15第十五章-担保物权

第十五章

担保物权本章重点：担保物权的概念和特征；抵押权的概念和特征、设立、抵押权当事人的权利、抵押权的实现；质权的概念、与抵押权之间的差异；留置权的概念、取得；担保物权的竞合。第一节担保物权概述

一、担保物权的概念

担保物权，是指为确保债权的实现，在债务人或者第三人的物上设定的，债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利。在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人可以就担保财产优先受偿。二、担保物权的法律特征〔一〕担保物权以确保债务的履行为目的；〔二〕担保物权是在债务人或第三人的特定物上设定的权利；〔三〕担保物权以支配担保物的价值为内容；〔四〕担保物权具有附属性和不可分性。附属性是指担保物权是以主债权的存在为其存在前提，担保物权的设立、移转和消灭都附属于被担保的债权，不能独立存在。不可分性是指担保物权人于其全部债权受偿前，可以就担保物的全部行使其权利。三、担保物权的消灭〔一〕主债权消灭〔二〕担保物权实现〔三〕债权人放弃担保物权〔四〕法律规定的其他情形四、?担保法?与?物权法?规定不一致的，适用物权法第二节抵押权一、抵押权的概念抵押权，是指对于债务人或者第三人不转移占有而供担保的不动产及其他财产，优先清偿其债权的权利。在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人可以就抵押财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

法律关系抵押权人〔债权人〕抵押人债务人第三人主债权债务关系抵押关系财产抵押物抵押权的法律特征：1.抵押权的标的物可以是不动产、不动产用益物权，也可以是动产。条件：〔1〕有权处分性；〔2〕交换价值性；〔3〕可转让性。2.抵押权由抵押合同设定，为约定担保物权。3.抵押权不转移标的物的占有。4.抵押财产为不动产和不动产物权的，依法应办理抵押登记，抵押权才成立。5.抵押权的内容是变价处分权和优先受偿权。

二、抵押权的设立〔一〕抵押合同当事人为抵押权人〔债权人〕和抵押人〔债务人或第三人〕。法定形式为书面形式。内容包括：〔1〕被担保债权的种类和数额；〔2〕债务人履行债务的期限；〔3〕抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；〔4〕担保的范围。注意：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。〔流押、绝押〕〔物权法第186条〕〔二〕抵押登记我国实行必需登记与自愿登记并存的模式1.必须办理抵押登记的财产〔第187条〕〔1〕建筑物和其他土地附着物；〔2〕建设用地使用权；〔3〕以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；〔4〕正在建造的建筑物。抵押权自登记时设立。未登记的，抵押权不成立。——登记生效主义2.自愿办理抵押登记的财产

当事人以上述财产以外的财产提供抵押的，由当事人自愿办理抵押登记。抵押权自抵押合同生效时设立。未登记的，不得对抗善意第三人——登记对抗主义。〔三〕抵押权的标的〔180条〕即抵押财产。包括：〔1〕建筑物和其他土地附着物；〔2〕建设用地使用权；〔3〕以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；〔4〕生产设备、原材料、半成品、产品；〔5〕正在建造的建筑物、船舶、航空器；〔6〕交通运输工具；〔7〕法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。以下财产不得抵押：〔184条〕〔1〕土地所有权；〔2〕耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，但法律有特别规定的除外；〔3〕学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；〔4〕所有权、使用权不明或有争议的财产；〔5〕依法被查封、扣押、监管的财产。〔6〕法律、行政法规不得抵押的其他财产。〔四〕抵押权的范围1.抵押权所担保的债权的范围即抵押人以抵押财产设定抵押，承担担保责任的范围。包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。除主债权以外，其他各项是否为担保事项，应由抵押人具体约定。2.抵押物的范围抵押权的效力及于抵押物的全部。三、抵押权当事人的权利〔一〕抵押人的权利设定抵押后，抵押人仍享有对抵押财产的占有、使用、收益和处分权。1.抵押人对抵押财产的孳息收取权2.抵押人的处分权。具体表现在三个方面：〔1〕仍可就抵押财产为他人设定抵押权。

〔2〕仍可转让抵押财产。抵押人经抵押权人同意转让的，应将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的局部归抵押人所有，缺乏局部由债务人清偿。抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。——此乃受让人的涤除权

〔3〕仍可出租其抵押物。订立抵押合同前抵押财产已出租的〔先出租后抵押〕，原租赁关系不受该抵押权的影响〔买卖不破租赁〕。抵押权设立后抵押财产出租〔先抵押后出租〕的，分两种情况：第一，已登记的抵押权可以对抗该租赁关系。即抵押权优于租赁权，抵押权人有权要求解除租赁关系。第二，未登记的抵押权不得对抗该租赁关系,即抵押权人无权要求解除租赁关系。〔二〕抵押权人的权利

1.抵押财产的孳息收取权

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取由该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

2.抵押物的保全如果抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如果由于抵押人的行为已经造成抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。如果抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。如果抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。当然，抵押财产价值未减少的局部，仍作为债权的担保。3.抵押权的处分当被担保的债权发生转移时，抵押权也随之一并让与或者一并提供担保。

另外，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响，即不得加重其他抵押权人的负担或减少其本应得到的利益。

4.优先受偿权四、抵押权的实现〔一〕抵押权实现的要件1.抵押权有效存在；2.债务已到履行期而未清偿或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。〔二〕抵押权实现的方法1.拍卖。以公开竞价的形式将抵押财产转让给最高应价者的买卖方式。2.折价。按照抵押财产的性状品质等情况作价，由抵押权人取得抵押财产所有权。3.变卖。拍卖以外的一般买卖方式。〔三〕清偿债权抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的局部归抵押人所有，缺乏局部由债务人清偿。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照以下规定清偿：1.抵押权已经登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同〔在同一天在不同的法定登记部门办理登记〕的，按照债权比例清偿。2.抵押权已登记的先于未登记的受偿。3.抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。另外，为债务人提供抵押担保的第三人，在债权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。〔?物权法?第176条〕〔四〕抵押权的实现与诉讼时效抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。〔?物权法?第202条〕五、抵押权的终止〔一〕主债权消灭；〔二〕抵押物灭失；〔三〕抵押权实行。六、特殊抵押权〔一〕共同抵押权共同抵押权是指为同一债权就数个物设定的抵押。〔1〕分配式共同抵押——如果限定了各个抵押物的负担金额时，应当按照当事人的约定，就各个抵押物的卖得价金分别就其负担金额进行清偿。〔2〕连带式共同抵押——如果未限定各个抵押物的负担金额时，抵押权人原那么上可以任意就设定共同抵押的某个抵押物的卖得价金受偿。〔二〕动产浮动抵押权〔181条〕1.动产浮动抵押的概念与特征动产浮动抵押是指抵押权人对抵押人提供担保的现有的以及将有的动产，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，有权就实现抵押权时的动产优先受偿。财产抵押给债权人后，抵押财产处于变动之中，只有当约定的条件发生时抵押财产才被固定，并用来清偿被担保的债权。动产浮动抵押创设于19世纪英国，是英国衡平法上的一项担保制度。

动产浮动抵押的特征:〔１〕抵押主体的限定性我国物权法将其限定为企业、个体工商户、农业生产经营者。(２〕抵押财产的集合性 我国?物权法?规定的动产浮动抵押的财产仅限于现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品。不含不动产和知识产权等。(３)抵押财产的浮动性抵押财产不特定，既可以包括抵押人现有的财产，也包括其将来取得的财产。只有到当事人约定的或者法定的事由发生时，抵押财产才特定。根据物权法第196条规定，这些事由有：〔一〕债务履行期届满，债权未实现；〔二〕抵押人被宣告破产或者被撤销；〔三〕当事人约定的实现抵押权的情形；〔四〕严重影响债权实现的其他情形。(４)在浮动抵押期间，抵押人处分抵押的动产不必经过抵押权人同意。2.动产浮动抵押的设立依?物权法?第181条和189条的规定，动产浮动抵押的抵押人和抵押权人应签订书面抵押合同,并应向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记的，不得对抗善意第三人。——登记对抗主义〔三〕财团抵押权财团抵押的标的不是某一个物，也不同于共同抵押，而是将企业现有的财产，包括动产、不动产及其他财产权利视为一个整体，于其上成立抵押权。〔四〕最高额抵押权1.概念和特征最高额抵押---是指对于一定期限内将要连续发生的债权，预先确定一最高的限度而设定的抵押权。其特征：〔1〕最高额抵押是为将来连续发生的债权而设定的抵押；〔2〕最高额抵押是在一定期间有最高限额的抵押。2.最高额抵押权的设立依?担保法?60条规定，可以设定最高额抵押权的，以连续的借款合同或者债权人和债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同为限。当事人应订立书面合同，并依抵押财产的性质进行抵押权登记。3.最高额抵押权的决算期即确定计算抵押权所担保的债权实际数额的日期。当一定期间内连续发生的数次债权交易结束〔具体情形见?物权法?第206条〕即决算期届满时，如果实际发生的债权额低于担保的最高额，那么以发生的实际数额为限。如果实际发生额高于担保的最高额，那么以双方确定的抵押担保的最高额为限，超出的局部不具有优先受偿权。4.最高额抵押权担保的债权确实定〔原因〕?物权法?第206条：〔1〕约定的债权确定期间届满。

〔2〕没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

〔3〕新的债权不可能发生。

〔4〕抵押财产被查封、扣押。〔5〕债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。〔6〕法律规定债权确定的其他情形。5.最高额抵押权的特别规定与法律适用第三节质权一、质权的概念质权，是指为了担保债务的履行，债务人或第三人将其动产或者财产权利移交债权人占有，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人享有将该动产或权利折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。质权具有以下特点质权的标的包括动产和财产权利质权的标的物要移交质权人占有，质权才成立二、动产质权动产质权就是以动产为其标的物的质权。动产质权质押合同设立质物移交于质权人〔一〕动产质权的设立1.质权合同形式：书面〔210条〕当事人：质权人〔债权人〕和出质人〔债务人或第三人〕标的物：具有可转让性。〔209条〕内容：与抵押根本相同。〔210条〕禁止“流质〞预约。流质条款是指在质押合同中，出质人与质权人约定在债务履行期满，质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有的条款。〔211条〕2.质物及其交付注意：〔1〕金钱不能作质物，但特户、封金等，可以作为质物。〔2〕质权自出质人交付质押财产时设立。〔212条〕〔3〕不能用占有改定方式设定质押。〔4〕动产质权可以适用善意取得。即质权人不知出质人无处分权，且已取得了动产的占有。3.质权的担保范围质权的担保范围主要包括主债权及利息、违约金、赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，从约定。〔二〕动产质权当事人的权利义务质权人的权利主要有：〔1〕质物占有权如果质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。〔214条〕在质权存续期间，质权人应妥善保管质押财产，因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。〔215条第1款〕如果质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。〔215条第2款〕〔2〕质物孳息的收取权〔3〕保全质权的权利因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。〔216条〕〔4〕优先受偿权〔5〕转质权转质是指在质权存续期间，经出质人同意，为担保自己或者他人的债务，将出质人提供的质押财产再度设定新的质权给第三人的行为。转质权人就质物卖得的价金也有优先受偿权，而且优先于质权人，但应当受原质权所担保债权额的限制。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。〔6〕放弃质权质权人可以放弃质权。〔单方行为；明示〕债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。〔218条〕出质人的权利主要有：〔1〕对质物的所有权；〔2〕返还质物请求权；〔3〕损害赔偿请求权；〔4〕追偿权。出质人为第三人时，在出质人代债务人履行债务后，或者其质押财产被质权人处分后，对债务人有追偿权。三、权利质权

权利质权是指以可转让的财产权利为标的的质权。权利质权标的的特点：〔1〕必须是财产权；〔2〕必须是可让与的财产权；〔3〕必须是不违背质权性质的财产权。权利质权标的的范围〔1〕汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单等票据；〔2〕可以转让的基金份额、股权；〔3〕依法可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；〔4〕应收帐款；〔5〕法律、行政法规规定可以出质的其他财产权。第四节留置权一、留置权的概念留置权，是指债权人依照合同约定占有债务人的动产，当债务人逾期不履行债务时，有权留置该动产以迫使债务人履行债务，并在债务人仍不履行债务时就该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。留置权的法律特征留置权是法定担保物权留置权是以动产为标的物的担保物权二、留置权的取得留置的动产与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。取得留置权的积极条件债权人占有债务人的动产〔基于保管合同、运输合同、加工承揽合同等〕债权已届清偿期，但债权人能够证明债务人无支付能力的除外。取得留置权的消极条件对动产的占有不是因侵权行为所得法律规定不得留置的财产，不得留置对动产的留置不得与债权人的义务相抵触三、留置权人的权利与义务〔一〕留置权人的权利1.留置标的物。但留置物为可分物时，留置财产的价值应当相当于债务的金额。〔223条〕2.收取留置物的孳息；〔235条〕3.请求归还费用；4.就留置物优先受偿。留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上的债务履行期间，但鲜活易腐的不易保管的动产除外。〔236条〕〔二〕留置权人的义务1.妥善保管留置物；留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。〔234条〕在留置权存续期间，债权人未经债务人同意，不得使用、出租、处分留置物，否那么，给债务人造成损失的，应当承担赔偿责任。〔担保法司法解释第114条〕2.返还留置物。四、留置权的消灭1.主债权消灭；2.留置权实现；3.留置物灭失；4.债务人另行提供担保并被债权人接受；5.留置权人对留置财产丧失占有。第五节担保物权的竞合与物的担保和人的担保的并存一、担保物权竞合的概念与成立条件〔一〕担保物权竞合的概念担保物权的竞合是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，担保物权人不为同一人，此时应以何类担保物权的效力优先的问题。〔二〕担保物权竞合的成立条件1.须在实现物的担保时，同一标的物上同时存在数个不同种的物上担保权；2.须各个担保物权人不为同一人。二、动产抵押权与动产质权的竞合〔一〕抵押人将动产抵押后又用于质押1.对于抵押权法律不要求必须登记而又未登记的，质权的效力优先于抵押权；抵押权已登记的，抵押权优先于质权。2.在一般情况下，设定质权后不宜设定抵押权，但当事人同意在出质的财产上再设定抵押权，抵押权与质权竞合。在此情况下，质权的效力优先于抵押权。三、动产抵押权与留置权的竞合〔一〕先设定抵押权而后成立留置权——留置权优先〔239条〕〔二〕先成立留置权而后设立抵押权1.留置物所有人将留置物抵押，留置权优先。因为留置权成立在先。2.留置权人将留置物抵押，抵押无效；但如果经留置物所有人同意，抵押有效，此时，抵押权优先。因为债务人的权利不能优先于债权人的权利。四、留置权与动产质权的竞合〔一〕先成立留置权而后设立质权留置权人经留置物所有人同意在留置物上设定质权，或者留置权人虽未经留置物所有人同意擅自出质，而第三人善意取得质权的，在这两种情况下，留置权与质权竞合，此时，质权优先。如果留置物所有人经留置权人同意在留置物上设定质权，那么留置权优先。〔二〕先成立质权后成立留置权在此情况下，留置权优先。〔239条〕五、物的担保与人的担保的并存物的担保与人的担保的并存是指同一债权，既有以担保物权的形式担保债权〔物保〕，又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权〔人保〕。?物权法?第176条规定：〔一〕有约定的，按照约定；〔二〕没有约定或者约定不明确的，又分两种情况：1.债务人自己提供物的担保的，债权人应领先就该物的担保实现债权；2.第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。1.黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力归还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，以下哪一选项是正确的？A．甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元B．甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元C．甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元D．甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元2．个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，以下哪一选项是正确的？A．该抵押权因抵押物不特定而不能成立B．该抵押权因未办理抵押登记而不能成立C．该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人D．乙有权对丙从甲处购置的生产设备行使抵押权3．甲为乙的债权人，乙将其电动车出质于甲。现甲为了向丙借款，未经乙同意将电动车出质于丙，丙不知此车为乙