论唐五服制罪的设置与应用

论唐五服制罪的设置与应用

一、不缉不缉、齐衰在中国古代的等级社会中，服装被视为区分尊重和自卑的重要标志。在礼制规范中,服饰可以划分为两种,即平常所穿的“吉服”和居丧时生者为死者守丧所穿的“凶服”(1)。凶服即丧服,经过儒家的发展,将丧服服饰作为丧服制度的外在符号标志,划分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五大等级,只要看到守丧之人为死者所穿的丧服,就可以知道两者之间的亲属关系和尊卑关系。而这种丧服制度即是服制,又称五服制。斩衰,《仪礼·丧服》中谈到斩衰服,“丧服斩衰裳”(2),可见斩衰的亲等实际是由服丧所穿的斩衰服代指演化而成。斩,一是指裁割,斩截布断之。不说从裁割而说斩,取痛甚之意。二是不缉,即丧服不缝边。斩衰之衰,音崔,指“衰裳”而言。斩衰丧服因当心有布曰衰而得名,衰布长六寸,宽四寸,以见服此者,皆有哀摧之心焉。子为父,妻为夫,臣为君,父为长子等,皆服斩衰服。斩衰三年之制,也是董仲舒提出三纲的基础。齐衰,《仪礼·丧服》中谈到齐衰服,“齐者何?缉也”(3),强调了齐衰和斩衰的区别之一在于剪裁上是否缝边。还有,对于齐衰的麻布材料,也和斩衰不同,要细密一些。齐,音资;衰,音崔;作为第二等亲等的象征,齐衰可以分为四等,在唐代改革后,划分为五等,分别是齐衰三年、杖期、不杖期、五月、三月共五级。大功,“斩衰、齐衰不言功与布者,以不加人功,未成布也。”(4)大功,则稍加以人功,对丧服的布料加以锻治,使之较为柔软,因而得名大功服。古礼大功服分三级,九月殇服、七月殇服、大功九月服,秦汉之后贵族世袭制解体,殇服渐渐取消,只是按降服处理。小功,是指丧服所加人功较大功更为细密,锻治更加柔软舒适。小功分为两级,五月殇服与小功五月服。缌麻,郑玄解释为,“谓其缌者,治其缕细如丝也。”(5)缌通丝,指丧服所用布料的麻丝极为细,如同丝一般。缌麻分为两等,缌麻三月以殇服三月。缌麻已经是五服的最后一等,也是亲属范围的边界,缌麻之外,即无亲属关系。袒免,袒,指袒露左臂;免,音问,指去冠括发,即脱帽后以宽一寸的白布条从项后绕于额前相交,再向后缠绕于发髻。《礼记·大传》中说道,“四世而缌,服之穷也;五世袒免,杀同姓也;六世,亲属竭矣。”《仪礼·丧服》中,仅一处提及“袒免”,“朋友皆在他邦,袒免,归则已。”袒免已经在五服之外,但是降低一等,排在亲属等级关系的最后。后世改革袒免为五服,并且扩大范围。元以后,袒免一称取消,改称无服亲等。二、唐代服装制度的发展(一)服制亲等为不合理贞观十四年,唐太宗提出对传统服制中“亲重而服轻”的情况的置疑,第一次由最高统治者公开向服制问题提出挑战,取得了“情理胜于礼制”的第一回合胜利,标志中央集权的高度发达,对儒家礼制产生了深刻影响。唐太宗提出:一是叔嫂无服是不合理的,应该提高服制亲等,由无服提升为小功五月。二是为姨小功、为舅缌麻是不合理的,为舅应与为姨服制相同,为舅提升服制亲等为小功五月。三是其余服制亲等中凡是有不合理的地方,都要一并奏闻厘正。例如,为曾祖父母齐衰三月提升为齐衰五月。为嫡子妇大功九月提升为齐衰不杖期,为众子妇、侄妇服小功五月提升为大功九月。(二)第三、子尊“以死为本”武则天认为“父在为母”应与“父卒为母”同为“齐衰三年”,理由有两条:一是母对子女“慈爱特深”、“恩斯极矣”,子女“理宜崇报”,否则禽兽不如;二是虽然父母之尊卑有别,但斩衰、齐衰的等级区分已经“足为差减”,没有必要再分父在、父卒,否则“恐伤人子之志”。武则天的这次服制改革是古代服制制度的一次石破天惊的大变革,是“母尊”向“父尊”的第一次大挑战并获得成功。这次变革对唐代及后世影响之大,被称为“此五服所最重,古今变更之尤大者。”(三)增立健全为女子在室、出口服、无构建之服开元五年,进行过一场关于“父在为母服”的大讨论,唐玄宗在事隔十年之后,终于在《开元礼》中确定了父在为母齐衰三年之制。《开元礼》除肯定了太宗、武则天时的服制改革成果外,另有几处增补:一是增为女子在室之服。礼经中为女子之服只有殇服与已嫁之服,而无“在室”之服。《开元礼》为之增补,与兄弟同。二是定为嫁母之服。三是定同父异母兄弟姊妹互服小功。礼经中大概因忌讳改嫁及异姓关系而未制服,《开元礼》予以增补为小功服制,为后世沿袭。(6)唐代三位最有作为的皇帝,都不约而同地对服制改革发生了浓厚的兴趣,这并非偶然,乃是说明服制制度在唐代这样发达的等级社会中对于社会生活以及政治稳定的重要作用。三、唐法律中“五年服务”的发展和变化(一)家族主义法在亲属相犯领域的扩大准五服制罪原则是古代家族主义发的组成部分,是家族主义法中一个比较晚起的原则。准五服制罪的主要作用,在于使家族主义法的使用定量化、简捷化,从而也使家族主义法在亲属相犯领域的扩大成为可能。唐律一准乎礼,在贯彻礼法结合的原则上极为成功。唐律体系是由北朝法律体系沿革而来,对于“准五服制罪”原则的继承,特别是其在亲属相犯领域的适用,达到了一个前所未有的高度,为后世礼法作出了表率。《唐律疏议》是古代保存至今的第一部系统、完整的封建法典,因此研究家族主义法于“准五服制罪”原则,自然是以《唐律疏议》为最标准版本。(二)平等和五等服务体系的差异和恢复1、齐衰“期亲”的含义第一,无“斩衰”之称。首先,服制等级中“斩衰”包括臣为君,并非单纯的亲属关系。其次,服制上的“斩衰”包括父为长子,服制无法反映尊卑长幼的差别,而法律上则极为重视这一差别。再次,法律上犯母与犯父同论,父母并列,非“斩衰”所能包容。因此历代法律中均未出现过“斩衰”之称,而是直接称父、夫。第二、改“齐衰”为“期亲”。本来“齐衰”服制包括民为君,并非亲属关系,而且在法律上父母并列,不以斩衰、齐衰区分其尊卑。因此法律上以“期亲”代替“齐衰”。“期亲”之本义,指齐衰杖期、不杖期亲属,杖期除母之外,仅指妻子而言。但法律上往往将曾祖父母、高祖父母与“期亲”同论,如《唐律疏议》中称,“诸称期亲及称祖父母者,曾、高同。”(7)《唐律疏议》中之所以出现具体的亲属称谓,而不是均以服制等级替代,其原因有二:一时由于如上所说,某些服制涉及到非亲属关系的政治等级,如斩衰、齐衰;二是由于法律上之亲等较礼制中之服制更为注重现实中之亲属关系,因此在适用上凡不能以期亲、大功、小功、缌麻、袒免等一般服制称呼概括者,就以具体亲属称谓代替一般服制称呼,出现了一些与服制等级不同之特例,以作为对服制制度之补救。2、《唐律》规定为服制下的亲等事奏折第一,亲等拔高。一是在服制上为父斩衰,为母齐衰,但法律上母与父同论。“诸居父母丧,生子及兄弟别籍异财者,徒一年。”(8)二是为祖父母服制齐衰,但在法律中往往与父母同等。“诸詈骂祖父母、父母者,绞;殴者,斩。”三是为曾祖父母、高祖父母服制齐衰五月、三月,但法律中与期亲尊长同。四是为曾孙、玄孙服制仅缌麻,但法律中与孙同。五是为外祖父母服制小功,为夫之兄弟及兄弟妻服制小功,为外孙、孙妇服制缌麻,但在法律中往往与大功亲同。“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。”六是服制上男子出继为本生亲属降服,女子出嫁为本宗亲属降服,但法律中规定若与本生、本宗亲属相犯,各依本服,不得以出降依轻服处罚。第二,亲等降低。一是服制上长子与众子不同,父为长子斩衰,母为长子齐衰三年,但是法律众长子与众子同为期亲,法律中称子之处,即包括长子在内。二是服制上为同居继父齐衰不杖期,为不同居继父齐衰三月,但法律中同居继父视同小功尊亲,不同居继父视同缌麻尊亲。继父在法律中亲等降低,是整部唐律的基本准则之一。第三,宗法原则之补救。首先,是法律上旁系亲属也论尊卑而量刑不同。服制上只有直系亲属之间尊卑之服不平等,例如孙为祖父母服齐衰不杖期,祖父母为孙仅是大功。旁系亲属尊卑之间则服制对等。例如侄为伯叔父母服不杖期,伯叔父母为侄服也是不杖期。但是法律上不仅区分直系尊卑,旁系也区分尊卑而量刑迥异,亲属之间相犯比照常人而言,凡卑幼犯尊长都要加重处罚,凡尊长犯卑幼则减轻处罚。其次,是法律上同辈亲属也论长幼而量刑不同,这是法律对服制的重大补充。从服制原则看,服制上同辈的亲属之间除未成年者依殇服降等外,同辈成年亲属间服制相等。但法律殇凡同辈亲属区分长幼而量刑不同,不论是否成年,也不依殇服降等,只依本服并区分长幼,凡幼犯长者量刑较常人加重,长犯幼者则量刑较常人减轻。《唐律》对服制的补充规定,显然对后世服制变化产生了重要影响。如《唐律》中父母同论,后代明初则服制上母与父同为斩衰亲等;《唐律》中长子与众子同论,明初则长子与众子同为齐衰不杖期亲等;《唐律》中未成年者不依殇服降等,明初则废止殇服。(三)唐朝法律中“五年服务”的具体适用1、诸奸、家属犯一般亲属之间相互侵犯的案件,均论尊长卑幼而量刑有别。但是在以下两种情况下,亲属相犯的处罚只论服制,不论尊卑。一是亲属相奸不论尊卑,服制亲等越近处罚越重。“诸奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻,或妻前夫之女及同母异父姊妹者,徒三年;强奸者,流二千里……”,“诸奸祖父之兄弟妻及祖父之姊妹、父之堂兄弟妻及父之堂姊妹、己之堂姊妹、母之姊妹……兄弟子妻者,流二千里;强奸者,绞。”(9)二是亲属相盗不论尊卑,服制越近处罚越轻。“诸盗缌麻、小功亲财物者,减凡人一等;大功,减二等;期亲,减三等。”(10)这是因为在家族本位的社会里,亲属之间本被认为有互济的义务,因此相盗处罚较常人为轻。2、数罪“亲”及“相隐”制度一是“荫亲”制度,即犯罪者由于和皇室及贵族官僚有亲属关系而得以减免刑罚。这是八议制度中关于“亲”的范畴,亲的范围即五服之内。二是“亲属相隐”制度,即藏匿犯罪亲属者依法可免除或减轻刑事责任。如《名例律》中规定,凡是大功以上亲属及某些虽大功一下但关系密者,有罪互相隐匿可不负刑事责任。3、株连属亲属权的范围亲属株连的法律在家族主义法的发展中,从南北朝时期的第一位降至唐代时期的第三位,主要见于《贼盗律》。株连之亲属范围,几乎都不以服制等级笼统划分,而是标出每一具体受株连的亲属称谓,这是五服制度在株连方面的全方位退避,也是国家和家族从对立走向融合的表现。《唐律》中规定应株连亲属的犯罪种类并不多,包括谋反、谋大逆、谋叛、杀一家非死罪者三人及肢解人、造畜蛊等,可以说是历代法律中涉及株连的犯罪罪名最少者。4、外亲或妻亲均为婚,或以奸罪论这方面的法律主要见于《户婚律》,关于亲属婚姻的禁止,大致可以归纳为四方面:第一,同宗同姓不得为婚,其中缌麻亲以上为婚以奸罪论。第二,禁止与外亲或妻亲中不同辈者为婚,其中缌麻以上以奸罪论。第三,凡曾为袒免亲之妻者,不论尊卑,均禁止为婚,其中小功以上以奸罪论。第四,某些五服外之特殊亲属也不得为婚。(11)除婚姻禁止规定外,五服制度在婚姻条件、离婚条件与限制、妻妾名分、居丧嫁娶等方面,都有重要的标准性作用。5、核心原则—亲属杂坐方面一是亲属解释。第一,称谓释解。第二,疏议例释。二是比照亲属制罪,即其他社会关系比照亲属服制定罪量刑。比如:主奴关系比照,部曲、奴婢殴主人之亲属,依照此亲属与主人之服制远近定罪量刑,服制越近处刑越重。又