的行为发生,与之相应的受贿犯罪也相对增多。可以认为,我国《刑法》对行贿犯罪“为谋取不正当利益”的限制性规定,把大量谋取正当利益的行贿行为排除在犯罪之外,使得此类行贿行为人更加有恃无恐,甚至可以说已经成为公权腐败的助推器。综上,对行贿犯罪的构成设置“为谋取不正当利益”这一主观要件,势必影响对行贿犯罪的认定,使得惩治该类犯罪陷入了某种困境,造成了司法机关在查处行贿犯罪时的无奈与被动:一是因对行贿人是否是为了谋取不正当利益争执不休,使案件的查处陷入僵局;二是造成对性质大致相同的行贿行为处理结果完全不同的局面;三是将以不正当手段谋取的利益等同于不正当利益,超越法律规定对有关行为人以行贿罪论处。四、修订“追求不正当利益”的方法是考虑这种情况(一)不正当利益:行贿罪的实然标准“合理论”认为,《刑法》对行贿犯罪“为谋取不正当利益”这一目的的规定,是立法者对现阶段腐败案件的现状、反腐败斗争的形势以及我国经济社会发展水平综合考量后所作的选择,具有一定的合理性。其理由如下。1.“为谋取不正当利益”这一要件反映了受贿罪与行贿罪的区别,没有必要取消。任何有正常思维的公民和单位,都不会愿意在自己本应取得合法权益的时候,拿出一笔财物来行贿。其之所以行贿,是因为对国家工作人员的不信任,而背后更为深层的原因是国家工作人员本身公正性的缺乏甚至丧失。当人们面对强权,难以采取其他适当手段维护自己合法权益之时,除了行贿,别无选择。因此,空洞而苍白地要求公民不得采取行贿行为,是将国家工作人员自身的不当责任转移到公民身上,显然不合情理。2.“为谋取不正当利益”限制了行贿罪的成立范围,有其合理性。它缩小了《刑法》对行贿人的打击面,节约了刑罚成本;同时又能够体恤为了自己合法权益而基于国家工作人员公正品德之丧失而不得不行贿的行贿人,坚持了《刑法》的人道性、谦抑性品质;同时,它有利于缓解受贿罪侦查过程中的取证困难,有利于打击受贿犯罪。因此,无论是根据《刑法》的谦抑性原则和人道精神,还是根据我国打击贿赂犯罪的实际经验,“为谋取不正当利益”作为行贿犯罪必备的主观要件具有相当的科学性。3.不能简单地以国际或他国标准对此进行否定。即使为谋取合法利益而行贿是违法行为,具有一定的社会危害性,但这种行为是否一定需要用《刑法》来调整,国际上并没有统一的标准。一些西方国家规定行贿犯罪不以行为人“为谋取不正当利益”为要件,与其刑事政策和立法技术有关,这些国家刑法规定的犯罪概念非常宽泛,一些在我国属于政纪处分的事项也被规定为犯罪。可见,不同的国家有不同的打击、治理犯罪的策略,难以简单横向比较。“取消论”则认为行贿罪的社会危害性主要表现在以财物和其他利益为诱饵,诱使公权的寻租,危害公权的正确行使以及在市场活动中以贿赂为手段进行不正当竞争。行贿犯罪的本质特征不在于所谋取利益的合法与违法,而在于为谋取利益所采用手段的违法性。就其本质而言,行贿犯罪侵犯的直接客体是国家工作人员职务行为的廉洁性,只要行为人实施了行贿行为,无论为谋取何种利益,都是对公权的收买,都构成对国家工作人员职务行为廉洁性不同程度的侵犯。至于行贿人谋取的利益正当与否,只是反映行贿人主观恶性的大小和社会危害性程度的不同,并不影响行贿的本质。并且,将谋取“不正当利益”作为行贿罪构罪要件,司法实践中很难认定。在法庭上,行贿人是否具有谋取不正当利益的目的往往是控辩双方争论的焦点之一,也是当事人申诉乃至缠诉的理由。这项规定不仅增加了对行贿犯罪的认定和查处难度,更重要的是放纵了该种行为,对惩治腐败现象十分不利。所以,把“为谋取不正当利益”作为行贿犯罪的构成要件,不符合社会生活实际,更不利于打击商业领域的贿赂犯罪,实际上是否定了大部分商业行贿犯罪的存在。不论行贿人谋取的利益是否正当都应构成行贿罪,因为行为人即使谋取正当利益而行贿,也是一种钱权交易行为。应当该修改《刑法》对行贿犯罪的规定,不再将“为谋取不正当利益”作为犯罪构成的必要要件,而应将其作为从重情节。(二)修改行贿罪主观要件近年来我国对行贿犯罪的处罚不可谓不严厉。根据一些学者的比较研究,我国对行贿犯罪的刑罚在世界各国应属最重,但效果并不理想,行贿人行贿极少受到法律的制裁,使得行贿之风在全社会蔓延,行贿的普遍性、公然性增强,行贿越来越公开化,其根本原因就是行贿犯罪的法网不严。“刑事法网不严密,刑事责任不严格,刑罚圈的范围比较狭窄,但刑罚苛刻、严峻,刑罚量超量投入。……将遏制和消灭犯罪的希望寄托于严刑峻法,简单化地认为刑罚量与犯罪率必成反比例,刑罚越严厉越能遏制犯罪。……这种思维演绎的结果往往就是犯罪量和刑罚量同步增长,交替上升,甚至刑罚反被犯罪所遏制而难以为继。各国刑罚运作的实践表明,厉而不严的刑罚结构是刑罚资源投入很大而刑罚效益最差的一种刑罚资源配置模式。”从行贿犯罪刑事法网的严密程度来看,现行《刑法》规定行贿犯罪必须具备“为谋取不正当利益”的主观要件,大大限制了行贿犯罪的可罚范围,使得实践中大量存在的为谋取不确定利益的行贿行为被排除在行贿罪的处罚范围之外,直接影响了对行贿犯罪的惩处,导致实践中行贿犯罪刑罚实现率过低,对这一要件进行修正已经显得甚为必要。对于如何修改这一要件,观点不一。有人认为应当借鉴《公约》及日本、加拿大等国际和外国立法经验,将这一要件取消。然而,如果取消可能导致一些因受行政人员刁难、勒索,为谋取正当利益而被迫行贿的无辜者也受到《刑法》追究,显然不妥。另有人认为,应当修改成要求受贿人违背职务为其谋取利益。美国国会1988年通过的《全面贸易与竞争法》也将对国外政府官员支付财物分成两类,一类被称为腐败性支付,指的就是这种目的在于诱导官员滥用职权或者偏离其职责,从而获得或者保留某些利益的支付;另一类被称为加速费,其目的仅在于加快官员例行职权的行使。前者属于非法,后者则是合法的。这种界定可以说是抓住了有害行贿行为的本质,即它不但侵犯了职务行为的不可收买性,而且会造成权力被滥用或者市场秩序被破坏的后果,因而较为合理。贝卡利亚在其经典著作《论犯罪与刑罚》中指出:“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”为遏制当前泛滥的贿赂犯罪,应当降低行贿犯罪的成罪门槛,并相应降低其法定刑幅度。从现阶段我国具体国情出发,有必要对行贿犯罪中“为谋取不正当利益”的主观要件作出适当修正,但不能完全照搬《公约》将其取消。毕竟,为谋取正当利益而被迫行贿的现象是客观存在的,这种情况对行贿人没有期待可能性,不应以行贿犯罪论处。此外,如果行贿人所谋求的利益是正当的,并且通过合法手段和程序获得,只是受不正之风影响