《法院编制法》法律稿本的若干问题

《法院编制法》法律稿本的若干问题

作为清末司法改革的重要成就，《司法编纂法》一直受到法律史研究者的关注。但是,现有研究所依据的史料,基本限于沈家本奏进《法院编制法》草案的奏折、宪政编查馆核议该草案的奏折和最后的钦定《法院编制法》。由于论据的不足,学者们对于该法的起草过程、风格以及其在中国法制史上的地位等均难以提出令人信服的见解。笔者除了参考上述常见史料外,又参考了《法院编制法最初之稿》以及宪政编查馆职员修订《法院编制法》的原档,同时对该法修订过程中的几个关键人物给予了充分关注,希望通过各种资料的相互印证,展示一个相对完整的《法院编制法》修订过程。此外,基于《法院编制法》修订所提供的样本,笔者就转型期的法典编纂进行了若干反思。一、《法院编制法》的修订在修订法律大臣早期的奏折中并没有专门提到《法院编制法》,1对此并不难理解:在传统司法体制中,甚至连专门的司法机关都不存在,当然也就没有制定司法机关组织法的必要。只有筹备立宪正式启动,特别是经过丙午官制改革,确定由大理院专掌审判之后,《法院编制法》的制定才可能被提上议事日程。而一旦立宪改革全面铺开,《法院编制法》就立即进入了朝廷大员的视野。法部三大臣在其拟订的“立宪阶段说帖”中认为,立宪必经之阶段有三,即廓清时期、预备时期和建立时期。其中,“预备时期者,整顿内政,草定宪法及编纂法典(民法、商法、刑法、裁判所构成法、民刑诉讼法)是也”。2括号里提到的六部法律,即通常所谓的“六法”,而“裁判所构成法”,即本文讨论的“法院编制法”。在大陆法系国家(地区),此六法被看作宪法之下的基本法典,具有其他法律无法比拟的重要地位,其中《法院编制法》似乎更高于其他五法。在一本1909年印行的《法院编制法讲义》中,编者认为:“此法实为宪法之副法也。盖宪法者,规定一国统治权之存在及其作用之大典。而国家之统治权,分为立法、司法、行政三大权。法院编制法者,即规定司法权之活动者也。”3沈家本在其奏进《法院编制法》的奏折中亦指出:“东西各国宪政之萌芽,俱本于司法之独立,而司法之独立,实赖法律之维持,息息贯通,捷于形影,对待之机,固不可偏废也。”4《法院编制法》在时人心目中的地位可见一斑。因此,随着筹备立宪的推进,《法院编制法》的修订当属必然。光绪三十三年八月初二,沈家本正式奏进《法院编制法》草案。但是,这并不是《法院编制法》的最早稿本。在中国政法大学古籍保存本书库中,笔者看到一份与沈家本奏进稿明显不同的《法院编制法》稿本。该稿本封面题名《法院编制法最初之稿》,分16章,加上附则共177条。各章分别为:第1章“审判厅总则”(第1-12条),第2章“乡谳厅”(第13-19条),第3章“地方审判厅”(第20-30条),第4章“地方审判分厅、地方巡审厅、地方巡审司及巡审官”(第31-42条),第5章“高等审判厅、高等审判厅分司及高等巡审司”(第43-59条),第6章“大理院、大理院分司及大巡审司”(第60-77条),第7章“大检察厅”(第78-91条),第8章“承审官及检察官”(第92-114条),第9章“书记课、会计吏及翻译”(第115-127条),第10章“执达吏”(第128-136条),第11章“庭丁”5(第137-138条),第12章“审判庭之用语、法庭之开闭及其秩序”(第139-153条),第13章“审判之评议及言渡”(第154-159条),第14章“司法年度及休假”(第160-164条),第15章“法律上之共助”(第165-166条),第16章“司法行政之职务及监督权”(第167-176条),附则(第177条)。6根据该稿本的章节安排和内容设计,可以判定其为《法院编制法》的早期稿本无疑。从章节的划分方面看,该稿多数章节与沈家本正式奏进的《法院编制法》稿本重合,唯一的区别是本稿以两章分别规定“地方审判厅及其分厅”和“巡审厅”,而奏进稿将此二章合并成为一章。从具体规定方面看,该稿比奏进稿稍稍繁琐——多出37条;而相关条文,多数仅有细微的文字差别。因此,该稿本封面的标题应当值得相信。在《法院编制法最初之稿》的封面上标明了该稿的作者:“冈田朝太郎创稿,曹汝霖译,沈家本、刘若曾同订”。这几个作者,我们都不该感到陌生。冈田朝太郎,法学博士,日本东京帝国大学教授,日本刑法学界的权威学者。1906年9月,冈田朝太郎受清政府聘请到修订法律馆任职,合同期三年。在1906年9月之后的10年里,冈田朝太郎除了在修订法律馆担任顾问外,还曾担任京师法律学堂总教习、京师大学堂教授等职。曹汝霖,早年留学日本东京法学院,回国后曾参与丙午官制草案的修订;官制改革后,在新成立的外务部担任主事,1907年11月25日,经沈家本奏调到修订法律馆办事,同时在宪政编查馆任编制局正科员。根据曹汝霖本人回忆,在筹备立宪时期,他与汪荣宝、章宗祥、陆宗舆四人,“每逢新政,无役不从,议论最多,时人戏称为‘四金刚’”。7而沈家本、刘若曾二人当时分别在大理院正卿、少卿任内。以这样的作者构成,人们很容易想到日本法律对该稿本的影响。查对当时生效的日本《裁判所构成法》,这种联想立即得到了印证。日本当时的《裁判所构成法》分为四编,加上附则共144条,其内容包括:第一编“裁判所及检事局”(第1-56条,包括总则、区裁判所、地方裁判所、控诉院和大审院5章)、第二编“裁判所及检事局之官吏”(第57-102条,包括为判事必须之准备及资格、判事、检事、裁判所书记、执达吏和庭丁6章)、第三编“司法事务之取”(第103-133条,包括开庭、裁判所之用语、裁判所之评议及言渡、裁判所及检事局之事务章程、司法年度及休暇、法律上之共助6章)、第四编“司法行政之事务及监督权”(第134-143),最后是“附则”(第144条)。8将该法章目与上文介绍的《法院编制法最初之稿》稍作比较,便很容易发现二者存在大量雷同之处。实际上,除了舍弃“编”而直接以“章”作为一级子目外,《法院编制法最初之稿》的结构安排与日本《裁判所构成法》基本一致;在内容方面,《法院编制法最初之稿》的多数条文均可在日本《裁判所构成法》中找到类似表达。更重要的是,《法院编制法最初之稿》确立的四级三审制、乡谳厅与地方审判厅共同行使初审权的初审管辖权分配制度、审判厅内附设检察厅的审检同署制,都与日本《裁判所构成法》的相关规定如出一辙。此外,日本《裁判所构成法》第31条规定,地方裁判所可在辖区内交通不便之处设一至二处“支部裁判所”,这一做法亦被《法院编制法最初之稿》借鉴,只是其范围扩大到了地方审判厅以上的各级审判机关。二、法院编制之“定额”与“巡审”光绪三十三年五月二十七日,上谕通过了奕劻等人编定的直省官制草案,明令“各省按察使改为提法使”,并“分设审判厅,增易佐治员”。9至此,关于司法独立的争论尘埃落定,10司法独立得以在纸面上确立。也只有到了此时,沈家本主持修订的《法院编制法》,才有了向清廷奏进的可能。沈家本在奏进《法院编制法》草案的奏折中一开始就引用了光绪三十三年五月二十七日的上谕,称赞其“为宪政之预备,奠自强之初基,睿谟宏远”,4自己“钦佩莫名”。接下来,沈家本介绍说,该草案经由修订法律馆馆员分门编纂,冈田朝太郎帮同审查,最后由他本人“折中刊定”,“阅八月始克属稿”。4初稿告成后,又根据各部、院官制清单,“详加对勘,剥肤存贞”,4最后形成了15章140条的奏进稿。奏折的重点,是解释“为各国通用,而于今日之实际及中国之风习未宜因袭”4的几种制度。一为“定额”,即审判组织的人员组成。各国审判制度,通常是初级审判由一人实行单独制,地方审判、高等审判、最高审判分别以3人、5人、7人实行合议制。而《法院编制法》对此稍有变通,改为初级审采用单独制;地方审一般用推事1人,若经预审或再审则用3人;高等审判、最高审判分别以3人、5人实行合议制。二为“巡审”。日本在区裁判所设出张所,临时派遣人员审判案件。《法院编制法》仅规定在地方审判厅以上设分厅;巡审员仅由大理院酌量派遣,以特别事件且关系重要者为限,高等审判厅以下不得援用。三为“休假”。德国与日本均有裁判所休假之制,《法院编制法》不予因袭。此外,又在距京城较远之高等审判厅设立大理院分院,以方便人们诉讼。这一制度,则是“限于我国今日特别情形,而未可以各国普通之例例之也”。4将沈家本奏进《法院编制法》草案与《法院编制法最初之稿》进行对比可以发现,上述几点正是对《法院编制法最初之稿》改动较大之处。这进一步证明了二者的先后传承关系。而沈家本在奏折中专门挑出几点与各国通例不同之处来做文章,不外乎是要表明,《法院编制法》草案并非完全抄袭外国法律——尤其是日本的《裁判所构成法》。这种“不言其同反言其异”的论证逻辑,乍一看不免怪异,但仔细一想,未尝不是当时的时局使然。《法院编制法》草案奏进之时,司法独立之争的硝烟刚刚散去,而顽固派的斥责之声犹在耳边。沈家本不会忘记张之洞的话,这位权重一时的总督曾在批评地方官制草案时说:“此乃出自东洋学生二三人之偏见,袭取日本成式,不问中国情形,故坚持司法独立之议。”11他也不会忘记御史赵炳霖指责留日学生把持官制草案起草的奏文:“臣闻此次编定官制,虽经简亲王、大学士、军机大臣、政务大臣、各部尚书及直隶总督等公同编定,然主事者不过一二人,而主笔起草亦只凭新进日本留学生十数人。”12官制草案编制局过分依赖留日学生,已经引起了不少大员的不满,而这部《法院编制法》草案直接由日本法学家起草初稿,由留日学生翻译并协助修订,这样的“出身”难免让沈家本惴惴不安。投鼠忌器之余,一再声称此法并非完全照搬日本,也就是情理之中的事了。沈家本奏进《法院编制法》草案共15章,加上附则共140条,与《法院编制法最初之稿》相比,前者除了奏折中提到的几处有所改动,如在章节上删去了“地方审判分厅、地方巡审厅、地方巡审司及巡审官”一章,其他章节变动不大。但是,在文字的表述方面有较多的改动,如将乡谳厅改为初级审判厅之类,条文亦简练不少。13由此可见,沈家本称自己对奏进《法院编制法》草案“详加对勘,剥肤存贞”,并非妄言。三、《法院编制法》草案光绪三十三年七月,考察政治馆改组为宪政编查馆,负责调查各国宪法、编订宪法草案,考核修订法律馆制订的法典草案以及各部、院制订的单行章程。因此,《法院编制法》草案奏进后,立即被下到宪政编查馆审核。或许是馆事繁多无暇顾及,或因为已有《大理院审判编制法》和《各级审判厅试办章程》可解燃眉之急,宪政编查馆并没有立即审核与修改《法院编制法》草案。有的资料显示,似乎直到宣统元年十一月十五日,才由汪荣宝、陆宗舆、章宗祥三人着手修改该法。汪荣宝在这一天的日记上写到:“早起冷水浴,到宪政编查馆。闰生约共修改法院编制法草案。寻议定由闰生、仲和两君修正,俟脱稿后再由余增润文句。”14其中的闰生、仲和,即陆宗舆和章宗祥。而在宣统元年十二月二十八日宪政编查馆奏进经过核定与修改的《法院编制法》稿本的前夕,汪荣宝在日记中多次提到《法院编制法》。例如,十二月二十二日,“到宪政馆……旋将法院编制法详加校阅,觉应行删改之处尚多,即携归细校改定,至一时顷而睡”。14十二月二十三日,“早起,到宪政馆,续改法院编制法条文。”14十二月二十四日,“到宪政馆,覆阅法院编制法案,又酌改审判衙门管辖事件及区域划分各暂行章程”。14十二月二十六日,“十一时顷到宪政馆,定兴相国15方在座,阅法院编制法,颇有所疑问。余与仲鲁、稚甫从容解释,并修改一二文字。定兴意解。阅竞,属再详细校勘而去”。14汪、陆、章三人修改《法院编制法》草案的具体情形,亦有史料可查。在中国第一历史档案馆“宪政编查馆全宗”第52号档案中,笔者看到一份《法院编制法》草案的修改手稿。这份草案的底稿,撰写公正,用纸考究,应为宪政编查馆存档清册。而在原稿之上,有三个人先后批注的痕迹。根据笔迹、批注内容等可以推断,此三人应该正是汪荣宝、章宗祥和陆宗舆,而这份手稿正是前述三人共同修改《法院编制法》草案的原始材料。16这份修改稿的底稿分16章,共164条;修改后删去一条,剩163条。从章节划分和内容安排来看,本稿与沈家本的奏进稿已有很大差别,而与宪政编查馆的奏进稿则基本一致。17汪荣宝等人的修改几乎遍布原稿的每一页,但修改内容多属于文字上的斟酌和润色。比较重要的修改有:18第1章标题的改动。即将第1章标题由“审判厅通则”改为“审判官署通则”。其理由是:“厅”字无法将大理院包含在内。第2条中刑、民顺序的定夺。该条原稿为:“审判厅掌审判民事、刑事一切诉讼案件,但有特别规定者不在此限。”关于这一条,先是第一位修改者将“民事、刑事”的顺序颠倒,改为“刑事、民事”,其理由是:“刑事最多亦最重要,现行官制所定刑民科也是这一顺序,因此应刑事先于民事。”19第二位修改者主张恢复原有顺序,其理由是:“诉讼案件,民事先于刑事为各国通例,从前改定官制,因沿旧习,以刑事列前,本属错误,方赖编制法为之更正。即以大清律例一书例之,亦系户律先于刑律也。”19第46条的修改。本条原文为:“高等以下各级审判厅通行办事章程由法部奏定颁行。”第一位修改者改为:“高等以下各级审判厅通行办事章程由法部会同大理院奏定颁行。”19第二位修改者将第一位增加的“会同大理院”五字删去。第三位修改者(汪荣宝)则以字条表明了自己的意见:“此项系奏订各级审判厅办事章程,若用会同大理院五字,似与157条所定司法行政监督权相触背,仍似删去此五字为宜。”19其他文字上的修改还有很多,此处不再一一赘述。引起笔者注意的是汪荣宝的一条修改意见。他在一个字条上写到:“通则或相当章节内应酌增二条如右:各级推事除关于司法行政事务受法部及提法司或该审判长监督外,其所审判诉讼案件应依本法或其他项法律独立行使职务。”20这一条建议,其用意显然是想保证推事在审判活动中的独立,使其免受其他官员的随意干涉。《法院编制法》草案修改稿上出现的各种修改意见,在宪政编查馆的奏进稿中多有体现,但不知为什么,汪荣宝本人提出的那条关于司法独立的经典表述,却没有收入由他最后订正的《法院编制法》奏进稿。四、宪制改革的背景光绪三十四年八月一日,上谕颁布宪政编查馆奏进的《逐年筹备事宜九年清单》,就此后九年的各项筹备立宪事宜进行了全面规划。按照这个清单,《法院编制法》应于第二年(宣统元年)颁布。21光绪三十四年九月二十九日,清廷又发布上谕:“著各衙门统限六个月内,按照该馆前奏格式,各就本馆事宜,以九年应有办法,分期列奏明。”22宣统元年闰二月二十七日,法部如期奏进《统筹司法行政事宜分期办法》。按照法部的规划,宣统元年需要筹办的司法行政事宜包括:“实行法官惩戒章程”、“颁布审判厅试办章程”、“奏请推广诉讼状纸”、“编订法官进级章程”、“法官补缺轮次表”、“详订司法警察职务章程”,等等。23这些事宜涉及司法组织制度的各个方面,需要在《法院编制法》颁行的基础上施行。总之,随着筹备立宪程序的全面启动,《法院编制法》已经到了非颁布不可的时候。光绪三十四年十二月二十八日,宪政编查馆奏上了经过核定的《法院编制法》;同时奏进《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》、《法官考试任用暂行章程》和《司法区域分划暂行章程》。据汪荣宝日记记载,宪政编查馆奏折长约4000字,由章宗祥拟稿,他本人润色。14就《法院编制法》草案的修订、颁行作了相当详细的说明。241.删除原草案关于管辖问题的规定其主要包括:(1)删除原草案条文中的注释;(2)删除原草案关于法官品级的详细规定;(3)删除原草案关于初审管辖权分配的规定,而另拟《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》;(4)删除原草案关于书记生的规定;(5)原草案对于考试法官、划分司法区域均无详细规定,现另拟《法官考试任用暂行章程》和《司法区域分划暂行章程》作为补充。2.诉讼律中先提出后颁布其主要包括:(1)《各级审判厅试办章程》中与《法院编制法》重复的条文一律作废,其余继续生效;(2)《法院编制法》应与诉讼律相辅而行,由于诉讼律告成施行为期尚远,请饬下修订法律馆将诉讼律内刻不容缓各条先行提出,作为《诉讼暂行章程》予以颁布;(3)《法院编制法》规定了律师辩护,需要另行制定《律师法》,以期配套施行。3.调查、执行、准备时间《法院编制法》颁行之后,法部与大理院的权限即可划分清楚。具体言之:(1)司法行政事务,如任用法官、划分区域,一切行政上的调查、执行以及筹备事宜清单指定由法部办理的事项,均由法部总理主持;属于最高审判及统一解释法令事务的事项,则由大理院依法办理。(2)大理院所有现审死罪案件,毋庸咨送法部复核。各省未设审判厅之地方,暂时遵照原章办理,等到各级审判厅成立,一律按照新法审结。4.日本的皇室诉讼制度奏折指出,宗人府与大理院会审宗室、觉罗案件的做法与司法独立不符,并引用日本关于皇族诉讼的处理办法说明该制度并非不能变通。奏折建议:如果宗室案件系民事并且两造均属有爵宗室的,由宗人府自行办理;其余宗室、觉罗与旗民涉讼案件,由高等审判厅审理。5.朝角度:实行司法行政监督权的适当声明奏折花费相当大的篇幅来说明保障司法独立的重要性,并就此向朝廷提出了请求:(1)《法院编制法》规定了司法各官权限,法部、大理院以及各级审判厅自应遵照办理。为防止互相牵连纠葛,请求朝廷在颁行之始予以适当声明。(2)除了《法院编制法》规定的司法行政监督权外,其余行政各官与司法各官不得互相侵越。(3)为保证法官素质,将来选任法官务必严格遵守法官考试章程。非推事及检察官者,不经照章考试,不得奏补法官各缺;现有候补推事及检察官,由该部堂官查验合格后奏补现有员额。(4)请求朝廷饬下学部通行各省督抚,扩建法政、法律各学堂。(5)为保证法官操守,请朝廷饬下法部迅速制定《法官惩戒暂行章程》。五、法院编制法的意义《法院编制法》及三个暂行章程奏进的当天,即获清廷上谕颁行。关于司法权之独立及其与行政权之划分,上谕作了明确表态:“立宪政体必使司法、行政各官权限分明,责任无可诿卸,亦不得互越范围。自此次颁布《法院编制法》后,所有司法行政事务,著法部认真督理,审判事务著大理院以下审判各衙门,各按国家法律审理。从前部、院权限未清之处,即著遵照此次奏定各节,切实划分。其应钦遵《逐年筹备事宜清单》筹办各级审判厅,并责成法部会同各督抚督率提法司切实筹设,应需司法经费,著该部会同度支部,随时妥筹规划,以期早日观成。至考试法官,尤关紧要,该部堂官务须破除情面,振刷精神,钦遵定章举办。嗣后各审判衙门,朝廷既予以独立执法之权,行政各官即不准违法干涉。”25上谕对于宪政编查馆奏折中提出的各项请求,除了宗室案件“著另订细则办法,奏明请旨”外,其余均予以应允。经过大约3年的起草和修订,《法院编制法》终获颁行。与沈家本的《法院编制法》奏进稿相比,钦定《法院编制法》在章节安排上有了较大改动。全法共16章,加上附则一共164条。各章分别为:第1章“审判衙门通则”(第1-13条),第2章“初级审判厅”(第14-16条),第3章“地方审判厅”(第17-24条),第4章“高等审判厅”(第25-32条),第5章“大理院”(第33-45条),第6章“司法年度及分配事务”(第46-53条),第7章“法庭之开闭及秩序”(第54-68条),第8章“审判衙门之用语”(第69-71条),第9章“判决之评议及决议”(第72-80条),第10章“庭丁”(第81-84条),第11章“检察厅”(第85-105条),第12章“推事及检察官之任用”(第106-127条),第13章“书记官及翻译官”(第128-143条),第14章“承发吏”(第144-153条),第15章“法律上之辅助”(第154-156条),第16章“司法行政之职务及监督权”(第157-163条),以及“附则”(第164条)。26同时奏进的三个附属章程亦获得颁行。《法官考试任用暂行章程》共14条,就推事和检察官考试的程序、科目等作了规定。该章程基本借鉴了日本的做法,实行以两次司法考试选拔职业法律家的制度。《司法区域分划暂行章程》共10条,就大理院及各级审判厅的设置区域作了规定。《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》共12条,就初级审判厅和地方审判厅的初审管辖权划分作了规定。26作为与《法院编制法》同时奏进的暂行章程,这三部法令构成了对后者的重要补充。六、为中国近代民法典编纂提供了可能的历史依据清末《法院编制法》的编纂过程为我们研究转型期的法典编纂提供了一个绝佳案例。对于由此引发的一些思考,这里不妨稍加陈述:1.法典编纂与政体改革的关系。笔者在前面已经提到,如果不是筹备立宪程序的启动,《法院编制法》的颁行根本无法想像。同样,该法修订中的几个关键环节——比如该法由修律大臣奏进、汪荣宝等人对该法的修改、该法的最终颁行,无一不与立宪改革的推进有着密切关系。这集中反映了法典编纂对于政治支持的依赖。在以推进制度转型为目的的法典编纂运动中,只有当统治集团的主流——至少其核心成