非物质文化遗产的民事保护机制研究

非物质文化遗产的民事保护机制研究

1.当前保护模式的特点分析。从短期效应来看,行政保护模式有利于提升公权力对于非物质文化遗产保护公共政策的重视程度。但从长远来看,却可能会挫伤个人和其他非政府组织的积极性、创造性和主动性。此外,由于行政保护主要依赖于国家的财政拨款,而非物质文化遗产保护需要投入大量的人力、物力和财力。但政府往往只能投入有限的资源,无法使非物质文化遗产得到全面、及时、有效的保护。而且,由于公权力容易被滥用的特征,使得它本身对非物质文化遗产保护来说是一个潜在的威胁。如果公权力失控,对非物质文化遗产的侵害往往比其他因素的影响程度更深、涉及面更广。再者,由于行政保护的目的在于维护公共利益,其权利主体是国家,主管部门代表国家运用公权力来保持非物质文化遗产,但不能维护非物质文化遗产所有人或持有人的利益。因而,在发生非物质文化遗产被盗用、滥用或扭曲等侵权的情况下,公权力进行法律救济存在一定的法理障碍。因此,建立非物质文化遗产民事保护机制是十分必要的。二非物质文化遗产民事利用实践探索从我国2011年生效的《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下简称《非物质文化遗产法》)的内容来看,我国目前对非物质文化遗产仍然是采取单一的行政保护模式。但在现实生活中,由于缺乏法律规定而使得我国非物质文化遗产被滥用、盗用而无法实施有效地权利救济的情况屡见不鲜。如近年来《西游记》《水浒传》《三国志》等中国名著多次被日本、韩国的公司改编为电子游戏、漫画等。这些名著在中国由于已经超出了著作权的保护期限,因而属于公共领域产品,得不到现代知识产权制度的保护,但外国开发商基于这些名著所创作的产品却能得到知识产权制度的保护;不仅如此,中国企业以后若要开发此类游戏,反而需要向外国的开发商支付巨额的使用费。另一方面,我国藏区对于非物质文化遗产的民事开发在基层已经有了初步的自发探索。如有着数百年历史的土陶制艺是甘孜县昔热乡藏族村民的一项传统技艺,据中国西藏网的新闻报道,四川省甘孜藏族自治州的土陶匠人在农闲季节制作这些陶器,不仅销售到当地市场成为藏族百姓家的佛事礼用陶器,还打开了旅游品市场。他们中的许多人,土陶副业销售所得已超过农田主业,走上了“非遗”致富路。又如,在青海成立的海南藏族自治州布绣嘎玛民族工艺品有限责任公司立足当地丰富的民族民间文化遗产资源,对以非物质文化遗产“贵南藏绣”为代表的海南州地方优秀民族传统文化进行生产性保护,逐步走向产业化,基本形成了“布绣嘎玛”和“贵南藏绣”两个商标品牌。该公司建立了12个藏绣生产基地,就业覆盖面遍及全州5县近40个村,参与藏绣的农牧民达1200人,藏绣已成为海南州农牧民、贫困群众实现脱贫增收的一个重要产业。同时,公司藏绣产品已远销美国、法国、日本、贝宁等国,填补了中国藏绣产品出口的空白。然而,由于我国法律对于非物质文化遗产的民事利用规定的空白,此类商业开发活动也极可能引发法律纠纷。比如,土陶、藏绣此类民间传统工艺的权利归属问题,公司对此类技艺进行商业开发是否需要征得传统工艺传承人的许可等。因此,为了促进我国非物质文化遗产更好地在现代生活中焕发活力,我国应加快立法,为非物质文化遗产合理的民事开发建立法律保障机制。三建立民事保护机制目的分析从非物质文化遗产的保护目的和宗旨来看,非物质文化遗产不是收藏家锁在柜子里的收藏品,也不是艺术家孤芳自赏的艺术品,而是人类的宝贵财富。因而对非物质文化遗产进行保护并不是仅仅让其成为博物馆或图书馆里所陈列的历史遗迹,而是让他们融入现代生活,在保持其本身特色的前提下在现代焕发生机,保持文化的多样性,从而进一步激发人类的创造力。显然,单一的行政保护模式无法达成这个目标。对于这个问题,有些学者给出的药方就是将非物质文化遗产进行市场化。如王松华博士提出“市场是推广某种东西的最有力的载体,非物质文化遗产要保护和发展,市场化是最好的手段”。与此同时,也有很多学者担心对非物质文化遗产实行民事保护模式、进行经济开发容易造成对非物质文化遗产的破坏或扭曲。如马知遥博士在《非遗保护的困惑与探索》一文中提出:“所有的文化一旦进入市场,只是被浅薄地利用,那些表面的形式能够获得市场的青睐,而深刻的文化内涵却常常遭到遗弃。这是文化市场化的结果,也是媒体参与文化制造的结果。”这些担心并非毫无道理。如今在某些地方出于发展旅游的目的,不惜创造民俗,将本地没有的民俗活动经过加工改造后成为当地观光的内容进行展演。如在传统文学中的“大淫贼、大恶霸、大奸商”的西门庆在上东阳谷县、临清县和安徽黄山市三地摇身一变成为了当地政府追捧的文化产业英雄,引发了三地的“西门庆故里之争”的丑闻。这类事件之所以层出不穷,根本原因在于经济利益的驱使。此类所谓的对非物质文化遗产的开发早已脱离了非物质文化遗产保护的本意。与此类现象类似的是,对非物质文化遗产进行民事保护还可能引发另一个问题,即使得本来属于人类创作源泉的非物质文化遗产成为了某个群体或个人的私有物,成为其谋利的工具,这反而不利于非物质文化遗产的流传。因此我们在构建非物质文化遗产保护机制时要时刻警惕三个倾向,第一个是将非物质文化遗产当做脱离群众的文物进行收藏;第二个是对非物质文化遗产过度的商业化使得非物质文化遗产失去了或扭曲了其本身所蕴含的文化内涵,虚有其表;第三个是反对作为人类宝贵精神财富的非物质文化遗产成为某个群体或个人的私有财产,成为其谋求私利的工具。故在笔者看来,保护非物质文化遗产的首要目的在于保持非物质文化遗产的生命力,对非物质文化遗产的经济开发只能是作为保护其活力的一种手段与途径,不能让作为人们创作源泉的非物质文化遗产成为个人或某个群体谋取私利的工具。因此,如何在法律制度的设计中找准契合点,实现保护与开发的良性互动,使经济发展与文化传承并行不悖、相得益彰,是构建非物质文化遗产保护机制所必须考虑的问题。笔者以为,从保护非物质文化遗产的目的及非物质文化遗产本身的特征出发,现阶段我国非物质文化遗产的保护应当以行政保护手段为主,民事保护手段为辅,二者各有侧重。具体说来,行政保护手段侧重于使非物质文化遗产保存,通过财政扶持等手段使那些缺乏经济开发价值的非物质文化遗产能够留存下来。而民事保护手段作为行政保护手段的补充,其主要目的并非为了探索非物质文化遗产背后的经济利益,它一方面是以开发非物质文化遗产上所具有的经济价值为手段来刺激非政府层面保护非物质文化遗产的积极性,而更为重要的是,民事保护手段是为防止对非物质文化遗产的盗用、滥用或歪曲使用的情况提供法律依据,以及为合理的非物质文化遗产经济开发行为提供法律保障。要构建非物质文化遗产民事保护的法律机制,对非物质文化遗产的权利性质进行梳理,权利主体、权利内容的界定以及权利救济的规范是首先必须弄清楚的问题。四结论非物质文化遗产是人类精神财富的结晶,也是人类创新的源泉,具有十分明显的公权性。因此,引入非物质文化遗产的民事保护机制应兼顾非物质文化遗产公权性和私权性,一方面为防止非物质文化的滥用、歪曲使用提供法律依据,为合理地开发利用非物质文化遗产的行为提供法律保障;另一方面也要对非物质文化遗产上的私权设置一定的限制,以防止非物质文化遗产成为某些人谋取私利的工具,造就一批吃“祖宗饭的懒汉”,反而阻碍了非物质文化遗产的保护。而我国现行的合同法、知识产权法等民法机制由于其在权利主体、保护要求及保护期限上的特征,并不足以为我国的非物质文化遗产提供充分的保护。因此构建特殊的非物质文化遗产民事保护机制是十分必要的。而构建非物质文化遗产的民事保护机制必须要厘清几个问题,如权利性质、权利主体、权利内容及权利救济等。从非物质文化遗产兼具公权和私权的特征及实践操作方便的角度来看,将其定义为“文化权利”“传统资源”或“知识产权”都难以为非物质文化遗产的特殊民事保护机制提供法律依据,因此我们可以跳出现有的理论框架,将非物质文化遗产定义为一种新型的民事权利,即“非物质文化遗产权”。而根据具体情况的不同,享有非物质文化遗产权的权利主体也不同。非物质文化遗产权的所有权主体可能是个人,也可能是某个群体甚至是国家。且在非物质文化遗产所有权主体中还存在一类特殊的主体即非物质文化遗产传承人。作为非物质文化遗产所有权中的一员,非物质文化遗产传承人享有同其他所有权人不同的权利。前者所享有的所有权并非是完全的所有权,其权利更多体现在精神权利方面,比如注明来源权。而后者除此之外,还可以在许可他人使用非物质文化遗产、管理非物质文化遗产产生的经济利益等方面发挥作用。在非物质文化遗产的权利救济方面,虽然从理论上来说,代表诉讼制度毫无法理障碍,但在实际操作层面却容易产生很大问题,比如诉讼主体的确定、诉讼行为的效力确定等。因此,构建非物质文化遗产的公益诉讼制度是比较现实的做法。从我国现有的法律规定来看,有关国家机关、社会团体及公民个人都可以成为公益诉讼主体。而诉讼成本的分担及诉讼利益的分享都可以和非物质文化遗产传承人委员会所管理的非物质文化遗产基金相结合。现阶段对非物质文化遗产的保护模式主要有行政保护模式和民事保护模式。行政保护模式也称公法保护模式,是指政府机构等公权力主体通过建立遗产名录、设立非物质文化遗产保护专门基金、扶持非物质文化遗产传承人等方式对非物