对上诉不加刑的再思考

对上诉不加刑的再思考

自1986年1月1日《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》实施以来，在法律和司法机构上，请承担刑事诉讼的责任不是增加罚款的唯一原则。其根据就是《刑事诉讼法》第137条第1款的规定:“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。”这一规定的重要意义在于保护被告人依法行使上诉权利,对此并不存在分歧。但是,根据七年多的司法实践,对上诉不加刑的概念及其适用条件确有深入探讨的必要。本文拟就此提出一些粗浅的看法。关于上诉不加刑的概念及其适用条件,现在比较通行的观点主要有:“对被告人一方提出的上诉,二审法院既不能以量刑过轻为由直接改判而加重被告人的刑罚,也不能以量刑过轻为由发回原审人民法院重新审理而加重被告人的刑罚”。(《刑事诉讼法教程》,1982年群众出版社出版)“我国的上诉不加刑原则,是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件,不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。”(《中华人民共和国刑事诉讼法》,1984年中国政法大学函授部出版)“对于被告人一方提出上诉,第二审人民法院审理后认为一审判决量刑畸轻的案件,一般应维持原判,不能直接改判加重被告人的刑罚。对其中非改判不可的,应当在二审终结后提起审判监督程序,另行组成合议庭重新进行审理”。(《刑事诉讼法讲义》,1986年全国法院干部业余法律大学出版)“个别上诉案件,第二审人民法院认为,被告人要求减轻刑罚的上诉理由不能成立,原判决在量刑上确属畸轻,必须加重被告人刑罚的,可以以被告人上诉理由无根据,作出驳回上诉的裁定,再另行提起审判监督程序,由上级人民法院提审或者指令下级人民法院再审。”(徐益初:《论上诉不加刑原则》,1985年《法学研究》第4期)几年来,各地人民法院在审理上诉案件中,基本上也是按照上述观点办理的。但是,笔者认为:上述观点是值得商榷的。首先,它违背了以事实为根据,以法律为准绳的司法原则。我国刑事诉讼法第4条规定:人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须以事实为根据,以法律为准绳。这一原则充分体现了实事求是的思想路线和维护社会主义法制的精神,它在刑事诉讼的各项基本原则中处于核心的地位,贯穿于整个刑事诉讼程序和制度之中。按照以事实为根据,以法律为准绳的原则要求,公、检、法机关对刑事案件的实体问题和程序问题作出处理决定,必须根据已经查明的案件事实,以刑法、刑事诉讼法和全国人大常委会有关刑法和刑事诉讼法的补充规定为准则。也就是说,被告人的行为已经构成犯罪的,就必须认定有罪;不构成犯罪的,就不能认定为有罪和追究刑事责任;对于构成犯罪依法应当从重或者加重处罚的,就从重、加重处罚;应当从轻、减轻或免除处罚的,就从轻、减轻或免除处罚;一经发现判决、裁定在认定事实上或者适用法律上确有错误,就应当依法予以纠正,从而做到罪刑相适应,罚当其罪。然而,按照上述关于上诉不加刑通行的观点,即使是第二审人民法院发现原判量刑畸轻,也只能违背实事求是的原则,作出“维持原判,驳回上诉”的错误裁定,然后再提起审判监督程序予以改判纠正,而不能在二审中实事求是地直接改判纠正,这显然是与“以事实为根据,以法律为准绳”的司法原则相悖的。其次,刑事诉讼法关于处理上诉案件的规定自相矛盾。刑事诉讼法第136条明确规定了第二审人民法院对上诉、抗诉案件审理后,应当按照不同情形分别处理。其中第(二)项处理原则是:“原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判”。然而,刑事诉讼法第137条第1款又规定:“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。”按照这一规定,第二审人民法院对被告人一方提出上诉的案件,只能减轻原判刑罚或维持原判,而无论如何也不能加重被告人的刑罚。显然,这与刑事诉讼法第136条第(二)项的规定是自相矛盾的。因为按照刑事诉讼法第136条第(二)项规定的“改判”的理由有两种:一是原判适用法律有错误,二是原判量刑不当。所谓“量刑不当”,既包括原判量刑偏重、畸重,也包括原判量刑偏轻、畸轻,而不是仅仅指原判量刑偏重、畸重。因此,对于原判量刑偏轻或畸轻的,第二审人民法院理所当然地应依法改判,否则不仅违背了我国刑法罪刑相适应的原则,而且将会轻纵犯罪分子,不能达到适用刑罚要求的特殊预防和一般预防的目的,不利于维护社会治安秩序。第三,助长了审判程序上的形式主义。在司法实践中,第二审人民法院经过审理认为原判认定的犯罪事实清楚、证据确凿,但量刑畸轻,在加重被告人的处罚时,大体上有以下三种作法:较多的是先维持原审的错误判决,然后再按审判监督程序提审或者指令原审法院再审予以改正;有的则是通过商请检察机关提出抗诉的办法予以改判;个别的甚至明知犯罪事实清楚,证据确凿,而以“犯罪事实不清”或“证据不充分”为由撤销原判,发回原判法院重新审判予以改正。其实,这些作法同人民法院在第二审程序中直接改判,除了形式上的不同外,并无实质上的区别,只不过多转了个弯,增加了再审或重新审理程序而巳。对于这种作法究竟有无必要,人民法院及其审判人员是十分明白的。这样做的目的无非是为了取得形式上的“合法”罢了。应当指出:既然已经明知原判量刑畸轻,即在适用法律上确有错误,却硬要人为地先维持错误的判决,再提起审判监督程序撤销一、二审判决后予以改判纠正,这不仅会人为地增加人民法院的工作,浪费大量的人力物力,同时必然导致审判程序上的形式主义。更重要的是对同样一个判决,在同一个二审人民法院,一会“维持”,一会“改判”,朝令夕改,影响法律的尊严,必将在当事人和人民群众中产生这是人民法院在演戏、走过场、愚弄老百姓的错觉,有损人民法院的形象。有的学者认为:上诉不加刑并非我国的独创,而是国际上的通例,因此,在我国刑事讼诉法中规定上诉不加刑,是无可非议的。的确,上诉不加刑作为一项原则或制度,是资产阶级革命以后针对封建主专横的诉讼制度提出来的,它是对封建专制的司法制度的否定。毫无疑问,上诉不加刑原则的产生,是一个历史的进步。为了保护被告人的上诉权,许多国家普遍规定:上诉审法院(庭)对被告方提出上诉的案件不得加重被告人的刑罚。这一原则特别是对“大陆法系”国家有较大的影响。有的国家不仅规定了上诉不加刑的内容,而且还规定就是再审也不得加重被告人的刑罚。但是,也有许多国家(主要是“英美法系”国家)没有把上诉不加刑规定为一般原则。例如英国的刑事诉讼法律就规定:如果被告人以刑罚过重为理由提起上诉,上诉法院认为根据案情应该适用另一种刑罚,便可以改变原判,判处新的刑罚。即上诉审法院既可以在原判刑罚基础上减轻也可以加重。(《刑事诉讼法参考资料》)又如1945年的国民党刑事诉讼法上虽然也有关于上诉不加刑的一般规定,但紧接着又作了规定:“但因原判决适用法律不当或量刑显系失当而撤销者不在此限”。(同上)从古为今用,洋为中用的角度看,在我国的刑事诉讼法中规定上诉不加刑,是完全可以的,它对于保障被告人依法行使法律赋予的诉讼权利,解除其思想顾虑,大胆陈述上诉理由,具有一定的积极意义。问题在于:上诉不加刑本身的含义及其适用条件是什么?我们认为:上诉不加刑的基本含义只应限制在第二审人民法院不得因被告人提出上诉(包括无理上诉)而认为这是被告人不认罪服法、抗拒改造的表现,因而加重其刑罚。至于第二审人民法院在审理中发现原判确属因定性不准、适用法律不当而导致量刑畸轻时,不仅可以而且完全应当实事求是地依法予以改判纠正,加重被告的刑罚。这与仅仅因被告人的上诉行为本身而加重其刑罚是截然不同的。也许有的同志会提出:第二审人民法院加重被告人的刑罚,虽然不是因为被告人一方上诉的结果,但毕竟是在被告人一方上诉后所引起的。因此,如果第二审人民法院对只有被告人一方提出上诉的案件,审理后加重了被告人的刑罚,势必会影响被告人依法行使其上诉权,产生上诉还不如不上诉好的错觉。其实,对于原审人民法院的错误判决,即使是被告人不提出上诉,原审人民法院和上级人民法院还可以通过其他途径(如被害人的申诉、检察机关的抗诉、检查办案质量等)发现并采取措施予以改判纠正。因此,第二审人民法院对原审人民法院量刑畸轻的判决直接改判纠正,并不是被告人上诉的结果,而是上级人民法院对下级人民法院实行法律规定的审判监督的必然要求。这对于绝大多数被告人来讲,是不会因此而产生如提起上诉可能会被加重刑罚的顾虑的。在我国,“上诉不加刑”的问题,并不是1979年制定刑事诉讼法时才提出来的。早在1963年讨论《中华人民共和国刑事诉讼法(初稿)》时,就已经提出过争议。在1963年4月13日《关于刑事诉讼法修改情况的说明》中,就对此作过如下说明:“上诉审加不加刑的问题,有三种意见:第一种意见认为,上诉审发现原判有错误或者量刑不当,应当根据实事求是的原则改判,该加重刑罚的则加,该减轻刑罚的则减。我们现在正是这样做的…”,草案(初稿)采用了第一