0221《民事诉讼法》2011年1月期末考试指导

PAGEPAGE80221《民事诉讼法》2011年1月期末考试指导一、考试说明本课程闭卷考试，满分100分，考试时间90分钟。考试包括以下五种题型：辨析题（判断正误）不定项选择题（选出与题意相符的选项，可能是一个，也可能是多个）简答题（注意要回答全面、简明扼要）论述题（注意要回答全面，深入论述）5、案例题（按题中所示要求对所给案例作具体分析）二、重点复习内容第一章民事诉讼法概述1、诉与诉权的区别：（1）诉权具有程序含义与实体含义两个方面的内容，而诉讼权利则仅具有程序含义；（2）诉权产生于当事人民事权益受到侵犯或发生争执之时，先于诉讼开始；而诉讼权利则产生于诉讼程序开始之后，存在于诉讼过程中；（3）诉权的主体仅限于当事人，其他诉讼参与人不享有；而诉讼权利的主体则较为广泛，当事人和其他诉讼参与人均享有。2、反诉的特点：（1）诉主体的特定性。本诉的被告同时是反诉的原告，而本诉的原告同时是反诉的被告。（2）诉目的的对抗性。即被告提出反诉的目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。（3）诉讼请求的独立性。本诉的被告可以将其诉讼请求以反诉的形式在本诉审理过程中提出，也可以作为独立的诉讼请求向有管辖权的人民法院起诉。（4）诉请求需要与本诉请求的牵连性。（5）诉时间的特定性。反诉应当在举证期限届满前提出。（6）诉与本诉适用程序的同一性。反诉请求与本诉请求可以适用同一审判程序进行审理。第二章民事诉讼法的基本原则和基本制度1、民事诉讼的辩论原则辩论原则是指在人民法院主持下，民事诉讼当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和格局，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。民事诉讼法第12条规定：人民法院审理案件，当事人有权进行辩论。辩论权，是当事人的诉讼权利，维护当事人的辩论权是法院审理案件的朱泽，只有通过辩论核实的事实才能作为判决的根据。第一，辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程。第二，辩论的内容，既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。第三，辩论的表现形式和方式多样。可以口头，可以书面形式。辩论原则与刑事诉讼中的辩护原则是有区别的。2、当事人处分原则在民事诉讼中的体现处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。民事诉讼法第13条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。（1）对民事实体权利的处分。第一，当事人由实体在起诉时有权确定请求司法保护的范围以及保护方法。第二，诉讼进行中，原告可以变更诉讼请求，被告可以承认诉讼请求。第三，当事人可以对各自的诉讼主张作出让步，与对方达成和解。（2）民事诉讼权利的处分。第一，是否起诉由合法权益受到损害的原告自行决定，而法院则行使审判权对原告的起诉是否符合民事诉讼法第108条规定的起诉条件进行审查；第二，诉讼程序开始后，原告如何提出诉讼请求、是否变更、放弃诉讼请求以及被告是否承认或者反驳原告提出的诉讼请求，由当事人决定；第三，对该争议案件是否调解由双方当事人决定，而法院对双方当事人经调解达成的调解协议是否合法进行审查；第四，对于调解不成或者没有经过调解的案件，一审法院作出判决后，是否上诉引起二审程序由当事人自行决定，而法院则对当事人的上诉进行审查；第五，生效法律文书作出后，任何一方当事人认为该生效法律文书确有错误，可以向人民法院申请再审，是否引起再审程序，由人民法院审查后决定；第六，该法律文书生效后，如债务人拒不履行义务，是否申请法院强制执行由当事人自行决定。第七，在执行程序中，申请执行人孙某可，与被执行人刘某达成和解，自行撤回申请。当事人的处分权不是绝对的，当事人行使处分权不得损害国家、社会、集体和公民的合法权益，否则人民法院将代表国家进行干预。3、公开审判制度（1）公开审判制度的内容的概念（2）公开审判制度的内容（3）公开审判制度的例外规定（4）未遵守公开审判制度的法律后果（5）公开审判制度的意义第三章民事诉讼的主管和管辖1、我国协议管辖的条件：（1）协议管辖只适用于合同案件；（2）只适用于一审的地域管辖案件；（3）协议管辖必须采用书面形式，口头协议一律无效；（4）只能在法律规定的范围，即被告住所地、原告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地人民法院之中进行选择；（5）而且必须作出确定的、唯一的选择；（6）不得违反级别管辖和专属管辖的规定。2、提出管辖权异议的条件：（1）提出异议的主体必须是本案的当事人，包括原告、被告。有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人无权对案件的管辖权提出异议；（2）管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权；（3）提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。3、我国民事诉讼法关于专属管辖的规定（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。（2）因港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖。（3）因继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。第四章民事诉讼当事人1、必要共同诉讼人与普通共同诉讼人的区别：（1）诉讼标的不同；（2）诉讼请求不同；（3）法律特征不同；（4）是否经当事人同意不同；（5）审理和裁判方式不同；（6）处理内部关系的原则不同。2、第三人：有独立请求权的第三人与无独立请求权的含义3、必要共同诉讼人与有独立请求权的第三人的区别（1）争议的诉讼标的不同。（2）争议的对象不同；（3）参加诉讼的方式不同；（4）诉讼地位不同；（5）诉讼行为的效力不同。第五章民事诉讼证据1、民事诉讼证据理论上的分类：（1）按照证据与当事人所主张事实举证责任的关系，可以将证据分为本证与反证。本证是对当事人所主张事实负担举证责任的一方当事人所提出的用于证明代待证事实的证据。反证是对该事实不负有举证责任的一方当事人为了证明该事实不存在或不真实而提出的证据。其目的在于削弱、动摇本证的证明力。（2）按照证据的来源，可以将证据区分为原始证据与传来（派生）证据。原始证据是来源于案件事实本身的证据，即所谓第一手资料。传来（派生）证据则是来源于证据的证据，即所谓第二手资料。（3）按照证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据与间接证据。直接证据是能够单独、直接证明待证事实的全部或者部分的证据；而间接证据是通过该证据与其他彼此相关联的证据结合，从而形成证据锁链，以证明待证事实的证据。2、免证事实：（1）自认；（2）众所周知的事实；（3）自然规律及定理；（4）推定的事实；（5）预决的事实；（6）公证证明的事实。第六章期间与送达（略）第七章法院调解1、调解协议和调解书的效力第八章财产保全与先于执行1、诉前财产保全：是指在提起诉讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，而对争议标的物或被申请人的有关财产依法采取的强制性保护措施。采取诉前财产保全须具备以下条件：（1）必须是情况紧急，如不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；（2）必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出财产保全的申请；（3）申请人必须提供担保；（4）申请人在采取保全措施后15日内必须提起诉讼，否则将解除保全。2、先予执行的适用范围：（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；（2）追索劳动报酬的案件；（3）因情况紧急需要先予执行的案件。3、先予执行的适用条件：（1）当事人之间的权利义务关系明确；（2）不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营；（3）被申请人有履行能力。第九章对妨害民事诉讼的强制措施（略）第十一章第一审程序1、反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，被告以本诉的原告为被告，向人民法院提出的与本诉在事实上和法律上有牵连关系的独立的反请求。提起反诉应具备以下条件：（1）反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起；（2）反诉的请求和理由与本诉具有牵连性。一般应是由同一法律关系引起的；（3）反诉应当在本诉提起之后辩论终结之前提出；（4）反诉应当向本诉的受理法院提出。2、撤回起诉（1）原告自愿申请撤诉：申请撤诉必须出于当事人的自愿。（2）撤诉必须在法定期间内提出。（3）申请撤诉必须经人民法院裁定准许。3、按撤诉处理：（1）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；（2）或者未经法庭许可中途退庭的；（3）无诉讼行为能力的原告方的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的。（4）原告应当预交而未预交案件受理费，法院通知后仍不预交的，或者申请缓、减、免未获法院批准而仍不预交的。4、缺席判决：（1）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；（2）无独立请求权的第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；（3）无诉讼行为能力的被告方的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的；（4）在被告反诉的情况下，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；（5）原告申请撤诉未获准许，经传票传唤无正当理由拒不到庭的；（6）必要共同诉讼的部分原告，经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的。5、简易程序的特点：（1）起诉方式简便；（2）受理案件的程序简便；（3）传唤当事人和通知其他诉讼参与人的方式简便；（4）实行独任审判；（5）部分案件调解前置；（6）开庭审理程序简便。第十二章第二审程序1、第二审案件的裁判与调解：（1）驳回上诉，维持原判（2）依法改判（3）发回重审（适用情形）（4）裁定撤销原判，驳回起诉第十三章再审1、当事人申请再审的条件：（1）申请再审的对象必须是已经生效且准予提出再审申请的判决、裁定、调解书。（2）在法律文书生效后两年内提出。（3）向原审法院的上一级人民法院提出。（4）符合法定情形。（5）提出书面申请。第十四章特别程序1、特别程序的适用范围根据我国民事诉讼法，狭义的特别程序是指《民事诉讼法》第十五章所规定的“特别程序”，主要解决选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。第十五章督促程序1、申请支付令的条件：（1）申请支付令的债权仅限于请求债务人给付金钱和有价证券；（2）债权人和债务人之间没有对等给付义务；（3）支付令能送达债务人；（4）申请支付令的案件，由有管辖权的基层人民法院管辖。第十六章公示催告程序1、当事人申请公示催告应当具备的条件（1）须符合申请公示催告法定的适用范围，我国的公示催告程序仅适用于被盗、遗失或者灭失的可以背书转让的票据以及依照法律规定可以申请公示催告的其他事项。（2）须具备申请公示催告的法定事由，申请公示催告的法定的事由是可以背书转让的票据等被盗、遗失或者灭失以及法定的其他事由，并且由于以上事由使得票据等是否被人占有或者被谁占有不明确，即相对人或利害关系人不明。（3）申请人须适格，公示催告的申请人须是可以背书转让的票据的最后持有人以及法律规定的其他人。（4）须向向票据支付地的基层人民法院提出书面申请。2、除权判决第十七章企业法人破产还债程序（略）第十八章执行程序1、申请执行的条件：（1）申请执行的法律文书已经生效(申请执行外国法院判决、裁定或者仲裁机构裁决的，还需经过我国中级法院认可；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书具有给付内容，且执行标的和被执行人明确；

（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。2、人民法院应当裁定中止执行的情形：（1）申请人表示可以延期执行的；（2）案外人对执行标的提出异议确有理由的；（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（5）人民法院认为应当中止执行的其他情形。第十九章涉外民事诉讼程序（略）第二十章司法协助（略）重点复习题（一）简答题1、调解的法律效力有哪些？提示：人民法院依法制作的调解文书与法院的判决书具有同等的法律效力。具体表现在以下几方面：（1）结束诉讼程序。当事人不得就原纠纷再行起诉。调解书生效后，当事人反悔并提出再审申请的，除非提供证据证明调解协议违法或违反自愿原则，法院也不予再审。（2）确定当事人之间实体权利义务关系。当事人应按协议书确定的内容履行自己的义务。（3）调解书生效以后，当事人不得反悔，不得上诉。（4）强制执行的效力。调解书生效后，具有与判决文书一样一的强制执行力。一方当事人不履行调解书的，另一方当事人可以向法院申请强制执行。2、哪些法律文书可以成为执行根据？提示：根据法律规定，可以作为执行根据的法律文书有以下两大类：人民法院制作的发生法律效力的法律文书：(1)人民法院制作的已经发生法律效力的、具有给付内容的民事判决书、裁定书、调解书、支付令、民事制裁决定书。(2)人民法院制作的行政判决书、裁定书以及行政赔偿调解书。(3)人民法院制作的已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书中的财产部分以及刑事附带民事判决书、裁定书和调解书。(4)人民法院依照《仲裁法》的有关规定作出的财产保全和证据保全裁定。（5）人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定以及外国仲裁机构作出的裁决。其他机关制作的发生法律效力的法律文书:(1)行政机关制作的依法应当由人民法院执行的行政处罚决定书和行政处理决定书。(2)我国仲裁机构作出的仲裁裁决书、调解书。(3)公证机构制作的依法赋予强制执行效力的债权文书。(4)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。3、公示催告程序在什么情况下终结？提示：公示催告程序在下列情况下终结：（1）在申报权利期间无人申报权利或申报权利被驳回的，公示催告申请人在期限届满后一个月内不申请人民法院作出除权判决的，人民法院裁定终结公示催告程序。（2）公示催告期间申请人撤回申请的，人民法院可以迳行裁定终结公示催告程序。（3）公示催告期间，利害关系人向人民法院申报权利，并符合条件的，人民法院应当裁定终结公示催告程序。（4）人民法院作出除权判决，并公告的，公示催告程序终结。4、对再审案件的审判适用什么程序？提示：按照民事诉讼法的规定，人民法院按再审程序对案件进行再审时，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审普通程序进行审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序进行审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；最高人民法院和上级人民法院按再审程序提审的案件，按照第二审程序进行审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定，当事人不得上诉。5、第二审人民法院对哪些上诉案件可以迳行判决？提示：第二审人民法院对哪些上诉案件可以不开庭而径行裁判的案件有：(1)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原审裁判认定案件事实清楚，但适用法律错误的案件；(4)原判决违反法定程序，可能影响案件的正确判决，需要发回重审的案件。6、移送管辖的条件是什么？受移送法院对于移送的案件应当如何处理？提示：移送管辖必须同时具备以下三个条件：(1)人民法院已经受理了案件。(2)受理该案的人民法院对本案无管辖权。(3)受移送的人民法院依法享有诉案管辖权。受诉法院移送案件时，应当作出裁定。受移送法院对于移送的案件应当分别情况予以处理：（1）收到移送的案件后，经过审查，受移送法院认为本院有管辖权的，应当予以立案，不得拒绝。（2）经过审查，受移送案件法院认为本院对受移送的案件也不享有管辖权，应当报请上级人民法院指定管辖，不得以任何理由再自行移送。7、免予证明的事实有哪些？提示：根据《适用意见》及《民事证据规定》，免予证明的事实包括以下几类:(1)众所周知的事实；(2)自然规律及定理；（3）推定的事实；(4)预决的事实；(5)已为有效公证文书证明的事实；(6)自认的事实。8、诉讼财产保全与诉前财产保全的区别有哪些？提示：两种财产保全的异同：相同之处：都是为了保证将来判决能够得以执行而对有关财产采取的强制性保护措施，在保全的范围、措施、程序等方面也存在很多共同之处。不同之处：(1)申请财产保全的时间不同。诉前财产保全发生在起诉之前；而诉讼财产保全是在起诉之后或者在起诉的同时申请的。(2)引起财产保全程序发生的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请而开始：而诉讼财产保全既可以由当事人提出申请而采取，也可以由人民法院主动依职权采取。(3)法律对提供担保的要求不同。诉前财产保全，申请人应当提供担保；而诉讼中的财产保全则是“可以”责令申请人提供担保。(4)作出裁定的时间不同。对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定；而对于诉讼中的财产保全，则是对情况紧急的，人民法院必须在48小时内作出裁定。9、诉讼中止的情形有哪些？提示：具有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止诉讼：(1)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；(2)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；(4)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；(5)本案必须以另一案的审理