审理工伤保险行政案件的重点难点问题

审理工伤保险行政案件的重点难点问题杨科雄二〇二三年九月十九日目录一、三工问题二、视同工伤问题--突发疾病三、挂靠和违法发包分包转包的工伤认定问题。四、特定人员或者组织工伤问题·五、证据问题六、第三人侵权造成工伤的民事侵权赔偿和工伤保险待遇·七、跨区工伤问题八、人民法院裁判问题一、三工问题1.三工关系工作原因是核心要素，是认定工伤的充分条件。这一点在我国有明确法律依据。即社会保险法第三十六条。工作场所，工作时间是工伤认定的辅助要素，它们的作用，一方面是进一步强调工作原因，另一方面是在工作原因无法查明时，用以推定是否属于工作原因。在工伤认定中，工作原因不仅是认定工伤的充分条件，而且还是认定工作场所、工作时间的核心标准。一般来说，一旦具备工作原因，其所涉及的时间和区域就是工作时间和工作场所。从这个意义上说，先行《工伤保险条例》的相关规定还有待进一步完善。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条，社会保险部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。2、三工各自情形一是对工作原因的认定，应当考虑是否履行职责，是否受用人单位指派、是否与工作职责有关，是否基于用人单位的正当利益等因素二是对工作时间的认定，应当考虑是否属于因工作所需的时间三是对工作场所的认定，应当考虑是否属于因工作涉及的区域以及自然延伸的合理区域3．居家办公的工伤认定《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好工伤认定工作的职工居家办公的

工伤认定申请主体有充分证据证明职工在工害的，不应因在家工作而影响工伤认定。4.在家加班的工伤认定职工在家加班工作期间突发疾病死亡，或者在48小时之内经抢救无效死亡的，是否可以视为工伤？职工在家加班工作期间突发疾病死亡，或者在48小时之内抢救无效死亡的，应当依照《工伤保险条例》第十五条第一项规定，视为工伤。理由：《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。将工作带回家，在家加班工作，应当属于“在工作时间和工作岗位”。第一，根据《工伤保险条例》第一条规定，制定和实施该条例的目的在于对“因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”。因此，理解“在工作时间和工作岗位”，首先应当要看职工是否为了单位的利益从事本职工作。为了单位的利益，将工作带回家，占用个人时间继续工作，就是“在工作时间和工作岗位”。第二，《工伤保险条例》第十四条第（一）、（二）、（三）项“认定工伤”时的法定条件是“工作时间和工作场所”，第十五条“视同工伤”时使用的是“工作时间和工作岗位”。相对于“工作场所”而言，“工作岗位”强调更多的不是工作的处所和位置，而是岗位职责、工作任务。职工为完成岗位职责，在家加班工作，当然可以理解为属于第十五条规定的“在工作时间和工作岗位”。第三，视为工伤是法律规范对工伤认定的扩大保护，的确不宜将其范围作扩大理解。但是，应当注意的是，第十五条将“工作场所”替换为“工作岗位”，本身就是法律规范对工作地点范围的进一步拓展，将“工作岗位”理解为包括在家加班工作，是对法律条文的正常理解，不是扩大解释。职工在家加班工作，属于“在工作时间和工作岗位”，在此过程中职工突发疾病死亡，或者在48小时之内经抢救无效死亡，当然应当视为工伤。（二）事故伤害或者职业病1.根据《工伤保险条例》第一条的规定，该条例保护的对象是因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工。对于“事故伤害”的含义，《工伤保险条例》没有作出具体规定，实践中往往严格区分“伤”与“病”（职业病和突发疾病），认为“事故伤害”应当是外伤。2.有关规定一是《血吸虫病防治条例》第三十三条规定：因工作原因感染血吸虫病的，依照《工伤保险条例》的规定，享受工伤待遇。二是劳动和社会保障部、人事部、财政部、卫生部于２００３年５月２３日联合下发的《关于因履行工作职责感染传染性非典型肺炎工作人员有关待遇问题的通知》：在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。三是《广东省工伤保险条例》第十条职工有下列情形之一的，视同工伤：（四）由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的。（二）事故伤害或者职业病3.案例孙颍清与北京市房山区人力资源和社会保障局、北京市房山区人民政府工伤保险资格认定及行政复议案（北京市第二中级人民法院（2022）京02行终288号行政判决）认为，本案中，孙起学工作中感染猴疱疹病毒，人身受到严重伤害，经医治无效死亡，应属于该项规定中的“事故伤害”。4.精神病《工伤保险条例》的立法目的，在于保障职工获得医疗救治和经济补偿的权利。职工受到事故伤害、暴力性伤害或意外性伤害产生的伤害结果，则可能是肢体器官外伤性结果，也可能是精神伤害性结果。而《工伤保险条例》并未就工伤保险保障的伤害结果限定为暴力导致的肢体器官外伤性伤害，亦即没有排除精神性的伤害后果。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》门类划分中则包含精神科目。另外，严重的精神性伤害也需要治疗，也需要医药费、护理费等，也会附带产生物质性的损害后果。因此应当认为只要伤害结果与其受到的暴力伤害行为具有因果关系，即符合认定工伤的要素，而不要将精神损害后果排除在工伤保险保障范围之外。(三)因果关系与责任分担·1.工伤认定最核心的要素是对“工作原因”的理解和把握。由于职工所受伤害的诱因复杂多样，故对其所受伤害与履行工作职责之间的关系应作全面、准确地理解和把握。司法实践中，应以“相当因果关系”为职工所受伤害是否系履行工作职责所致的审查标准，即职工受伤与履行工作职责之间存在相当因果关系的，应当认定为因公受伤。如(2014)扬江行初字第00039号和(2015)扬行终字第00012号:职工因工在境外感染疟疾，回国后才发病，经治疗无效死亡，即使在病发时已经与用工单位解除劳动关系，仍应当纳入工伤范畴。在治疗疟疾过程中，是否发生第三人过错侵权，不应影响受害职工或者其近亲属向社会保险行政部门申请工伤认定。2.讨论案例。南宁铁路运输中级法院(2022)桂71行终229号行政判决认为，关于廖宁生因发生工伤事故在住院期间死亡是否应当认定为工伤死亡的问题。在市人社局受理廖宁生工伤认定期间，南宁邮区中心补充提交了廖宁生已在住院期间死亡的病历记录、死亡医学证明(推断)书等材料，市人社局进行了调查核实，对廖宁生工伤事实已做到全面审查。本院认为，廖宁生自身存在原发性肝癌并肺转移等既往病史，其在工作中受伤导致多处骨折，住院治疗期间却因患重症肺炎死亡，市人社局以廖宁生外伤与死亡后果之间的因果关系未经确认、其死亡情形不符合工伤认定范围为由，作出认定廖宁生为工伤而非工伤死亡的216号工伤决定，并不违反现行法律规定;且司法鉴定意见亦证实，廖宁生的死亡是在其自身疾病的基础上，因外伤住院被动卧床体位治疗后肺部感染加重导致多器官功能衰竭死亡，外伤与死亡之间的因果关系参与度为30%。因此，陈小明、廖健羽提出的对廖宁生应认定为工伤死亡的上诉主张，本院不予支持。市人社局已按法定职责要求作出工伤认定决定，若陈小明、廖健羽对后续的工伤保险待遇有异议，应在工伤保险待遇核定阶段另寻救济途径。(四)上下班途中·1.我国关于上下班事故的工伤规定主要包括以下三方面的内容:一是如何认定“上下班途中”;二是上下班途中的职工因何受到伤害;三是上下班途中的职工在事故中责任分担。这些规定内容是极其丰富的，为此需要更加复杂的法律适用方法相互配合、共同作用，才能获致合法合理解决。“上下班途中”的认定需要法律解释中的文义解释和社会学解释，对“上下班途中”的认定至少应当考虑以上下班为目的、上下班时间以及上下班路线等因素，并对这些因素的合理性进行社会学解释。“上下班途中”的认定至少应当考虑以下三个要素:一是目的要素，即必须是以上下班为目的;二是时间要素，即上下班时间是否合理;三是空间要素，即往返于工作地和居住地的路线是否合理。因《工伤保险条例》规定的缺陷，上下班途中职工因何受到伤害(如其他意外伤害是否属于)及承担责任状况，亟需类推和目的性限缩等填补法律漏洞方法予以灵活适用。·参见杨科雄:《上下班途中工伤认定的法律适用探究》，《法律适用》2014年第11期。·2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持:(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;(二)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子安居住地的合理路线的上下班途中;(三)从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中;(四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。二、视同工伤问题--突发疾病(一)人社部答复的四个要件及例外·1.人社部答复人力资源社会保障部法规司关于如何理解《工伤保险条例》第十五条第(一)项的复函国务院法制办社会管理法制司:你们转来的关于对《湖南省人民政府法制办公室关于如何理解〈工伤保险条例〉第十五条第(一)项的请示》征求意见的材料(国法社函〔2016〕16号)收悉，提出如下意见:从立法本意看，《条例》第十五条第一款“在工作时间和工作岗位上，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”的规定，考虑了此类突发疾病或在48小时之内经抢救无效死亡可能与工作劳累、工作紧张等因素有关，实质上是将工伤保险的范围由工作原因造成的事故伤害扩大到了其他情形，最大限度地保障了这部分人的权益。但是，在工伤认定上，还应兼顾与用人单位，社会保险基金之间的利益平衡，不能无限制、无原则的扩大。从各地实践看，对视同工亡涉及的工伤认定，调查取证要求高，性质判定争议大，各地对条例的理解适用分歧也比较大。若不从严掌握，还将造成更多的执行偏差。因此，建议对条例第十五条第(一)项视同工亡的理解和适用，应当严格按照工作时间、工作岗位、突发疾病、轻直送医院抢救等四要件并重，具有同时性、连贯性来掌握，具体情形主要包括:(一)职工在工作时间和工作岗位突发疾病当场死亡;(二)职工在工作时间和工作岗位突发疾病，且情况紧急，直接送医院或医疗机构当场抢救并在48小时内死亡等。至于其他情形，如虽在工作时间、工作岗位发病或者自感不适，但未送医院抢救而是回家休息，48小时内死亡的，不应视同工伤。2016年5月20日2.《最高人民法院行政法官会议纪要》“有关职工在工作时间和工作岗位突发疾病视同工伤的认定”职工在工作时间和工作岗位突发疾病，因正当理由未及时送医疗机构抢救，但在离开工作岗位48小时内死亡，或者送医后因医疗机构误诊在离开医疗机构48小时内死亡，有证据证明职工死亡确属上述突发疾病所致，工伤认定申请人请求依据《工伤保险条例》第十五条第一项规定认定视同工伤，社会保险行政部门予以认定的，人民法院应予支持。3.周欣等诉青岛市人社局、青岛市政府工伤不予认定及行政复议案，山东省高级人民法院(2019)鲁行再63号行政判决认为，职工在工作时间和工作岗位突发疾病，并在48小时之内经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的视同工伤情形，不能因其去医院就医之前回家取过医保卡而不予认定工伤。4.对于劳动者未直接前往医院进行救治而选择回家，是否影响“视同工伤”的认定？《工伤保险条例》的立法目的和宗旨，首先是为了实现工伤职工获得医疗救治和经济补偿的权利。也正是基于该立法本意，《工伤保险条例》除了对应予认定工伤的情形作出明确规定外，也规定了部分视同工伤的情形，以保障相关职工的权益能够得到充分的保障。对于劳动者未直接前往医院进行救治而选择回家，是否影响“视同工伤”的认定？法院认为，普通劳动者个人由于缺乏医学专业知识，自身对病情的严重性难以作出客观科学鉴识，未及时选择治疗而请假休息缓解也符合常情常理，且由于身体素质的个体差异，不同疾病的表现严重程度也不尽相同，而苛求职工一旦突发疾病后就径直送往医院救治，不符合客观实际状况，且与人们生活情理相悖。突发疾病发作之初劳动者即处于“危重状态”这应及时抢救不言而喻，但突发疾病发作时尚处于较次“危重状态”且有正当理由事后未能及时送医施救导致死亡若排除在视同工伤范围之外，不仅有悖于日常生活经验，也难以取得社会公众的普遍认同。见（2020）京01行终612号北京市高级人民法院（2018）京行申1197号行政裁定：不能仅以劳动者在发病后返回家中为由，径行拒绝进行工伤认定，否定其发病后作出的合理的行为。在武汉力辉环保科技有限公司诉武汉市人力资源和社会保障局工伤保险资格认定一案中，职工余冰洋在工作时间和工作岗位上已经突感身体不适，请假回厂区宿舍休息，虽余冰洋未在突感不适时直接就医，但其只是未对其病情的严重性作出正确判断或没有引起足够的重视未及时到医院就医，且厂区宿舍与其工作岗位相距不远，余冰洋出现身体不适回宿舍休息是人之常情。因此，在《居民死亡医学证明（推断）书》载明，余冰洋死亡原因为心脏性猝死，发病至死亡大概间隔时间45分钟的情况下，余冰洋的死亡情形符合在工作时间、工作岗位突发疾病死亡视同工伤的情形。5.相反案例。黑龙江省高级人民法院（2019）黑行申153号行政裁定：本案中，那国付在工作时间和工作岗位身感不适，在未请假和未直接到医院进行救治的情况下离开工作岗位回家休息，后因病情加重经医院抢救无效死亡，不符合视同工伤的条件。（二）关键概念1.死亡标准及证明《居民死亡医学证明（推断）书》和脑死亡2.疾病种类原劳动和社会保障部《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》（劳社部函〔2004〕256号）第三条规定：“条例第十五条规定‘职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤’。这里的‘突发疾病’包括各种疾病”，对于突发疾病的种类，并未有任何限制。3.48小时一方面，“48小时”的起算点。劳动和社会保障部《关于实施(工伤保险条例)若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号)第3条规定:““48小时’的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。另一方面，关于“48小时”是否要严格要求的问题，由于工伤认定的法定性，在适用这一条时，应严格控制48小时这个条件，已经超出了48小时，不能认定为工伤。例外情形可能有:一是即使在48小时之内没有死亡，但如果是经连续抢救无效，超过48小时仍然是因为该疾病而死亡的，亦可认定工伤。二是弘扬社会主义价值观。临沧市住建局诉临沧市人社局撤销不予工伤认定一案，戴维鹏生前系临沧市住建局聘请的专业技术人员，为落实住房安全保障工程，被派驻到云南省永德县参与脱贫攻坚。被昆明医科大学第一附属医院脑死亡判定专家组诊断为已达临床脑死亡，并通过两项确认试验，确诊脑死亡。戴维鹏家属决定进行人体器官捐献，报经批准后临沧市人民医院继续对戴维鹏行器官维护处理。同年9月5日14时30分，昆明市第一人民医院0P0器官获取团队对戴维鹏行脏器取出手术，完成器官捐献。同日15时28分，临沧市人民医院出具诊断证明宣告戴维鹏死亡。2019年9月16日，临沧市住建局向临沧市人社区提出工伤认定申请。临沧市人社局认为根据临沧市人民医院出具的死亡证明判断，戴维鹏从突发疾病到经抢救无效死亡的时间已经超过了48小时，不符合《工伤保险条例》第十五条第一款第(一)项关于视同工伤(亡)情形的规定，遂作出不予认定工伤决定。云南省临沧市临翔区人民法院于2021年5月9日作出(2020)云0902行初135号行政判决:一、撤销市人社局作出的临工认字[2020]4号《不予认定工伤决定书》;二、市人社局于判决生效之日起60日内重新作出具体行政行为。市人社局提起上诉，云南省临沧市中级人民法院于2021年10月21日作出(2021)云09行终63号行政判决:驳回上诉，维持原判。三是48小时之内放弃治疗。案例一:第61号案例山东金宇建筑集团诉山东省东营市劳动和社会保障局工伤行政确认案:根据《工伤保险条例》第十五条第(一)项的规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效的，应视同工伤。在医疗机构确定病人没有继续存活可能性的前提下，家属放弃治疗后病人死亡的，不影响上述结论。案例二：山西省介休市人民法院（2022）晋0781行初152号行政判决认为，本案的争议焦点为史永平的家属主动放弃治疗应否构成经抢救无效死亡的阻却条件。对于史永平家属放弃治疗的性质。医疗救治本身存在诸多风险要素，具有高度不确定性。史永平入院后经过针对治疗后，两次下达病危通知书，在出院时仍处于昏迷状态，气管插管接呼吸机辅助呼吸，对光反射消失，生理反射消失。显然治疗效果并不明显。史永平家属在此情形下主动放弃治疗并出院系结合史永平的身体状况、病历记载及医生建议进行合理评估后作出的决定，即使可通过继续实施急救措施延迟死亡时间,但在继续实施抢救不具有改变死亡结果可能性的情况下,其家属选择放弃治疗出院,本质上系被动承认史永平经抢救已无生还可能的事实,而非主动去改变抢救结果,况且在出院后，仍由高阳煤矿职工医院进行抢救，并在抢救记录上明确载明抢救无效死亡，故在无证据证明其家属存在故意或者重大过失剥夺史永平生命权的情况下，不宜将史永平死亡的结果归结于其家属的放弃抢救决定，即其家属放弃治疗对于死亡结果的产生不存在直接、必然的联系，其签字同意自动出院，亦不能将不予认定工伤的不利后果由家属承担。案例三：福建省泉州市中级人民法院（2023）闽05行终74号行政判决认为，《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。该制度是为了更大限度保障劳动者权益,把一些非工作原因导致的伤亡纳入工伤保险制度中,某种意义上已经是工伤保险制度的一种突破，因此应当对其构成要件做严格的审查，不能再做扩大解释。“视同工伤”制度，有三个要件：“在工作时间和工作岗位突发疾病”、“在48小时之内”及“经抢救无效死亡”，黄俊坚的死亡符合前两个要素。泉州市丰泽区人力资源和社会保障局在作出工伤认定程序中应当重点审查其是否符合“经抢救无效死亡”要件。黄俊坚家属主动放弃治疗能否视为其“经抢救无效”，要考虑放弃治疗对于死亡结果的作用力，要考虑是否在无法改变死亡结果的情况下放弃无意义的治疗，也要考虑医疗单位专业人员的合理化建议和释明。在医疗单位并未作出没有治疗的可能性和必要性判断，且经反复劝谏继续治疗无效的情况下，如果放弃治疗仅系家属的肆意决断，甚至与医生积极治疗的态度相悖，则不宜认定“经抢救无效死亡”并作出“视同工伤”的决定。据此，被上诉人泉州市丰泽区人力资源和社会保障局作出的被诉丰人社工认字[2022]111号《工伤认定决定书》在“视同工伤”要件认定上事实不清，主要证据不足，应予重作。·(三)过劳死人力资源社会保障部对十三届全国人大三次会议第4242号建议的答复人社建字〔2020〕209号关于修改突发疾病经抢救无效48小时内死亡视同工伤条款的建议，充分体现了您的人道主义精神。我国工伤保险制度是保障职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病时获得医疗救治和经济补偿的社会保险制度，其保障主体是“因工作受到事故伤害”和“患职业病”的职工，与工作的相关性是其中关键性因素。《工伤保险条例》第十五条第(一)项规定，主要考虑突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡，存在与工作劳累、紧张等因素有关的可能，实质上是将工伤保险的保障范围由工作原因造成的事故伤害扩大到了其他情形，更大限度地保障职工的权益，体现了“以人为本”的立法原则。在世界范围内，只有日本等少数国家将“过劳死”纳入了工伤保险保障范围，而且日本的“过劳死”认定有一系列严格的法律调查程序。在我国关于第十五条第(一)项规定，各方观点亦不尽相同，有专家学者认为该条款在实践中过于宽泛，加重了企业的负担，要求删除该条款。下一步，在修订《工伤保险条例》时，我们将统筹各方意见，认真考虑您的建议，更好地实现用人单位利益与职工利益双维护的目标。人力资源社会保障部2020年11月18日人力资源社会保障部对十二届全国人大五次会议第8524号建议的答复

（人社建字〔2017〕141号

你们提出的关于完善工伤保险制度，防止“过劳死”的建议收悉，经商卫生计生委，现答复如下：正如你们在建议中所说，随着我国经济社会的快速发展和社会竞争的日益激烈，由劳动者长期超负荷、超强度工作引发的“过劳死”现象时有发生，但目前我国关于控制“过劳死”方面的法律还有待完善。您提出的将“过劳死”纳入工伤保险保障、立法明确“过劳死”的认定标准、设置专门的“过劳死”认定机构、强化劳动保障行政部门的权利、建立“过劳死”的补偿与精神赔偿并存机制等建议具有积极的意义，我们将加强调研、认真研究。我国工伤保险是为保障职工因工作受到事故伤害或患职业病时获得医疗救治和经济补偿的社会保险制度，其保障主体是“因工作受到事故伤害”或“患职业病”的职工，与工作的相关性是其中的关键因素。但考虑到职工工作时间、工作岗位突发疾病可能与工作劳累、工作紧张等因素有关，《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十五条规定“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的”可以视同工伤。这一规定，实际上扩大了工伤保险的保障范围，一定程度上保障了“过劳死”人员的权益，体现了“以人为本”的立法原则。目前西方国家尚未将此类情形纳入工伤保险保障范围，只有日本将“过劳死”纳入了保障范围，但限定在“超负荷劳动引起、加剧的心脑血管疾病引发的死亡”情形，而且设置了严格的法律调查程序。我国目前的有关规定，基本符合我国经济社会发展的国情，在保障工作时间、工作岗位突发疾病死亡职工权益的同时，可以避免将各类突发疾病无限制地纳入到工伤保险保障范围内,从而影响工伤保险基本保障作用的发挥。对于目前尚不符合工伤保险保障条件的“过劳死”人员，我国已建立了覆盖各类人群的、城乡统筹的、多层次的医疗保险制度，可以按照有关规定，通过医疗保险等其他社会保险渠道给予保障。目前我部已委托相关研究机构，对《条例》中存在的需要进一步解决完善的问题进行一一梳理和总结，并提出进一步修改《条例》的建设性意见，为下一步启动《条例》修订工作提供理论支撑。我们将积极配合立法部门在共同完善《条例》时对你们所提关于“过劳死”的建议予以考虑。在《条例》修订前，我们将积极指导各地，按照以人为本的原则和依法行政的要求妥善处理好类似问题。感谢你们对人力资源和社会保障工作的理解和支持人力资源社会保障部2017年7月28日三、挂靠和违法发包分包转包的工伤认定问题(一)劳动关系与此类案件的关系问题1.中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法行再151号行政判决认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定:”社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。2.《最高人民法院行政法官会议纪要》“违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤认定”生效裁判或者仲裁裁决确认违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工与具备用工主体资格的单位之间不存在劳动关系，但工伤职工具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定的情形，且其工伤认定申请符合《工伤保险条例》有关工伤认定条件的，人民法院应予支持。(二)违法发包、分包、转包1.原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任·2.《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七点:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。.3.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”（二）违法发包、分包、转包4.与承包（租赁）的关系承包（租赁）经营一般是指企业全部或部分经营权的承包（租赁），如工厂、学校、企事业单位、国家机关内部食堂的承包、快递公司将某一区域的快递业务发包给个人，企业将工作任务分解后将一部分工作分包给个人等。在建筑施工、货物和旅客运输、餐饮等领域，承包的情况非常普遍。在实践中，一些企业为规避劳动法，采用所谓的承包经营方式，将其所有的工作流程都发包出去。不仅在工作时间、工作报酬等事项上肆意违反劳动法，而且一旦出现工伤，往往互相推诿，往往以存在的是承包关系而非劳动关系或者以自己不属于受伤职工的用人单位为由拒绝承担工伤保险责任，拒绝支付工伤补偿费用。因此，在确定这些企业是否在发生工伤事故时，应当由其承担工伤保险责任，是一个非常具有社会导向的问题。根据2010年《工伤保险条例》第43条第2款的规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。依据这一规定，用人单位实行内部承包经营的，劳动关系在用人单位，而用人单位实行外部承包经营的，则职工劳动关系有可能在外部承包经营者处。但问题是有许多的承包者没有领取营业执照，导致确定承担工伤保险责任的用人单位困难。目前比较常见的商场内的出租柜台，其承包人往往会雇用一些人员帮助其经营。如果承包人领取了营业执照，其可以被认定为个体工商户，具有合法的用工资格，一旦其雇员发生工伤事故，则由承包人承担工伤责任。但问题是大多数承包人没有领取营业执照，不具备独立的用工资格。这里的租赁、承包制经营的企业或组织，劳动者发生工伤事故，应当由谁承担工伤补偿责任问题。第一种意见认为，由承包人承担工伤责任。第二种意见认为，如果承包人具有合法的用工资格，则由承包人承担工伤责任；如果承包人不具有合法的用工资格，则由发包人承担工伤责任，发包人承担补偿责任后，可以向承包人追偿。我们也认为，如果承包人具有合法的用工资格，则由承包人承担工伤补偿责任。如果承包人不具有合法的用工资格，则由发包人承担工伤补偿责任。发包人承担责任后，依法可以向承包人追偿。根据劳动部办公厅《关于如何确认临时工用工主体的复函》(劳办发［1994］109号)规定，对不按国家规定实行无效承包活动的单位，劳动监察机构应按规定予以处罚，用人单位非法用工的，工人的工伤待遇应由该单位负责，包工负责人非法用工的，工人的工伤待遇应由包工负责人承担，如其确实无力承担，由发包方的单位承担。因此，如果承包方是无资质的，由有资质的发包方承担。根据《广东省工伤保险条例》第35条第1款的规定，企业将全部或部分经营权进行分包的，如工厂、学校、企事业单位、国家机关内部食堂的承包、企业将工作任务分解后将各部分工作进行分包等，若承包人没有用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方作为用人单位。（三）包工头和车主的认定工伤问题刘彩丽、广东省英德市人民政府再审（2021）最高法行再1号行政判决认为，“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别；“包工头”及其招聘的职工因工伤亡时，均应由违法转包、分包的承包单位承担工伤保险责任。（四）挂靠车辆部件分挂不同组织的认定工伤问题（五）追偿问题《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定：前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。（一）退休人员1.有关规定（1）《劳动合同法》第四十四条【劳动合同的终止】有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……。（2）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。（3）《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（【2010】行他字第10号）和《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。（4）《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（2016年3月28日人社部发［2016］29号）“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”（5）《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》2.依法享受基本养老保险待遇指的是城镇职工基本养老保险待遇，而非城乡居民社会养老保险（包括新型农村社会养老保险）待遇（见福建省泉州市中级人民法院（2022）闽05行终511号行政判决书）（二）实习生1.2017年9月，某公司与某技师学院签订《学生生产实习协议书》，约定由某技师学院将包括白某在内的17名在校学生送往某公司实习。2017年12月14日，白某在某公司工厂因违反操作规程，在给钢板修理毛边时不慎被机器绞伤左手小指、无名指、中指各两节。事故发生后，经劳动仲裁委员会调解，白某与某公司共认双方于2017年11月2日至2018年7月6日期间存在劳动关系。法院经审理认为，白某与某公司在劳动仲裁委员会作出的调解书中已经共认双方存在劳动关系，该调解书已生效，其又在行政诉讼中主张双方不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据；其以白某违反操作规程为由主张不应认定为工伤，亦缺乏法律依据。故判决驳回某公司的诉讼请求。2.《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》（三）新业态人员1.区分是否有劳动关系2019年8月份，国务院发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，明确指出需要切实保护平台经济参与者合法权益，强化平台经济发展法治保障，抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多平台从业人员参保。2021年7月份，八部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，该指导意见明确企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险；平台企业应当按规定参加职业伤害保障试点，鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平；优化社会保险经办，探索适合新就业形态的社会保险经办服务模式。2021年12月份，国家发改委发布《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》，该意见指出需落实网约配送员、网约车驾驶员等新就业形态劳动者权益保障相关政策措施。完善新就业形态劳动者与平台企业、用工合作企业之间的劳动关系认定标准，探索明确不完全符合确立劳动关系情形的认定标准，合理确定企业与劳动者的权利义务；开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，探索用工企业购买商业保险等机制；实施全民参保计划，促进新就业形态劳动者参加社会保险。2.工作时间一般具有很大灵活性，工作场所也经常处于变动状态，工作原因在工伤认定中更居于核心地位，工伤认定应当符合工伤保险立法目的。（四）注销企业1.对因事故伤害提出的工伤认定申请，若工伤事故发生时原用人单位还存在，社会保险行政部门不予受理的，人民法院不予支持。2.工伤认定后未获赔时公司已注销，社会保险经办机构因用人单位注销而拒不履行先行支付职责，法院不予支持。王某诉社保中心要求履行法定职责一案，法院经审理认为，依据《社会保险法》第四十一条第一款及《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条第二款、第七条的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费且不支付工伤保险待遇的，职工被认定为工伤后，在用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的情况下，职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇，社会保险经办机构经向用人单位书面催告后，若用人单位在规定期限内不按时足额支付的，工伤保险基金按照规定先行支付，并向用人单位追偿。本案中，某公司被注销后，其股东对注销时未清算的债务依法承担连带责任，社保中心可以向该公司的股东或清算义务人发出催告，并可以在先行支付后向股东或清算义务人等进行追偿，其催告程序和追偿权均可以得到保障，王某的请求符合《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条第二款第（四）项的条件，社保中心以用人单位被注销、主体资格灭失为由而认定王某的申请不符合先行支付的法定条件，属对法律的理解有误，故判决撤销社保中心作出的《不予先行支付告知书》，并责令其对王某的申请在法定期限内重新作出处理。（一）排除工伤情形的证据问题《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第（六）项“本人主要责任”、第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”和第十六条第（三）项“自残或者自杀”等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就前款事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。《工伤保险条例》第十六条第（一）项“故意犯罪”的认定，应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。二）“主要责任”的举证分配1.最早人社部门的做法。职工在上下班途中受到交通事故伤害，公安交管部门等有权机关出具的法律文书或人民法院的生效裁决未对交通事故责任进行划分的，工伤认定申请人应当证明职工本人承担“非本人主要责任”，不能提供有效证明的，社会保险行政部门依法作出的不予认定工伤决定。2.《最高人民法院行政法官会议纪要》“公安交管部门未出具交通事故责任认定书或者交通事故”责任认定书内容不明确时的工伤认定，公安交管部门未出具交通事故责任认定书或者交通事故责任认定书内容不明确，社会保险行政部门调查核实后，可根据是否存在交通事故、是否依法报案以及交通事故证明书内容等综合判断职工是否对交通事故负主要责任。经前述程序仍无法判断，工伤认定申请人请求社会保险行政部门结合《工伤保险条例》第十九条第二款，并依据该条例第十四条第六项规定认定职工所受交通事故伤害为工伤的，人民法院应予支持。3.下一步的思考。《条例》第十四条第六项中“非本人主要责任”事故认定应以公安机关交通管理、交通运输、铁道等部门或者司法机关，以及法律、行政法规授权组织出具的相关法律文书为依据。存在以下情形的，社会保险行政部门应在调查核实后作出决定：一是职工在上下班途中受到交通事故伤害，公安机关交通管理等部门或者司法机关确认事故事实，但对事故双方当事人责任未作认定或者无法认定的，社会保险行政部门经调查核实后也没有证据证明职工承担主要及以上责任的，应当认定为工伤。如交警部门无法作出事故责任认定时的工伤认定——高振荣诉淄博市临淄区人力资源和社会保障局工伤行政确认案（一审：（2016）鲁0305行初148号；二审：（2017）鲁03行终148号）二是工伤认定申请人认为职工在上下班途中受到交通事故伤害，但未提供公安机关交通管理等有关部门或者司法机关依法出具的事故处理文书以及相关处理文书未明确职工以外其它方承担同等及以上事故责任的，仅提供报警证明、交通事故不予受理决定书的，社会保险行政部门经调查核实后，可根据是否存在交通事故、是否依法报案以及交通事故证明书内容等综合判断职工是否对交通事故负主要责任，仍不能证明职工受到非本人主要责任的交通事故伤害的，不予认定为工伤。如王某某诉上海市宝山区人力资源和社会保障局工伤认定及上海市宝山区人民政府行政复议决定案，上海市浦东新区人民法院一审认为:王某某在上班途中于工业园区内发生交通单车事故受伤，是否可予认定工伤，关键在于认定其是否符合《工伤保险条例》第十四条第（二）项、第（六）项规定的认定工伤情形。其一，王某某事发地虽处于工业园区内，但并不属于由某公司掌控的生产经营管理区域。工业园区为园区内企业车辆、行人进出而设置的通行条件，非企业生产经营管理行为，进入工业园区不等于进入工作场所，不属于在工作时间前在工作场所内，从事与工作有关的预备性工作的情形。其二，王某某上班途中发生交通单车事故，未及时报案并固定现场。作为现场唯一当事人，王某某陈述因当时感觉并无大碍，为避免麻烦所以未及时报案，不属于因昏迷、通讯不畅、交通阻断等客观因素而不能及时报案的情形。且事发地路口竖有禁止车辆通行的标识牌，已对相关通行车辆及人员进行了警示，王某某未能尽到安全驾驶注意义务。结合事故性质、是否及时报案、未能及时报案的原因等因素并结合在案证据综合认定，不足以证明王某某在上述交通事故中承担“非个人主要责任”，不符合工伤认定条件，被诉工伤认定决定合法，遂判决驳回王某某的诉讼请求。一审判决后，王某某不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。（三）人社部门的调查核实劳动者在工作时间和工作场所内受到暴力等意外伤害，如职工及用人单位认为是工伤，社会保险行政部门不认为是工伤的，社会保险行政部门应当根据审核需要对事故伤害进行调查核实，不能排除非因履行工作职责致伤的，则应认定工伤。《工伤保险条例》第十九条第一款规定，社会保险行政部门自受理工伤认定申请后，根据审核需要，可以对事故进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。《工伤认定办法》第九条、第十一条、第十四规定，社会保险行政部门负有对工伤认定相关事实进行调查核实的职责，只要受理了工伤认定申请，就有权力对受理的工伤认定案件进行调查核实，并在此基础上，判断受伤职工是否符合认定工伤的情形，从而作出是否认定工伤的决定。“调查”与“调查核实”有严格的区别。查《现代汉语词典》（商务印书馆第五版），“调查”的含义是“为了了解情况进行考察（多指到现场）”；“核实”含义是“审核是否属实”。因此，“调查”是对不了解的情况进行考察；“核实”是审核已有的材料或证据；“调查核实”强调的是既要调查，又要核实，核实中调查。（四）事实不清的认定问题案件事实无法全部查清时不能径行否定构成工伤，对难以确定的，应按照倾向保护职工合法权益的原则，作出有利于职工的肯定性事实推定而非否定性事实推定。实践中，职工发病的时间有时是夜间等人员活动稀少的时间段，行政机关极可能面临即使穷尽努力仍难以或者根本无法查明案件全部事实的问题。此时，如何作出是否构成工伤的结论，应从工伤认定制度的立法本意全面斟酌，从有利于保护劳动者合法权益的角度进行综合评判，这样更能充分体现法律效果和社会效果的统一。六、第三人侵权造成工伤的民事侵权赔偿和工伤保险待遇1.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定，职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。2.参见杨科雄：《第三人侵权造成工伤的救济模式探讨》，载于《法律适用》2014年第10期。（一）有关职业病最高人民法院（2017）最高法行再64号行政判决认为，在患职业病职工的职业接触史涉及多个工作单位的情况下，应以职业病诊断鉴定结论中明确的与职业病存在关联的工作单位为工伤用人单位。人社部门依据《工伤保险条例》第十九条第一款关于“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。”的规定，在进行工伤认定时对于职业病诊断鉴定所载明的内容不再调查核实。用人单位不认为是工伤的，应由用人单位承担举证责任。用人单位未提供证据证明其已依法按照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定，对从事接触职业病危害作业的职工组织上岗前职业健康检查，而是直接安排职工从事接触职业病危害的作业，存在过错，也导致无法排除职工的职业病在本单位工作期间罹患致害的可能，依法应承担相应的责任。工伤用人单位依法承担相应工伤保险责任后，如有相应证据能够证明存在其他致害单位的，可以向其他相关单位主张权利。（二）有关跨区派遣安阳市中级人民法院（2021）豫05行终24号行政判决认为，《劳务派遣暂行规定》第十八条、第十九条和《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第七条第二款规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加工伤保险，按照用工单位所在地的规定缴纳工伤保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受工伤保险待遇。该规定仅是对劳务派遣单位跨地区派遣劳动者时应在何处为被派遣劳动者参加工伤保险的原则性规定，其目的在于方便被跨地区派遣劳动者参加工伤保险和后续享受相应工伤保险待遇等，并不意味劳务派遣单位在用工单位所在地以外为被跨地区派遣的劳动者参加工伤保险的行为一律无效。（三）有关先行支付江苏省南通经济技术开发区人民法院（2022）苏0691行初821号行政判决认为，首先，《中华人民共和国社会保险法》规定职工发生工伤事故后，用人单位不支付工伤保险待遇的，职工有权从工伤保险基金中先行支付，社会保险经办机构可以依法向用人单位追偿。《社会保基金先行支付暂行办法》对先行支付具体适用情形、支付程序等进行了规定。在用人单位注册地、生产经营地不一致的情形下，上述法律、规章均未明确限制工伤职工及其近亲属应当向何地的社会保险经办机构提出申请，故工伤职工及其近亲属可以选择向用人单位注册地申请先行支付。其次，江苏省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险待遇先行支付有关问题的通知》（苏人社发[2017]310号）第三条规定，用人单位注册地与生产经营地均未参加工伤保险的，工伤职工申请先行支付，应由注册地社会保险行政部门及工伤保险经办机构根据生产经营地社会保险行政部门作出的工伤认定结论、劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定等级，按规定从工伤保险基金中根据注册地工伤保险待遇标准先行支付工伤保险待遇。第四条规定该通知从2017年9月15日实施，实施后尚未进行工伤保险先行支付的，按本通知执行。此规定既便于社会保险经办机构在先行支付后向用人单位追偿，也有利于减少讼累。因此，五原告可以根据上述文件的规定就亲属张某的工亡待遇向被告如皋社保中心提出先行支付申请。再次，关于被告如皋社保中心提出上述310号文仅适用于注册地和生产经营地均在江苏省范围内的情形，本院认为，工伤保险制度实行省级统筹，上述310号文应当适用于江苏省辖区内的社会保险经办机构，而非限制适用于用人单位的注册地与生产经营地均在江苏，该文件对两地工伤待遇标准不一致情形下的待遇标准核定进行了明确，显然适用于注册地与生产经营地跨越两省的情形，被告如皋社保中心的该主张缺乏依据，本院不予认可。八、人民法院裁判问题从判决结果看，法院无法直接作出是否认定工伤判决，导致若社保部门仍然作出不予认定工伤决定后，再次进入诉讼程序。工伤认定是市县社保部门的职责范围，属于具有专业性