论作为纠纷解决机制的商事法律

论作为纠纷解决机制的商事法律

在中国农村纠纷的解决方法中，法律实践中有许多途径，理论理论家有不同的研究和定义。本文将以一些农村调查问卷为分析文本,结合哈贝马斯的商议式司法理论,试图对当代中国农村的解纷方式进行理论上的提炼与升华,展现商议式农村司法解纷模式。一、农村纠纷存在的类型及解纷模式在《中国农村法治热点问题研究》一书中,作者进行了一系列的实证调查,以描述中国农村纠纷存在的类型及解纷的模式。据该书在全国22个省、市所作调查问卷显示,农村纠纷及解决方式呈现如下特点:1.纠纷解决的情况调研显示,纠纷类型中位列前三位的分别是邻里冲突、赡养及抚养等家庭纠纷和宅基地纠纷,占全部纠纷的48.63%。其他包括“与村委会的债权债务纠纷和征用土地纠纷”、“家庭和学校间产生的纠纷”、“农民之间的买卖合同纠纷”、“村民间水利纠纷”、“赌博或赌资纠纷”和“因分家不公而聚众打架”等。但因这些纠纷在本村均产生一两起,不具有典型性,故而未作统计。2.调解方式的增加根据统计,选择最多的是“村委会调解”,有1060人,占25.58%;第二位是“双方协商”,有921人,占22.22%;第三位是“拨打110,找派出所”,有597人,占14.41%;第四位是“选择同乡第三方调解”,有530人,占12.8%;第五位是“去法院提起诉讼”,有384人,占9.2%;选择最少的是“司法所或者律师介入调解”,有138人,占3.33%。在“其他”类的调解方式里,有村民列举了以下几种:一是有威信的家族老人和亲戚进行调解;二是在本村民小组内进行调解;三是由“村霸”出面代为调解。3.纠纷解决方式就现有数据来看,村民认为最管用的纠纷解决方式与他们常用的解决方式基本重叠,选择“村委会调解”的,有225人,占总数的25.83%;其次是“双方协商”,有184人,占21.13%;排在第三位的是“到法院提起诉讼”,有135人,占15.5%。对于最有效的解决方式,不同村民有不同的看法:(1)安徽某村村民认为,“只有‘双方协商’和‘同乡第三方调解’最管用也最常用,因为这两种方式都不用再额外花钱,其他都得找关系,而且效果也一般”。(2)山东某村村民认为,“双方协商解决纠纷能够不伤和气,而且还解决得快”。(3)山西某村村民认为,“打架经派出所调解以后不大可能再打,但如果是村里人调解的话,当时可能没事,但后来还会找茬打架”。(4)北京某村村民举例说明,“村里两户人家因宅基地产生纠纷,经村委会和派出所调解均未解决,最后政府出面解决了此事”。山东某村村民也持同样看法,他认为“派出所和当地政府出面很好,因为快且具有强制力”。(5)天津某村村民认为不同的纠纷用不同的解决办法才能有效,“邻里纠纷主要通过村委会调解来解决,离婚和债权债务纠纷主要通过诉讼途径解决”(P363)二、磋商式司法的涵义从上述调查问卷可以看出,农村常用的纠纷解决方式和最管用的纠纷解决方式主要是相互协商、通过村委会调解以及同乡调解或者行政调解,以提起司法诉讼解决纠纷的方式占据着次要地位。即使通过法庭进行的诉讼,也主要是通过调解方式进行的。也就是说,当下农村中解决纠纷并非诉诸法庭以对抗式的司法程序进行,而是通过一种商议式的司法程序展开。商议式司法来自于哈贝马斯的法律商谈论,是其在司法领域内的重要表征。具体言之,所谓商议式司法,是指在中国法律制度之内,依循合法合理的程序,当事人各方针对案件或纠纷的相关内容,如事实的认定、证据的采信以及责任的归结等方面,进行平等理性的沟通与商谈,最后达成理解,形成共识的司法过程。在此过程中形成的共识是由多个主体共同参与的,经过商谈而形成,因此具有合法性与可接受性。在笔者看来,商议式司法的根本特点在于:诉讼当事人各方以沟通理性为指导,抛弃单纯对抗,通过商谈与合作解决当事人之间的矛盾与纠纷,消解违法犯罪行为,寻求相互间的共识,最终达致社会团结与整合。这是一个由单主体向主体间性,由独白式向沟通式,由对抗性向协商性转变的过程。在此过程中,体现了当事人作为法律承受者与法律的强制性之间的统一,既强调遵从合理的司法程序,又抛弃纯粹的形式主义,从而使法律规则能够灵活地得以应用;既体现司法规则,又反映法律精神,最终在保障公民个人享有合法权利的前提下,使纠纷得以圆满解决,达到法律效果与社会效果都得以实现的局面。(一)讨论法的特点结合中国农村的解纷模式,可以对商议式司法特征作如下归纳:1.社区居间调停制度的完善在哈贝马斯的商谈伦理学中,商谈与沟通是沟通行动的方式及工具,其主要含义就是各个行为主体之间进行平等的没有外在压制的沟通,从而形成理解达成共识。在司法解纷过程中,也同样呈现一种各诉讼参与人之间相互对话与沟通的样态。这种主体之间对话的具体方式表现为:当事人各方通过质疑、询问、辩论、举证、论证、反驳等充满论辩内容的对话商谈,将案件的所有信息与内容表达出来,为对方当事人及法官所知晓。当然,在中国农村,居间人调停并非仅仅包括法官,而是包括村委会、同乡第三方如权威人士、派出所等角色。同时,中国注重调解结案,力求案结事了的办案特色也赋予了法院在农村解纷过程中更多的调停权力。那么,这些居间调解人可以充分发挥居间引领的作用,运用其职权对当事人各方的交流论辩进行指引,使得他们之间展开更好的沟通,最终解决当事人之间的矛盾纠纷。这整个过程都体现了一种合作与融通关系,一种对话与沟通机制,通过这种对话商谈方式,当事人之间传递和表达自身诉求,在以解决纠纷化解矛盾为特征的司法过程中具有相当重要的作用。“很少有人能单纯从自身出发寻求到实践中的真理,只有在相互论证与商谈的过程之中,使得每个人都必须考虑对方的观点,从而最终产生一种有效的真理性认识。”(P2)从商议式司法构建方式来看,当事人之间的对话商谈应当具有两个层面,既考虑当事人的自治性,当事人必须享有充分的自治权利,同时又是互为主体性的,只有这样,方能表现出商议的理性内容。因此,在商议式司法中,当事人之间能否达成合意是关键和核心的要素。这种合意的形成依靠以下几种因素:首先是当事人之间选择解决纠纷的方式;其次是当事人之间选择解决纠纷的程序;最后是当事人之间选择解决纠纷的方案和计划。只有具备上述因素,才能通过对话商谈真正产生合意,以圆满解决问题,化解矛盾。2.寻求合理的事实沟通商议式司法以沟通理性为基础,强调主体间的沟通互动,但这种沟通与商谈性也必须建立在法定程序之上,依照法定程序进行。同时,商议式司法是一种新的程序主义司法,它遵循一种合理性的程序,而不是一种严格的形式主义的程序,且强调通过商谈、沟通、妥协与谈判的程序来解决纠纷与问题。因为程序的本质就在于其过程性和交涉性,主体的自由选择和程序是密不可分的。诉讼中的程序,也就是当事人交涉过程在制度上的固化。在这一过程中,法律主体相互交流与融汇,既包括平等的横向法律主体之间的交流沟通,也包括纵向的不平等法律主体之间的沟通。在商议式司法中,通过合理性的程序,当事人寻求着一种商议性正义或互惠性正义,即一种相对的正义,而非绝对正义。日本学者兼子一认为:“诉讼开始之时,在司法机关主要是法院和当事人之间就形成了相互交涉的领域,以此为基础当事人之间的所有诉讼行为依次展开就形成完整的诉讼程序。”(P126)也就是说,现代司法程序的内在意蕴就在于推动商议式司法的展开,促使商议式司法的参与者在商谈过程中要充分尊重公正的程序,充分考虑对方当事人的主体地位。商议式司法主张当事人地位的平等,在此基础上能够自由地参与对话、商谈、辩论与反思,通过这种商议过程形塑现代司法的合理程序,构建合理的法律关系。在中国农村解纷过程中,相互协商、村委会和派出所等中间力量所介入的调解,一般不会因循严格的司法程序,而是一种追求合理性的沟通程序。即使在这些调解都无法发挥作用,最后进入法院的正式诉讼之中,也依然沿着一条合理性的而非严格形式化的程序展开。商议式司法打破了独断性的裁判,创造了主体间的商议机制,从而使参与各方基于沟通理性通过合理程序进行自由抉择,使各种观点得到交锋、质疑与商谈,从中作出最佳选择。3.作为衡量因素的法律性与道德性商议式司法是一个复杂的过程,蕴含着法律性与道德性。如哈贝马斯所言:商议式司法是在法律运行过程之中展开各种论据的过程。在商议式司法过程之中,参与者进行沟通与商谈时,必须穷尽一切理由,这些理由作为论证和说服的依据,包括多种形式。除了包括法律的理由,还有道德与伦理的理由。在司法过程之中,形式主义的司法程序认为应严格遵循法律实现拟定的程序,不应诉诸于任何的道德因素和伦理考量。但在现代司法过程中特别是商议式司法中,这些并非是绝然分开的。在商议过程中,对事实的认定、证据的采信、对规范的选取以及对利益的权衡都是融贯在一起的,商议式司法摆脱了那种纯粹形式主义的程序思维,在这种思维模式中道德因素是找不到任何位置的。相反,商议式司法过程中,道德因素始终作为一种重要的衡量依据,道德论证在法律原则的约束之下,但同时又超越法律文本的字面含义。如哈贝马斯所言,“在法律商谈中,对道德理由的论辩处于这样一种境地:一方面,道德论辩在方法上受到现行法律程序的约束,在时间上受到做出决定期限的限制,在实质内容上受到论题以及责任的限制,在社会参与上受到参与条件、参与角色等方面的限制;另一方面,法律商谈过程中的道德论辩往往也形成一种建制化的程序,它拥有自身独特的逻辑,法律提供一种论证框架,也提供一种论证机制。”(P584)也就是说,在商议式司法过程中,各方当事人之间的对话商谈,所依据的主要是基于法律的理由,同时这种理由也深蕴道德的含义,在商议式司法过程所体现的是法律性与道德性的互补。在中国农村的解纷过程中,无论是相互协商,还是村委会、同乡第三方或者派出所的居中调解,或是在诉讼中法院主持的调解,所依据的理由都是法律和道德的混合体。当然,其中法律理由与道德理由之比例不尽相同。相互协商以及同乡第三方的调解过程中,显然更多要考虑的是道德因素。因为随着城镇化进程的加快,中国农村已经从传统的熟人社会过渡到半熟人社会,但传统因素依然在很大程度上支配着农民的生活秩序。同乡情谊、家族伦理、权威人士的影响力都是在解纷过程中必须要考虑的因素,因此,在这种情形支配下的沟通与商议过程,对于道德因素的考量占据很大比例。而村委会的调解、派出所的行政调解以及法院的司法调解,则代表着国家权力对于村民私权的保护、协调和平衡,其中法律上的因素必然占据更大的份额。但道德上的衡量是必不可少的,只不过已居于辅助地位而已。(二)农村解纷制度的解纷模式农村解纷商议式司法模式依据不同标准,存在不同表现。首先,农村解纷属于一种范围广泛的商议式司法模式,它不仅包括法庭之内的、法律制度和法定程序允许的商议式司法,也包括法庭之外的,成文法与法定程序之外的社会法庭的设立,民间法中的私了等形式。其次,农村解纷的商议式模式所涉及的解纷类型极其广泛,既包括刑事、民事,也包括行政纠纷;既包括实体上的纠纷,也涵盖程序上的争议。最后,农村解纷模式所表示的方式,既有显性的商议模式,譬如法院的司法调解、派出所的行政调解和村委会的调解,也有隐性的商议式模式,如以私了形式体现的相互协商和同乡第三方的居中调停。这些隐性的商议模式未必遵循特定的程序,并不一定以公开透明的方式进行,但它们同样贯穿着商议的基本精神和理念。(三)从法律视角到社会视角的转化借鉴范·胡克的法律沟通理论(P232),并结合中国司法实践,我们可以从纵向的角度出发将一般的商议式司法分成几个不同的领域,这些领域是由小及大,由狭窄到宽泛,由内在视角到外在视角,逐渐扩散的。当事人与初审法官之间的商谈与沟通是第一个领域。在一审诉讼过程之中,在法官的主持之下,通过诉讼内外的调解、和解、辩诉交易等方式,以沟通对话来有效解决纠纷、化解矛盾。如果双方当事人对一审商谈内容、程序或结果不服,提起上诉或者再审,那么这一沟通过程就扩大了,上级法院或再审法院不仅要考虑双方当事人提供的论据和证据,也要考虑到下级法院的裁决结果,因此,上诉语境中上级法院与双方当事人及下级法院之间的沟通与商议是第二个领域。终审案件如果得到书面的出版与发行,将会置于一个更大的语境中进行检验与商谈,这是第三个领域。在这一领域中,法律专家或学者往往会基于专业的角度,去审视、评论、批判或支持这些裁决。其中所涉及的往往是对于法律问题的商谈,在商谈过程之中原有裁决的法律价值或者缺陷会彰显无疑。在特殊情形下,一些疑难典型案件会引起媒体的关注,在非法律受众中引发争论与关注,并且如果案件涉及基本的道德观、价值观的分歧或政治上的争议,或将会通过各种媒介在整个社会中引发广泛的讨论。这是商议式司法的第四个领域,也是范围最为广泛的商谈领域。如果说前三个领域是从内在的法律视角展开,那么最后一个领域则超出了纯粹法律商谈的范围,而是从外在的社会视角出发,对疑难案件的裁决进行涉及法律、道德、伦理、政治等等方面的商谈。在农村解纷模式中,从纵向的视野出发,这种领域则表现出更多的层次,尤其反映在进入法院诉讼之前的阶段。如前所述,农村解纷的商议式司法模式,第一个领域往往以私了的形式出现,即相互直接的沟通与协商,通过讨价还价、互相让步化解矛盾。当直接协商无法解决纠纷时,往往进入到第二个领域,即诉诸于同乡第三方的调解,一般是村里比较有威信的老者或亲戚。当以上两种借助于民间自生自发的力量无法解决矛盾时,村民一般开始寻找体制之内的力量,这时进入到第三个领域。在此领域之中,主要表现为村委会的调解、派出所的调解等不同形式。在目前的制度建构中,村委会的调解属于人民调解制度,派出所的调解则属于行政调解的范畴,这两者的相同点都是国家权力开始渗入到农村的解纷过程中,派出所的调解是运用警察的权威对村民之间的纠纷进行调处,村委会一般下设人民调解委员会,人民调解委员会虽然是调解民间纠纷的群众性组织,但地方司法所负责指导其具体工作,因此行政权力也不可避免地干预自治性调解过程。需要进一步阐释的是,村委会的调解同时也存在诸多弊端,在《中国农村法治热点问题研究》一书中的调查问卷中,村民认为最管用的纠纷解决方式是“村委会调解”;在各类统计中,弊端最多的也是“村委会调解”;同时村民运用最多的还是“村委会调解”。可见,村委会在农村日