刑法中知情的概念

刑法中知情的概念

根据刑法，“知”是犯罪的主观要素之一。“知”也是构成许多犯罪的必要要素之一。然而学界和司法实务界对于刑法中“明知”的涵义和范围,明知与相关概念如“确知”、“应知”、“怀疑”等的关系,刑法为什么对有些犯罪规定了“明知”,对有些犯罪没有规定“明知”,对于没有规定“明知”的犯罪,是否不要求行为人主观上具有“明知”等存在较大的争议。此外,相关司法解释对刑法作了限缩解释,这些解释是否妥当,有些司法解释的规定甚至与刑法规定相冲突,等等,这些问题如不澄清,势必影响到相关犯罪的认定和法律适用。一、主要内容—总则中的“明知”与分则中的“明知”我国刑法在总则中和分则中都规定了“明知”。刑法第14条规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。这是总则中的“明知”。刑法第219条规定,明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。这是分则中的“明知”之一。对于总则中的“明知”和分则中的“明知”,有学者将两者等同,认为分则中的“明知”就是总则中的“明知”。由于总则中的“明知”表明犯罪为故意犯罪,1因而认为刑法分则中规定了“明知”的犯罪都是故意犯罪,其实这是对刑法“明知”的误解。刑法总则中的“明知”和分则中的“明知”是两种不同的“明知”,两者既有区别又有联系。两者的区别在:其一,从内容上,总则中的“明知”是行为人对自己行为的性质、所可能造成的结果的主观认识,其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”。最高人民法院2005年6月8日颁布实施的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,“行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果,仍然强行夺取”,这里的“明知”也是总则中的“明知”。分则中的“明知”是对某些犯罪构成要素的“明知”,是行为人对自己行为的性质、结果以外的其他认识客体,如犯罪对象的性质、状况甚至是行为人自身状况等的主观认识,其内容更为特定,是刑法分则规定的特定要素。其二,从功能上,总则中的“明知”是对犯罪故意成立的总的要求,或者说是所有故意犯罪的一般构成要素,属于犯罪构成要件中的主观方面,它与意志因素一起决定着犯罪主观方面的故意或过失。当然总则中的“明知”实际是“知道”的意思,过于自信的过失中行为人实际上“已经预见”,也已经“知道”,所以甄别是故意犯罪还是过失犯罪,不仅要看认识因素,更主要的还要看行为人的意志因素。分则中的“明知”虽属于行为人的主观认识,但它并不能直接决定犯罪的主观方面。一些具有分则“明知”要求的犯罪,实际上属于过失犯罪。其三,从时间上,总则中的“明知”反映行为人在行为发生前或者发生时的主观态度,即“知道(会或可能会)”的意思;分则中的“明知”则反映行为人在行为发生时的主观态度,指“知道(是或可能是)”和“推定知道”。其四,从角度上,总则中的“明知”主要是指从行为人自身角度来考虑的主观认识,而分则中的“明知”主要是指从他人的角度来考虑的,对行为人主观认识的一种判断和分析。对于刑法分则中唯一一个行为人对自身状况的“明知”,即刑法第360条“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”中的“明知”,我们认为应改为“知道”更为妥当。同样,最高人民法院1996年12月16日颁布实施的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定,“明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同”中的“明知”也应改为“知道”更为贴切。正因为总则中的“明知”和分则中的“明知”是两种不同的“明知”,因此刑法分则中规定了“明知”的犯罪并不都是故意犯罪。如刑法第138条教育教学设施重大责任事故罪的罪状表述为“明知校舍或者教育教学设施有危险,而不采取措施或者不及时报告,致使发生重大伤亡事故的……”尽管刑法要求行为人明知校舍或者教育教学设施有危险才成立该罪,但并不要求行为人对于重大伤亡事故持有希望或放任的态度。“有时,分则规定了‘明知’的犯罪,实际上是一种过失犯罪”。2但是总则中的“明知”和分则中的“明知”又是有联系的。正如台湾学者郑健才所言:“刑法总则上所称之明知,与刑法分则上所称之明知不同。前者,系作为基本主观要件之一种基础;后者系一种特定主观要件。犯罪须具备此特定主观要件时,刑法分则之明知为第一次明知,刑法总则之明知为第二次明知。”3如果没有分则中的“明知”,就不可能有总则中的“明知”,但有了分则中的“明知”并不等于一定有总则中的“明知”。我们赞同这样的观点,“对于分则明文规定‘明知’的故意犯罪,具备分则的‘明知’,是具备总则‘明知’、成立故意的前提;如果连分则规定的‘明知’都不具备,就谈不上总则要求的‘明知自己的行为会发生危害社会的结果’”。4二、“知道”和“应该知道”(一)原条款“明知”“明知”,从字面上理解就是“明明知道”或“明确知道”。本来刑法规定中,“明知”与“应知”是并列的两个词。刑法第14条规定了“明知”;第15条规定,应当预见(预见即预先知道,应当预见即应当预先知道或“应知”,笔者注)自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。综合刑法第14、15条,刑法是将“明知”与“应知”并列的。刑法第219条规定,明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。该条款更是直接将“明知”与“应知”并列。从上述规定可以看出,“明知”与“应知”互不包容,也不存在交叉关系。但是近年来一些司法解释却规定,“明知”包括“应知”。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月8日颁布实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。同样,最高人民法院2000年12月11日起施行的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定,刑法第345规定的“非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”,是指知道或者应当知道。因而使得学界和司法实务界对于“明知”的涵义产生较大的争议:第一种观点:狭义说。这种观点认为,“明知”就是明白、确切地知道。“在中文上,‘明知’是‘明明知道’的意思,‘明明’是显然如此或确实(下文意思往往转折)。”5第二种观点:广义说。这种观点认为,“明知”包括确知和不确知两种:确知是对他人有犯罪行为的确定性认识;不确知是对他人有犯罪行为的可能性认识,即行为人根据有关事项,判断出他人可能有犯罪行为,但又不能充分肯定。“将刑法第311条‘明知’严格地理解或认定为‘确知’,有放纵犯罪之嫌;将其扩大理解为‘应当知道’,则会违背罪刑法定原则;将其理解为‘确知’与‘不确知’的结合,则可使放纵犯罪这一难题迎刃而解,也不致违反罪刑法定原则。”6第三种观点:最广义说。这种观点认为,刑法中的“明知”不但包括“确知”,而且包括“应知”。7这是目前学界大多数学者所持的一种观点,也为一些司法解释所采纳。(二)他人对行为人所认识的判断笔者认为,要准确理解“明知”的涵义,必须将它放到整个主观认识的体系中去考量。我们可以从两个方面来探讨一下主观认识的体系:行为人的主观认识和他人对行为人主观认识的判断。行为人的主观认识是指行为人对自己行为的性质、结果、犯罪对象及其它认识客体的一种主观判断。根据行为人对认识客体的知道与否,可分为知道(即“确知”)、不知道以及怀疑。怀疑是指行为人对认识客体既不能肯定,也不能否定而所持的一种将信将疑的中间状态。他人对行为人主观认识的判断是指除行为人之外的其他人,对行为人是否对认识客体知道与否的一种主观推测、分析与判断。行为人的主观认识是一种存在于行为人头脑中的内在的,很难为外人所知的主观判断。实践中行为人很少将自己的主观认识直接告之他人,即使直接告之他人,行为人所言是否真实也需要根据相关事实和证据来作出正确判断。他人对行为人主观认识的判断可分为肯定知道、很可能知道、可能知道也可能不知道、很可能不知道和不可能知道。(三)对“明知”一语时“推定知道”的理解笔者认为,总则中的“明知”和分则中的“明知”的含义有所不同。总则中的“明知”由于是行为人对自己行为的性质、所可能造成的结果的主观认识,其含义应该是“知道”而不是“可能知道”,更不可能是“不知道”。这是因为“意识支配行动”,人的任何行为都是在一定的意识支配下进行的,没有意识支配的动作如梦游等,不能成为刑法意义上的行为。当然,总则中的“明知”既包括对必然性“明知”也包括对可能性的“明知”,即“知道会或可能会”。至于分则中的“明知”,其内涵比较复杂。它在主观认识体系中包括哪些范围呢?首先,我们不赞同将“明知”仅仅理解为“明确知道”或“确知”。“必须坚持‘明知不等于明说’的立场。这一做法的缺陷在于它对‘明知’限定过窄,多为狡猾的犯罪分子所利用,使得他们可以借口未被明确告诉而没有明知,从而逃避惩罚。”8其次,我们认为,不管将“明知”理解为“明明知道”还是“明确知道”,它都是具有一定的倾向性的,倾向于“知道”而不可能是“不知道”,加之“可能知道也可能不知道”是一个非常中性的用词,没什么倾向性,我们对许多事情都可以说“可能知道也可能不知道”,因此我们的理解是“明知”只能相当于“肯定知道”和“很可能知道”两种,不应包括“可能知道也可能不知道”,更不应包括“很可能不知道”和“不可能知道”。对于“应知”,有种观点认为,它应理解为以不知为前提的,即“不知道但应当知道”,我们认为这是值得商榷的。“应知”顾名思义就是“应当知道”,“应当知道”是他人的评价和判断,事实上行为人有可能知道,也有可能不知道,即行为人应当知道事实上也知道以及行为人应当知道事实上并不知道。如果行为人虽然应当知道但事实上不知道的话,怎么能算“明知”呢?所以我们并不赞同将“应知”包括在“明知”之内。“‘应当知道’是赃物,无论如何不属于‘明知’是赃物。‘应当知道’不属于‘明知’”。9“应当知道”是他人对行为人对行为事实是否知道的分析、判断和评价,这种分析、判断和评价应当建立在一定事实根据上,包括行为人的年龄、智力、生理状况、行为的时间、地点、特殊的交易方式等等。“应当知道”是他人根据外界的一定事实根据而推断行为人应当知道,因此“应当知道”又可称为推定知道。“应知的真实含义应当是指推定知道”。我建议摈弃‘应当知道’一语,代之以‘推定知道’,以此作为推定故意的认识因素。”10现将主观认识的体系以及“明知”与“应知”等内涵列表归纳如下:(四)行为人是否有坚持故意的行为最高人民法院2003年1月24日施行的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定,“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”该《批复》中提到“明知”和“确实不知”,行为人“明知”的,以强奸罪定罪处罚,行为人“确实不知”的,不认为是犯罪。那么在“明知”和“确实不知”之间是否存在中间地带呢?前面我们分析,“明知”相当于“肯定知道”和“很可能知道”两种,“确实不知”是指不知道,那么“明知”和“确实不知”之间还存在“可能知道也可能不知道”,或者“怀疑”,如果行为人“怀疑”对方是不满十四周岁的幼女,即不能肯定对方是也不能否定对方不是不满十四周岁的幼女,而与其发生性关系的,如何处理?该《批复》显然存在漏洞。“尽管司法解释认可了‘知道—应当知道—不知道’的主观认定模式,但是从逻辑上讲,这一认定模式中缺失了一环:即‘可能知道’,而这一点,也是司法实践中最为困惑的一点”。11三、在刑法中，“理解”(一)刑法第400条规定,主要有以下四种具体的法律刑法分则中的“明知”是一个内容丰富的“明知”。纵观现行刑法,分则中的“明知”共有29条,此外刑法修正案(三)、(四)、(五)、(六)和最高人民法院、最高人民检察院的一些司法解释中也有“明知”的规定。这些刑法分则中的“明知”,按不同的标准,我们可对之进行不同的分类:其一,从明知的内容上,刑法分则中的“明知”有对对象性质的“明知”、对象状况的“明知”、行为性质的“明知”等,多为对对象性质的“明知”。对对象性质的“明知”如“司法工作人员对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”(刑法第399条)。对对象状况的“明知”如“在战场上明知友邻部队处境危急请求救援,能救援而不救援”(刑法第429条)。对行为性质的“明知”如“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的”(刑法第350条)。其二,从明知的角度上,刑法分则中的“明知”有对自己的“明知”和对他人的“明知”,多为对他人的“明知”。对自己的“明知”如“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”(刑法第360条)。对他人的“明知”如“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的”(刑法第310条)。其三,从明知对象的评价上,刑法分则中的“明知”有合法对象的“明知”和非法对象的“明知”,多为非法对象的“明知”。合法对象的“明知”如“明知他人有配偶而与之结婚的”(刑法第258条)。非法对象的“明知”如“明知是伪造的货币而持有、使用”(刑法第172条)。其四,从主观罪过上,刑法分则中的“明知”有故意犯罪的“明知”和过失犯罪的“明知”,多为有故意犯罪的“明知”。过失犯罪的“明知”如“明知校舍或者教育教学设施有危险,而不采取措施或者不及时报告,致使发生重大伤亡事故的”(刑法138条)等;故意犯罪的“明知”如“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”(第144条)等。(二)刑法分则规定“明知”的合理作用刑法分则为什么对有些犯罪规定了“明知”,对许多犯罪却没有规定“明知”?没有规定“明知”的犯罪,是否就不要求行为人主观上具有“明知”?我们赞同大多数学者的观点,认为刑法分则没有规定“明知”的犯罪也需要以“明知”为前提条件。“在刑法中对特定客体有明知规定的只是极少数,而大多数都没有明知的规定,但这并不意味着在这种刑法没有规定的情况下就不需要明知。”12既然没有规定“明知”的犯罪也需要以“明知”为前提条件,那么刑法分则规定“明知”有何意义呢?我们认为主要有三个方面:一是缩小犯罪圈,起到区分罪与非罪的意义。如刑法第259条规定,“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的”,如果行为人对是否为现役军人的配偶不“明知”而与之同居或者结婚的,则不能定罪,这就缩小了犯罪的打击圈。二是注意性规定,起到提示的作用。对比刑法第172条与第348条,同样是持有型犯罪,刑法第172条规定,“明知是伪造的货币而持有、使用的”,刑法第348条规定,“非法持有……毒品数量大的”,一个规定了“明知”,一个则没规定“明知”,那么刑法第172条规定“明知”有何意义?我们认为主要在于起到一个提示作用,因为与毒品相比,货币的使用较为普遍(几乎人人都要用到货币)而且真假难辨,如果行为人明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大的,应当认定犯罪;如果行为人确实不知是伪造的货币而持有和误用的,不认为是犯罪。三是司法实践证明的意义。我们认为,刑法分则规定了“明知”的,“明知”就成了犯罪的构成要件,控方应当就行为人是否具有主观上的“明知”予以证明;对于刑法分则没有规定“明知”的,尽管许多犯罪也要求行为人主观上具有“明知”,但要么控方不一定需要提出证据来加以证明,要么证明的程度和要求可有所降低。四、对认识客体的主观明知从证明的角度,“明知”可分为证明的明知和推定的明知。证明的明知是指以案件证据包括犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证、视听资料等来直接证明行为人对认识客体的主观明知,有的称“自认的明知”、“告诉明知”。如对幼女年龄的明知,有证人证实告诉过行为人幼女的实际年龄,行为人对此也承认,这就是证明的明知。推定的明知是指根据行为人的年龄、智力、生理状况、行为的时间、地点、特殊的交易方式等推定行为人对认识客体的主观明知。“根据刑法学界有关学说,‘主观明知’分为自认的明知和推定的明知。推定的明知是根据行为人的年龄、文化程度、职业和社会阅历等情况,推定其应当知道的明知。”13(一)王某在性别案中是否构成嫖宿幼女罪前已述及,许多犯罪都需要以行为人主观明知为前提条件,这种主观明知包括推定的明知,那么当行为人对认识客体既不能肯定也不能否定,而持一种将信将疑的状态时,能否视为行为人具有主观上的明知而认定犯罪?如张某窝藏案中,张某对李某与一故意伤害案有牵连的怀疑只是一种主观上的推断,始终只是处于将信将疑的状态,只是怀疑李某可能与此事有关。14再如张某嫖宿幼女案。张某与穿上别人衣服的王某在一酒店房间内发生了性关系。在发生性关系前,张某问王某多大了,王某说17岁了。事后王某得1000元。公安机关对王某进行身体检查结果表明,王某身体未出现少女第二性征。15该案中对张某是否构成嫖宿幼女罪存在不同意见。一种意见认为,张某实施嫖宿行为时,不明知被害人是幼女。案发时被害人只差一个月满14周岁,又被换上他人的衣服作伪装,很难判断。依照有关规定,张某的行为不构成嫖宿幼女罪。另一种意见认为,张某的行为构成嫖宿幼女罪,理由是被害人身体发育状况可以作为重要的判断标准。张某作为成年男子,面对明知是处女,且身体发育尚未出现女性第二性征的被害人,应当认识到可能是幼女,但出于卑劣动机,依然实施奸淫行为,根据刑法规定及最高人民检察院的司法解释,应当认定嫖宿幼女罪。两个案件中,行为人对认识客体都只是持一种怀疑状态,能否认定行为人具有主观上的“明知”?我们持否定的态度。我们认为,不能将“怀疑”视为“明知”,包括“推定明知”。“怀疑”并不等于“推定明知”,理由是:前面所述,根据行为人知道的程度与否,他人对行为人主观认识的判断可分为肯定知道、很可能知道、可能知道也可能不知道、很可能