信用卡犯罪的司法认定

信用卡犯罪的司法认定

2010年7月，黄告诉曾和苏的妹妹。有一个人很清楚地知道为什么有人通过收购信用卡来进行非法活动。黄某要苏某以她的身份证从银行申领一张信用卡,同时开通信用卡服务短信提示功能,然后由他在网上将信用卡卖出,待信用卡短信提示有大笔资金存入时,就到银行用苏某的身份证挂失、补卡,以侵吞卡上的资金。第二天,苏某即从某银行申领了一张信用卡,由黄某从网上以200元的价格卖出。2010年8月的一天,苏某收到银行短信提示,有4万元资金转入其信用卡。黄某即要苏某打电话到银行挂失。第二天,苏某到银行以信用卡和密码丢失为由正式挂失。银行受理后通知苏某7天后再办理补卡手续,7天后苏某补办了一张新信用卡。当天,苏某和黄某、曾某到几个银行的ATM机上取款时,被提示无法取款。原来在黄某将苏某的信用卡卖出之后,购卡者(基本信息未查清,在逃)将梁某信用卡上4万元存款转到收购来的苏某的信用卡上。梁某的信用卡也办理了短信服务提示功能,在发现自己没有使用信用卡而存款被转出,便致电银行挂失,后又到银行查询,发现存款被转至苏某的信用卡上,遂报案。公安机关在苏某办理补卡手续后,将其信用卡冻结,并在苏某到银行咨询其信用卡为什么不能取款时抓获苏某,根据苏某供述,抓获黄某、曾某。分歧意见对于黄某等人的行为如何定性,存在六种不同意见:第一种意见认为,黄某等人出售信用卡给他人从事信用卡诈骗等犯罪活动,侵犯了国家的信用卡管理制度,构成妨害信用卡管理罪。第二种意见认为,黄某等人明知他人从事信用卡诈骗活动而为他人提供信用卡,属于信用卡诈骗罪的共犯,构成信用卡诈骗罪。第三种意见认为,黄某等人为他人从事犯罪活动提供信用卡使他人的犯罪所得得以掩饰、隐瞒,构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。第四种意见认为,黄某等人以挂失及申领新卡等手段秘密窃取他人信用卡内资金,构成盗窃罪。第五种意见认为,黄某等人在向银行挂失并申领新卡时,隐瞒了信用卡并非丢失而是违法卖出的真相,导致银行补发信用卡。同时,黄某等人在网络上出卖信用卡时,向购卡者隐瞒了可以通过向银行挂失并补领新卡,进而仍实际控制该信用卡的真实意图。因此,黄某等人的行为构成诈骗罪。第六种意见认为,黄某等人的行为在我国刑法中未明确规定为犯罪,依据罪刑法定原则,不应认定为犯罪。主持人:湖南耒阳是我国古代四大发明之一——造纸术发明人蔡伦的故乡,历史文化底蕴深厚,多年来耒阳检察人养成了坚持学习、勤于思考的精神。新年伊始,欢迎各位专家学者汇聚于耒水之阳,探讨司法疑难问题,指导司法实践。问题一:与信用卡有关的犯罪呈现哪些特点与趋势?主持人:当前我国信用卡领域犯罪呈现何种态势?在打击涉及信用卡的犯罪中是否存在共性的疑难问题?丁维群:信用卡是商业银行向个人和单位发行的,凭以向特约单位购物、消费和向银行存取现金,具有消费信用的特制载体卡片,一般是指贷记卡。1985年6月,中国银行珠海分行发行我国第一张信用卡——中银卡,标志着信用卡在我国诞生。与发达国家相比,尽管信用卡在我国出现时间较晚,但发展速度很快,与社会经济活动和广大人民群众的生活消费越来越紧密相关。特别是互联网技术的发展,金融机构间网上支付平台的搭建,使人们能够足不出户,通过网络就可以方便地使用信用卡。但不容忽视的是,在信用卡给人们生产生活带来便利的同时,与之相关的违法犯罪也呈现高发态势,且手段隐秘、花样翻新,导致司法实践中处理相关犯罪的难度不断增加。需要说明的是,按照2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定,刑法中的信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。即刑法中的信用卡除贷记卡外还包括借记卡等电子支付卡,这与通常的信用卡概念有所不同。张永红:信用卡领域的犯罪随着信用卡业务量的大幅度增加而呈现较为明显的上升趋势,虽然我国对于该领域犯罪的防范措施不断严密,打击力度不断加强,但从发案数来看,仍在上升,打击和防范该领域犯罪的形势依然十分严峻。从实践中发生的信用卡领域的犯罪情况看,目前该领域的犯罪呈现出如下特点:犯罪数量大,且在不断增加;犯罪主体具有广泛性,且团伙化的特点日益明显,内外勾结犯罪日渐增多;犯罪手段不断翻新,高科技犯罪的数量在增加,智能化的特点日益突出;犯罪地域广泛,跨地、跨境犯罪增多,国际化趋势日益凸显。为了更加有效打击信用卡领域的犯罪,目前至少应该考虑和解决以下问题:一是完善信用卡管理方面的行政性法律法规,为信用卡领域行政违法行为认定奠定良好基础。二是完善刑法中关于信用卡犯罪的规定,实现信用卡犯罪立法的系统化。三是及时总结实践中出现的信用卡犯罪新形式和新问题,发布有针对性的司法解释以指导司法机关办案。四是加强对与信用卡犯罪相关问题的研究,对一些基本的理论与实践问题形成比较一致的意见,避免歧见纷呈而导致实务部门无所适从。段启俊:从犯罪表现来看,利用借记卡实施犯罪和利用贷记卡犯罪的形式和危害基本没什么区别,但刑法并没有明确规定涉及借记卡的犯罪,造成打击相关犯罪行为不力的困境。基于此,2004年12月,全国人大常委会以立法解释的形式确定了刑法中的信用卡的概念,扩大了信用卡的认定范围。从这个意义上讲,我国刑法打击信用卡犯罪呈现扩大化趋势,当然,这与涉及信用卡的犯罪日渐增多的严峻现实密切相关。通过立法解释的形式对信用卡犯罪作扩大解释是合法的、必要的,但司法解释乃至学理解释都不能在刑法适用中作不利于犯罪嫌疑人的扩大解释。实践中,打击信用卡犯罪时,首先要在观念上把刑法规定的信用卡犯罪和利用信用卡实施犯罪或者与信用卡有关的犯罪区别开来。做到这一点,对于明辨相关案件中的疑难问题很有帮助。谢永红:现实中,信用卡往往通过网络使用,交易呈现电子化、虚拟化、跨地域等特点,因而也使得当前涉及信用卡的犯罪活动更加隐蔽化和智能化。一方面,犯罪手段越来越隐蔽,科技含量越来越高,犯罪证据极易灭失或者被销毁;另一方面,办案人员往往对信用卡办理、管理、使用等知识了解不多,对相关证据的采集、固定和使用还存在一些技术问题等,增大了查处此类犯罪的难度。另外,因为当前我国个人征信系统建设不完备以及与信用卡有关的违法犯罪立法规定不尽完善,也增加了查处相关犯罪的难度。现实存在的这些矛盾是司法实践中亟待解决的疑难问题。问题二:出售真实信用卡的行为如何定性?主持人:黄某等人明知在网络上收购信用卡的人可能会用购来的信用卡从事违法犯罪活动,还通过网络出售苏某真实的信用卡,是否构成妨害信用卡管理罪?谢永红:按照1999年3月1日开始实施的《银行卡业务管理办法》第二十八条第三款规定,银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用,不得出租和转借。依据“举轻以明重”归责原则,既然出租和转借都被禁止,出售就更应禁止。因此,黄某等人的行为应属于行政违法行为,应承担相应的行政违法责任。但从《刑法修正案(五)》中关于妨害信用卡管理罪的四种情形的规定看,黄某等出售真实信用卡的行为并不能构成妨害信用卡管理罪。张永红:根据1996年4月1日实施的《信用卡业务管理办法》第三十六条规定:“信用卡仅限于合法持卡人本人使用,持卡人不得出租或转借信用卡及其账户”;第六十七条规定:“持卡人违反本办法规定,出租或转借信用卡及其账户的,除责令其纠正外,对其按账户出租、转借发生的金额处以5%但不低于l千元罚款,并没收其非法所得。”出租、转借信用卡已被禁止,那么更为严重的买卖行为自然应在禁止之列,所以买卖信用卡的行为属于妨害信用卡管理的行为,应承担相应法律责任。因苏某申领信用卡使用的是真实身份信息,且不存在伪造,故不构成妨害信用卡管理罪。段启俊:判断某行为是否构成犯罪,基本方法是看该行为的主客观方面是否符合刑法相关规定,并不是有了某行为就一定构成相应的犯罪。从本案情况看,黄某等人虽然做出了妨害信用卡管理的行政违法行为,但该行为并不符合妨害信用卡管理罪的构成要件。丁维群:从实证角度看,虽然黄某等人的行为不构成妨害信用卡管理罪,但该行为毕竟是购买者非法持有他人信用卡的前置行为。如果购买者非法持有他人信用卡构成了犯罪,那么这种出售自己真实信用卡的行为是不是也应当承担相应的刑事责任?我想,这是信用卡犯罪领域立法完善有必要考虑的一个问题。问题三:出售真实信用卡供他人非法使用,企图占有购卡者转入资金是否构成信用卡诈骗犯罪?主持人:黄某等人明知他人可能通过购买的信用卡犯罪,仍出售真实的信用卡给他人非法使用,企图占有购卡者转入资金,是否构成信用卡诈骗罪?黄某等人是否成立信用卡诈骗罪的共犯?张永红:刑法第一百九十六条明文列举了信用卡诈骗罪的四类行为方式,黄某等人的行为明显不属于其中任何一种类型。因为黄某等人是先将自己的合法信用卡挂失,打算补卡后取钱,其挂失的是“自己的信用卡”,而非“他人的信用卡”,其打算非法占有卡内资金的步骤是“挂失—补卡—取钱”,而非“冒用”。需说明的是,黄某等人将信用卡卖给他人,并不使得该卡成为“他人的信用卡”。因为信用卡不同于一般财物,在出卖之后即转移所有权,对于信用卡而言,判断其是“自己的”还是“他人的”,应以信用卡的申领人作为标准。将信用卡卖出与将信用卡出租、转借一样,只要信用卡的申领人没有变化,该信用卡还是申领人的信用卡而不转变为租借者或者购买者的信用卡,对于租借者或者购买者而言,只能是持有者。就本案来说,如果将黄某等人卖出的信用卡当作是“他人的信用卡”,那么,黄某等人就不能够到银行挂失并补领新卡。因此,本案中的信用卡既不是“他人的信用卡”,黄某等人的行为也不属于“冒用”,不能单独构成信用卡诈骗罪。另外,黄某等人也不能被认定为信用卡诈骗罪的共犯,即黄某等人与购卡人不构成信用卡诈骗罪的共犯关系,主要理由在于:一是从立法本意看,《刑法修正案(五)》规定,出售伪造的信用卡或者以虚假身份证明骗领的信用卡,构成妨害信用卡管理罪,而不是信用卡诈骗罪,那么,出售真实的信用卡的行为就不可能构成比妨害信用卡管理罪更重的犯罪——信用卡诈骗罪。二是从行为人的犯意看,黄某等人的真正意图在于通过出售信用卡,然后取得信用卡上资金以达到自己非法占有的目的,而不是帮助他人实施信用卡诈骗犯罪,与购卡人之间利用信用卡诈骗他人财物的共同故意基本不存在。三是从实务操作看,认定黄某等人成立信用卡诈骗罪的共犯,要以购卡人成立信用卡诈骗罪为前提,而本案中的购卡人并未查清,是否成立信用卡诈骗罪还难以确定。四是如果购卡人将自己的钱存入买来的信用卡而黄某等行为人仍然通过挂失、补卡的方式非法占有卡内资金,显然不能认定其构成信用卡诈骗罪的共犯。这种假定情形与本案对比,仅是资金来源不同而已,黄某等行为人的主观故意与客观行为完全一样。因此,认为黄某等人构成信用卡诈骗罪共犯的观点不能成立。段启俊:黄某等人的行为不构成信用卡诈骗罪,因该行为与刑法规定的信用卡诈骗罪不符。同时,黄某等人也不是信用卡诈骗罪的共犯。因为,购卡者将梁某信用卡上的4万元存款转到收购来的苏某信用卡上,但对该行为的定性因购卡者未到案而不能确定,所以他人是否共犯也不能确定。况且,从材料提供的信息看,黄某等人与购卡者也没有共同实施犯罪的意思表示。当然,在没有共同犯意的情况下有可能构成片面共犯,但从本案中黄某等人企图占有购卡者转入卡内资金的目的看,与片面共犯的认定标准相去甚远。谢永红:购买他人的信用卡可能用于实施信用卡诈骗犯罪,但不能认为黄某等人意识到购卡者可能实施违法犯罪行为并出售信用卡,就是帮助购卡者实施信用卡诈骗罪,进而认定黄某等人是共犯。虽然说黄某等人出售真实信用卡的行为在客观上有利于购卡者实施违法犯罪,但综合分析出卖真实信用卡的目的和动机,不难发现黄某等人不是想去帮助购卡者实施违法犯罪行为,而是希望购卡者能向该卡转入大笔资金后,通过挂失的方式非法占有。问题四:黄某等人行为是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪?主持人:《刑法修正案(六)》规定了掩饰、隐瞒犯罪所得罪,构成该罪是否应考虑与被掩饰、隐瞒的犯罪之间的主客观关系?黄某等人行为是否属于“以其他方法掩饰、隐瞒”犯罪所得?丁维群:2006年6月29日《刑法修正案(六)》将窝藏、转移、收购、销售等涉及赃物犯罪的手段概括为掩饰、隐瞒犯罪所得,并采取“以其他方法掩饰、隐瞒的”规定兜底,使得打击掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定更加严密。掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求行为人“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”。从案例材料看,尚不能得出黄某等人“明知”购卡人转入卡内资金是犯罪所得的结论。另外,从黄某等人的行为目的分析,他们采取“售卡—挂失—取钱”的方法,是希望非法占有购卡者转入卡内的资金,而不是替购卡者着想而“掩饰、隐瞒”相关财产。因此,黄某等人的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。谢永红:掩饰、隐瞒犯罪所得罪妨害了国家司法机关正常查明犯罪、追缴犯罪所得及收益的活动,打击该犯罪是为了保护国家司法机关司法活动的正常进行。该罪构成中的主观方面要求行为人对掩饰、隐瞒的对象“明知”是犯罪所得及其收益。对于“明知”有两方面必须注意:一是明知的内容是被掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得及其产生的收益;二是明知的程度要达到该对象是“犯罪”所得而不是一般的违法所得。“以其他方法”掩饰、隐瞒,是兜底条款。对于行为是否符合该规定,应当根据犯罪嫌疑人的主观故意及行为是否足以影响司法秩序来进行判断,其核心标准在于达到掩饰或隐瞒的效果。掩饰是通过改变物体的外部形状的方式达到与原赃物相区别,从而达到避免被司法追缴的目的;隐瞒则是通过隐匿、谎称等方式,在不改变外部形状的情况下,使犯罪所得及其收益处于不为人知的状态,避免被司法追缴。实施该犯罪行为,对实施上游犯罪的犯罪嫌疑人都是有利的,而本案中黄某等人的目的显然不是这样。张永红:黄某等人的行为不应认定为“以其他方法掩饰、隐瞒”犯罪所得,除上述专家提及的理由外,我还想补充两点:一是掩饰、隐瞒犯罪所得时,从常理分析,掩饰、隐瞒者至少应与上游犯罪的行为人有所沟通联系或达成一定的默契,本案中黄某等人与购卡人根本不存在这种沟通和联系。二是如果将本案中黄某等人的行为认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪,那么就意味着窃赃者都可以以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚,这显然是不妥的。问题五:本案构成诈骗罪或者盗窃罪的观点能否成立?主持人:黄某等人使用已经被自己非法卖出信用卡并企图占有购卡者转入卡内的资金,其行为可否认定为“盗窃信用卡并使用”?因黄某等人掌握着已卖出信用卡的密码,企图占有已被非法卖出的信用卡内由买卡者转入的资金的行为是否属于诈骗?买卡者转入资金行为是否符合诈骗罪中的“自愿交出”特征?段启俊:出卖信用卡后又使用该信用卡不属于“盗窃信用卡并使用”。因此,不能按照刑法第一百九十六条有关盗窃罪的规定处理本案。同时,黄某等人的行为也不符合诈骗罪的构成要件,主要因为,一是银行受理苏某的挂失申请并在7天后为其办理了新的信用卡,使黄某等人有机会取得卡内资金,不是基于认识错误,也不是被骗,只是执行了银行有关挂失和补卡的规定。即使黄某等人取钱成功,银行也不是刑法意义上的本案被害人。二是购卡者将梁某信用卡上的资金转入买来的苏某的卡内,并不是自愿交出该笔资金给苏某,而是轻信其购买的苏某的卡能够完全由自己支配。苏某等人欲以“挂失—补卡”的方式企图占有转入卡内资金,对于购卡者来说应属意外。因此,黄某等人的行为不构成诈骗罪。谢永红:盗窃罪和诈骗罪都是侵财类犯罪,两者的犯罪主观方面比较一致,都是以非法占有为目的,意图侵占他人财物。两者区别在于客观要件的不同。诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。从形式上看,欺诈行为包括虚构事实和隐瞒真相。欺诈的目的是使被害人陷入错误认识,进而作出欺诈行为人所希望的财产处分。黄某等人假意将信用卡卖给他人,并对购卡者隐瞒自己仍然实际控制信用卡的真相,暗地开通银行短信服务提示功能,为以后非法占有转入卡内资金行为做准备。而购卡者误以为自己可以完全支配购买来的信用卡,将资金转到该信用卡上,可以视同将财物自愿地交到黄某等人手上。张永红:黄某等人的行为不宜认定为“盗窃信用卡并使用”,主要理由在于:“盗窃”信用卡或者是窃取信用卡本身,或者是窃取卡号和密码,但本案中黄某等人没有上述行为。黄某等人采用的是“挂失—补卡”的方式,且针对的都是自己的信用卡,没有使用秘密的方式取得他人的信用卡。丁维群:黄某等人办卡—售卡—挂失—补卡这一系列行为是为了最后能非法占有卡内资金,前者是手段行为,占有卡内资金是目的行为。但认定黄某等人行为属于“盗窃信用卡并使用”,或者属于“虚构事实、隐瞒真相,导致购卡者自愿交出财物”,似乎都还存在一些无法解释的疑问。关于与本案相似案件的处理,在国际上也存在很大分歧,据我掌握的资料,在加拿大,刑法明确规定此类行为属于盗窃,日本的很多学者也持类似观点,但在其他西方主要国家,一般都认为这种行为是诈骗。问题六:本案如何处理?主持人:经过充分讨论,各位专家的观点业已清晰。最后请各位为本案的处理提出意见,也请各位嘉宾谈谈从本案中能获得哪些有益的启示?张永红:黄某等人的行为应认定为诈骗罪,主要理由:一是黄某等人的主观故意内容为通过诈骗方式非法占有他人的财物。黄某等人事先谋划的是:申领信用卡—出卖信用卡—挂失—补领信用卡—取得财物,而挂失和补领信用卡都是欺骗银行,其主观上即具有通过诈骗取得他人财物的故意。二是黄某等人客观上采用了欺诈的方法。在黄某等人谋划的犯罪中,申领信用卡、出卖信用卡是准备行为,挂失、补领信用卡和取钱是企图占有财物的实行行为。正是在实行行为环节,黄某等人采用了欺诈的方法,具体表现为:隐瞒了将信用卡卖给他人的事实、隐瞒了信用卡内资金是他人资金的事实以及虚构了信用卡丢失的事实。正是黄某等人虚构事实、隐瞒真相的行为,才使得银行陷入了认识错误,从而同意其挂失和补领信用卡,也才使得信用卡内的他人资金处于黄某等人可以支配的状态。三是黄某等人欺骗的是作为资金监管人的银行,而不是资金所有人或者占有人,并不影响其诈骗罪的成立,这属于三角诈骗。本案中的被害人应是信用卡内资金的所有人,银行是资金监管人、占有人,依法享有