商法总论重点笔记

商法总论重点笔记第一章商法概述第一节商法的概念和特征【重点】一、商的概念（一）现代商法中“商”的范围商不仅仅是商事，它包括四种不同类型的商行为：固有商、辅助商、第三种商和第四种商。其中，固有商是直接媒介财货交易的基本商行为，如商品交易、证券交易、票据交易和海商交易等；辅助商是间接以媒介货物交易为目的的行为，是使固有商得以实现的某种辅助行为；第三种商不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽和加工等；第四种商仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险等。（二）商的定义商是经商业登记的商主体，在法律规定的范围内，所从事的一切营利性活动。商的四个要素包括经登记的商主体、以营利为目的、以商业方法进行营业和从事规定范围内的事业。（三）商的判断标准在法学上判断商的标准有两个方面：第一，经营，包括以营利为目的和营业行为；第二，商事登记，即活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。二、商法的概念和分类（一）商法的定义和作用商法是由立法机关制定或认可的，有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的法律规范的总称。商法与商品经济发展阶段相联系，是适应商品经济发展的不同阶段而制定的。（二）各国对商法的理解不同国家对商法的理解存在差异。德国认为商法是主观意义上的商法，法国则认为商法是客观意义上的商法，日本则认为商法是折衷意义上的商法，中国则主要从商法的调整对象来解读商人概念。（三）商法的理论分类商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法注重规范的表现形式和法律的编纂结构，如商法典；实质意义上的商法则注重规范的性质、构成和作用理念的统一，不一定存在以商法命名的法典，如商事单行法、商法规范、判例或国际公约。此外，商法还可以分为商公法和商私法，商公法是公法上关于商事的法律规范的总称，如行政法、刑法；商私法是私法上关于商事的法律规范的总称，如商法典、商事习惯法和单行法。第二节商法的特征【重点】（一）商法规范的重点是商人的营利活动商人从事商事交易活动的主要目的是为了营利，商人追求利益是社会经济发展的重要动力，但同时也需要反对不合法、不正当利益。（二）商法规范既包括组织法规范，也包括行为法规范商法规范不仅仅是对商人组织形式的规范，也包括对商人行为的规范。商法规范的目的是为了保障商事交易活动的公平、公正和合法。商事组织是商事交易的基础，商事交易是商事组织的最基本活动。商法规制了商事组织和交易行为，实现了严格性与灵活性的结合。例如，公司法规定了章程、股东人数、发起人责任、认缴比例、货币出资比例等。这种规范具有实用性和操作性，贯穿着促进交易安全、效益、迅捷等重要原则。例如，公司法中，股东会的召集程序和决议方法、董监选举方法、商业账簿中的造具要求、累积投票制等都是规范的技术性表现。票据法中，票据的签发、背书、承兑及追索等也是规范的技术性表现。商法规范的对象是社会经济生活，需要法律适应现实生活作出适当的补充和修改。商私法中也含有公法因素，例如证券法中对证券发行和交易的监管的规定等。商法强调商人的法律地位，使其在商事交易中具有独立性、自主性和平等性。同时，商法也兼及现代化社会经济生活的复杂性和风险性，对商事交易活动加以适当引导和监管，维护交易者利益。商法规范具有可借鉴性，可以有力地推动国际经济的一体化。商法的立法模式有民商分立模式、民商合一模式、示范商法典模式和单行商法典模式。我国商法的地位是民商分立，但商法完全可能成为我国法律体系中的一个独立的法律部门。商法与民法的关系可以从立法价值取向、经济基础、适用范围和法律表现形式等方面进行比较。商法规范具有实用性和操作性，注重效率和市场经济，可以保证市场运行的整体性和协调性。商法与经济法的关系商法和经济法是两个不同的法律体系，商法是无形之手的法律体现，而经济法是有形之手的法律体现。商法的产生是因为民法无法调整商事活动，其调整具有基础性和前置性，而经济法则是对商法强调私益、造成整体不平衡的纠正，具有矫正性和后续性。商法的主要功能是保护商人的利益，维护商事交易的秩序，立足个别但兼顾一般；而经济法的主要功能是保护社会利益，维护市场的整体秩序，立足一般但兼顾个别。商法的内容主要包括商人、商行为的原则规定、公司法、证券法、票据法、保险法和海商法，而经济法的内容主要包括经济法主体及其经济职能的原则规定、宏观经济调控法、微观经济规制法、国有经济参与法、涉外经济管制法。商法调整的对象是商事关系，是横向的，而经济法调整的对象是经济管理关系，是纵向的。商事人格权商事人格权是商事主体多特有的，是经法律确认而为商事人格利益为客体的，为维护商事主体之商事法律人格所必备的基本权利。商事人格权是一种兼具传统人格权与财产权特征的新型权利，包括商号权、公开权或商品化权、商誉权、信用权和商业秘密权。商法的调整对象商法的调整对象是商人从事商事交易活动所产生的社会关系。这些社会关系是由一定商品经济发展阶段的生产力水平决定的，并且商法所调整的社会关系之间是有规律可循的。与民事关系相比，商事关系的主体是商法人，客体一般具有明显的种类化趋势，以营利为目的，交易链上形成一定的交易链，同种交易大量反复进行，具有集团交易和个性丧失的特点，种类繁多。商法的基本原则商法的基本原则包括自由原则、公平原则、诚实信用原则、合同自由原则、保护弱势方原则、保护消费者权益原则和社会责任原则。这些原则是商法制定和实施的基础，也是商事交易活动中必须遵循的基本准则。1、具有交易能力和交易行为能力；2、从事商业活动是其主要职业或经营方式；3、具有商业经验和专业知识；4、承担经营风险和责任；5、依法享有商业权利和承担商业义务。（三）商人的分类：1、个体工商户：以个人名义从事商业活动；2、企业法人：以公司、合伙企业等形式组织的商业主体；3、个人独资企业：以个人名义注册的企业形式。二、商人的法律地位和义务（一）商人的法律地位：商人依法享有商业权利，承担商业义务，是市场经济的重要组成部分。（二）商人的义务：1、遵守商法和其他相关法律法规；2、保护消费者权益；3、维护市场秩序和公平竞争；4、履行商业合同；5、纳税和遵守税法规定；6、保护环境和资源。第二节公司制度概述一、公司的概念和分类（一）公司：由股东出资组成，以营利为目的，具有独立法人地位的企业组织形式。（二）公司的分类：1、有限责任公司：股东对公司承担有限责任；2、股份有限公司：股东对公司承担有限责任，股份可以公开发行；3、国有企业：由国家出资或者国有资产投资的企业组织形式；4、集体企业：由集体所有或者集体成员出资的企业组织形式。二、公司的组织结构和法律地位（一）公司的组织结构：1、股东大会：公司的最高权力机构，决定公司的重大事项；2、董事会：公司的执行机构，负责公司的日常经营管理；3、监事会：对公司的经营管理进行监督。（二）公司的法律地位：1、具有独立法人地位；2、股东对公司承担有限责任；3、公司享有财产权利和民事权利；4、公司应当遵守商法和其他相关法律法规。第三节其他商事主体概述一、合伙企业：由两个以上的自然人或法人组成，共同出资、共同经营、共同承担风险和责任的商业组织形式。二、个人独资企业：由个人出资组成，以个人名义经营的商业组织形式。三、外商投资企业：由外国投资者或者境外企业投资组成的商业组织形式，在中国境内开展经营活动。四、合作社：由自愿结成的成员组成，共同经营、共同承担风险和责任的经济组织形式。1、投资人为自然人，财产为个人所有。2、企业经营活动由投资人直接管理和控制。3、投资人对企业的债务承担无限责任。4、个人独资企业必须依法注册登记才能开展经营活动。5、个人独资企业适用商法规定的有关规则和制度。时应当遵循合伙协议的规定；2、合伙人有权参与合伙企业的管理、监督、决策等事务；3、合伙人有权分享合伙企业的经营成果；4、合伙人有权退出合伙企业，但需提前告知其他合伙人并按照合伙协议的规定处理退出事宜。二、有限合伙有限合伙是指一部分合伙人对合伙企业的债务承担出资范围内的有限责任，另一部分合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任的合伙。有限合伙的设立和管理与普通合伙类似，但有限合伙需要在商业登记机关进行登记并公示。三、隐名合伙隐名合伙是指当事人双方约定，一方对于他方所经营的合伙企业出资而分享其利益并分担其损失的合伙。隐名合伙的合伙人包括隐名合伙人和出名营业人，其中隐名合伙人是出资人，出名营业人通常不出资，也可以部分出资。出名合伙人承担无限责任，隐名合伙人承担有限责任。总之，商合伙是一种由各合伙人共同出资、合伙经营、共享效益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。商合伙的设立和管理需要遵循相关法律规定，不同类型的商合伙在主体、适用法律、登记方式等方面有所不同。合伙人需要认真履行合伙协议，共同维护合伙企业的利益。1.委托合伙人代表企业执行事务，或者让每个合伙人分别执行事务。2.决定合伙企业事务。3.禁止竞业和自我交易。4.分配利润和分担亏损。5.合伙企业与第三方和债权人的关系。-合伙企业不能抵抗善意第三方。-合伙企业必须先清偿全部债务，无法清偿的由合伙人承担无限连带责任。-合伙人与债权人和合伙企业有关系。6.入伙和退伙。-入伙条件和法律后果。-退伙方式和后果。7.有限合伙企业。-至少有一个普通合伙人承担无限责任，其他有限合伙人承担有限责任。-有限合伙人不得执行企业事务和代表企业。-有限合伙人在某些情况下承担与普通合伙人相同的责任。-有限合伙人有自己的交易自由、竞业自由、出质自由和转让份额自由。-合伙人责任性质可以根据约定或一致同意转换。8.合伙企业解散和清算。-清算人由全体合伙人担任。（一）商事主体资格的设立、变更、终止登记；（二）商标、专利、著作权等知识产权的登记。二、商事登记的种类：（一）设立登记；（二）变更登记；（三）注销登记；（四）备案登记；（五）其他登记。第三节商事登记的主体和机关一、商事登记的主体：（一）商事主体本身；（二）商事主体的筹办人；（三）代理人。二、商事登记机关：（一）国家工商行政管理总局及其派出机构；（二）省、自治区、直辖市工商行政管理局及其派出机构；（三）县级以上地方人民政府工商行政管理部门及其派出机构。第四节商事登记的程序和效力一、商事登记的程序：（一）申请登记；（二）受理登记；（三）审查登记；（四）核准登记；（五）登记公告；（六）颁发证书。二、商事登记的效力：商事登记的效力是从登记机关核准登记之日起产生的。商事登记对第三人具有公示、信赖、保护的效力。法人企业包括全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业和三资企业，非法人企业包括企业法人的分支机构、不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业以及个体工商户等。商事登记分为设立登记、变更登记和注册登记三种类型。登记机关为国家工商行政管理机关和地方工商行政管理机关，登记程序包括申请、审查、登记和公告。商事登记具有对抗效力，已登记的事项对知情和不知情的第三人均有对抗权。商人登记和商行为登记的效力不同，商人登记是取得主体资格，而商行为登记是取得营业资格。商人设立登记的效力在于取得主体资格，注销登记的效力在于消灭主体资格，而营业开业登记的效力在于取得营业的资格，吊销营业执照的效力在于取消营业的资格。登记效力和公告效力的区别在于登记仅在登记机关有记载，而公告义务的主要承担者是登记主管机关。若当事人有公告义务，只有公告后，登记事项才具有对第三人对抗的效力。登记不实与公告不实也有所不同。若登记不实，不实部分不能对第三人产生对抗效力，但对第三人有利的除外；若公告不实，以登记事实为准，不实公告不产生法律效力，但有利于第三人的除外。商事登记的监督管理包括年度检验、证照管理和处罚等。商号是商人在从事商行为时所使用的名称，而字号是商号的重要组成部分，是区别不同商号所特有的文字组合。商标是商品和服务的表示，商号只能以文字形式表现。商号权使用无年限限制，商标权的使用有年限限制。完全商行为：商人明确表示的、具有营利性质的行为。推定商行为：根据法律规定或者事实推定，认定为商行为的行为。二、商行为的效力商行为符合法律规定，具有法律效力。商行为的效力包括合法性效力和效力期限。商行为的效力期限根据不同类型的商行为而有所不同，需要根据具体情况进行判断。第二节商事登记商事登记是指依法对商事主体的商业活动、商业组织和商业财产等进行登记的行为。商事登记是商事活动的重要组成部分，是商事活动合法性的基础和商事主体合法权益的保障。商事登记包括工商登记和其他商事登记。工商登记是指对工商业者进行的登记，包括企业法人登记、个体工商户登记、农民专业合作社登记等。其他商事登记包括商标注册、专利申请等。商事登记的意义在于保护商事主体的合法权益，规范商事活动，促进市场经济的健康发展。商事登记的法律效力具有确定性、公示性和信赖性等特点，对商事主体的经营活动具有重要的指导和保障作用。需要注意的是，商事登记并不等同于商事许可。商事许可是指依法进行的对商事主体从事某些特定商业活动的许可，如特许经营、行业准入等。商事许可与商事登记不同，商事许可需要符合一定的条件和程序，才能获得许可证书，而商事登记只需要符合法定条件，就可以进行登记。商业行为分为完全商行为和推定商行为两种。完全商行为指法律明确规定的商业行为或商人实施的营业行为。而推定商行为则需要同时考虑实施方的情况才能认定。单方商行为是指交易当事人一方是商人或所从事的行为是商业行为而认定的行为，而双方商行为则是指交易双方均为商人或双方所从事的行为均是商业行为而认定的行为。双方商行为完全适用商法。一般商业行为是商业领域中广泛存在的行为，虽然商业领域与民事领域并存，但适用商法。这些行为具有基础性、普遍适用性和非行业经营性。一般商业行为包括要约与承诺行为、给付行为和交互计算。特殊商业行为是商业领域中只有专门商人组织依商法特别规定才能实施的行为。这些行为具有专业性、服务配套性和行业经营性。特殊商业行为包括商业代理、商业行纪、商业居间、商业仓储、商业运输、商业担保、商业咨询、商业买卖、融资租赁和期货交易等。商业代理是商业领域中重要的代理形式。商业代理指代理商在代理权限内以委托人的名义为委托人买卖商品或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。商业代理的特征包括在被代理人明确委托授权的情况下代替被代理人实施行为、代理商必须以被代理人的名义实施行为、代理商在代理权限内独立实施行为、代理行为产生的法律后果直接由被代理人承担、商业代理是有偿的代理。商业代理涉及到三种法律关系，即被代理人与代理商之间的授权关系、代理商与第三方之间的形式上的交易关系以及被代理人与第三方之间的实质上的交易关系。商业代理的业务范围包括各种商业交易行为和提供各种服务，但不适用于具有人身性质、按照当事人约定不得由他人代理、内容违法或侵权行为等情况。商业代理与民事代理的区别在于产生依据、目的、资格要求和内容等方面。民事代理必须以被代理人的利益为重，并且在事先取得被代理人的同意后才能进行代理。如果在未经被代理人同意的情况下转委托，代理人必须尽快通知并作出说明。代