意定代理权宣告行为无因性的缺陷

意定代理权宣告行为无因性的缺陷

一、意定代理权授予行为无因性的制度构建法律行为的无原因性没有得到中国学术界和司法实践的普遍接受，但发票行为的无原因性通常用于交易安全。意定代理权授予行为的无因性作为德国统一无因性理论中的一部分，近年来在我国理论界存在着持续争论据此，本文首先将分析意定代理权授予行为的独立性与无因性，其中着重分析德国法上的意定代理权授予行为无因性制度;之后分析表见代理与有因性结合的合理性疑问，阐述无因性与表见代理、禁止代理权滥用制度结合后的制度建构;最后，从利益平衡的角度分析无因性相对于有因性适用的优越性。二、独立的基础：中无因性意定代理权授予行为的特征包括独立性与无因性，其中无因性以独立性为基础，两者含义并不相同。独立性指意定代理权授予行为与基础法律关系的效力有各自判断标准，无因性则指两者的效力判断并无牵连关系。(一)．行为效力的判断标准代理有法定代理与意定代理之分，前者依法律的规定发生，后者依被代理人的授权行为获得。法定代理于罗马法初期即存在，而有关意定代理的习惯法在中世纪后期才出现偏好无因性的德国法在19世纪之后，依然认为代理权是委托关系的外在表现，应当受委托关系约束，并与之一同生效或失效。德国学者耶林最先主张要区分意定代理权和基础法律关系，但是代理权的授予和基础法律关系依然是同一个事物的两面承认意定代理权授予行为的独立性，意味着承认代理权授予行为效力的判断标准与基础法律关系(如缔结委托合同的行为)效力的判断标准相互独立。尽管两者共享《民法典》第143条关于行为效力的判断标准，但在概念上仍然可以区分。以意思表示不真实导致法律行为无效、可撤销为例，代理权授予行为可因代理权授予的主体认识错误、代理事项错误而处于可撤销的状态，可因伪造签章而处于无效的状态，但这三种导致代理权授予行为无效或者可撤销的情形与基础法律关系的效力并无直接关系。因而，独立的效力认定规则是承认意定代理权授予行为独立性的关键。(二)德国法上代理权授予的独立性在详细阐述德国法上有关代理权授予行为的规定之前，应厘清无因性的概念。无因性的含义是指代理权授予行为的效力不受基础法律关系效力的影响;独立性的含义是指代理权授予行为的效力与基础法律关系的效力有相互独立的判断标准。承认独立性是探讨无因性的基础，但不可以将两者结合称作无因性，否则就将无因性的概念扩大化了，而且德国法上代理权授予行为的无因性并不包括其独立性。为了避免混淆，本文以下讨论中所说的无因性不包括独立性。德国法上把代理权授予分为内部授予和外部授予。内部授予中的授权行为是被代理人授权给代理人;而外部授权中的授权行为是被代理人直接通知第三人代理人的人选。除了典型的内部授权和外部授权以外，还有两种非典型的方式。一是内部授权的变通。授权人对第三人个别通知或公告通知的方式宣告已授予代理权，通知后代理人即基于宣告取得向前一情形之特定第三人、后一情形之任意第三人实施代理行为之权力《德国民法典》第170和第171条规定了以外部授权方式和内部授权方式变通的代理权授予行为具有无因性，变通的外部授权方式进行的授予行为，由于采取“公告”这种极富信赖度的授权方式，出于对不特定第三人的保护———往往数量众多，无因性的采用也具有正当性。对于代理权授予行为的无因性在内部授权方式中是否成立的问题，德国学界曾存在争议，但是德国学界现行通说及司法实践已达成共识:即使是在内部授权中，也应当认为代理权授予行为具有无因性(三)代理权授予行为无因性的认定我国台湾地区民事方面的有关规定第167条采德国法上代理权独立性的原则，使之独立于基础法律关系。但其是否承认代理权授予行为无因性，在台湾地区学界同样存在着争论。台湾地区民事方面的有关规定第108条第(一)项规定了“代理权之消灭，依其所由授与之法律关系定之”，支持有因说的学者以此法律条文为依据，认为授权行为与其基础法律关系不可分离，因而基础法律关系无效、不生效或被撤销时，代理权授予行为也归于无效三、基于保护交易安全的要求，代理行为的生效要件为第三人利益的保护表见代理是有因性学者提出的用以弥补单纯有因性学说之缺陷的制度，在基础法律关系无效、不生效或者被撤销的情况下，在代理人的无权代理行为符合表见代理的构成要件时，被代理人需要承担代理行为生效之法律后果，从而实现保护第三人利益和维护交易安全的目的。但是，表见代理和有因性的结合在合理性上存在着异议。(一)表见代理的成立，第三人利益的保护表见代理是基于交易安全保护思想，对无权代理之善意第三人提供信赖保护的制度。但是，表见代理给被代理人强加其不愿意承受的法律结果———被代理人在并未给代理人代理权，且不知道代理人以其名义实施法律行为的情况下，却必须承担本不该其承受的法律后果，无疑是私法自治原则的例外情况。从文义解释上看，表见代理的价值判断是偏向第三人的，而且，由于中国法上的表见代理不似善意取得一样要求合理的对价，所以其在赠与的情形下也能够适用。但是，以上情况只能说明在表见代理成立时，第三人可以获得法律强力的保护，并没有说明第三人获得保护的条件。表见代理的成立必然对第三人有要求，《民法典》第172条规定的是第三人“有理由相信行为人有代理权的”，即第三人无过错，而实践中要求第三人“善意无过失”。这一标准来源于《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条和第14条的规定，成为司法实践中的通行标准。所以，表见代理的成立必须以第三人有理由相信行为人有代理权为要件之一。表见代理价值取向的关键分歧在于表见代理的构成是否还需被代理人有过错这一要件。对此，学界有单一要件说和双重要件说之分。单一要件说认为表见代理的成立不以被代理人的过错为要件在这两种学说中，双重要件说更为主流。张新宝教授指出“被代理人通常是具有一定过错的”根据双重要件说，在被代理人无过错第三人有过错、被代理人有过错第三人有过错、被代理人无过错第三人无过错的情况下，表见代理均不成立，只有在被代理人有过错第三人无过错的情况下表见代理才成立。虽然表见代理一旦成立，就会使不利后果归属于被代理人，第三人因此获得强力的保护，但是第三人获得这一制度保护的可能性却相当有限。表见代理虽然给予第三人保护，但在第三人与被代理人有同等过错或者都没有过错的情况下，优先考虑的是被代理人的利益，价值判断是偏向被代理人的。所以当价值判断完全偏向被代理人的有因性与表见代理结合使用时，总体的价值判断依然是偏向被代理人的，对第三人没有提供足够的保护。(二)无效、不生效情形下，代理权的效力瑕疵表见代理与有因性结合适用的合理性异议还在于两者的适用范围不一致，即表见代理的适用情形并不包括有因性的适用情形。有因性指的是在基础关系被撤销、无效、不生效的情况下，代理权也因与基础关系的牵连而消灭，因而其适用的前提是基础关系被撤销、无效、不生效。但《民法典》第172条规定的表见代理条款中“超越代理权”和“代理权终止”显然并不包括基础关系效力瑕疵的情形。至于“没有代理权”的情形，虽然理论上可以包括基础关系被撤销、无效或者不生效导致无权代理的情形，但事实恐怕与之相反———在众多的释义书中，都没有以基础关系被撤销、无效、不生效为前提导致无权代理而适用表见代理的举例(三)价值判断路径有因性以表见代理作为对自身缺陷的填补，但是表见代理在价值判断上与有因性一致，都偏向被代理人，因而仍然对第三人不利。综上，有因性与表见代理的结合难称完美，其合理性亟待解决。四、非均质系统的建立与有因性相对应，无因性可以结合表见代理、禁止代理权滥用、缔约过失责任制度，构建完整的无因性制度。(一)被代理人的表见代理与无因性的适用范围在关于有因性与无因性的理论讨论中，表见代理一直被有因性作为其制度的补充，而少有学者讨论无因性与表见代理结合适用的可能。然而，无因性与表见代理并非是冲突的，关于表见代理适用情形基本没有提及代理权授予原因行为，所以表见代理并未与有因性绑定而排除与无因性结合使用的可能。前文分析可知，在采纳双重要件说的情况下，表见代理的价值判断事实上是偏向被代理人的，正好与价值判断偏向第三人的无因性互补。具体而言，单纯的无因性不保护被代理人，而在出现可能适用表见代理的情形时，被代理人获得保护的可能大于第三人获得保护的可能，因而表见代理的价值取向是对无因性偏向第三人的适度回调。此外，无因性与表见代理的适用范围是融洽的。在无因性下，若代理权授予行为未被撤销，则被代理人需要承受代理人所为的代理行为。如果代理权授予行为无效、被撤销或者不生效，则其自始都没有代理权，应当属于《民法典》第172条的“没有代理权”的情形(二)．相对无效说无因性下代理权授予行为独立于基础法律关系，基础法律关系中对代理人行使代理权的限制并不会对代理权产生影响，因而代理人在代理权限内逾越基础法律关系对代理权的限制所实施的代理行为，原则上对被代理人产生有权代理的法律效力代理权与基础法律关系的分离，使得二者可能相异。当代理人在行使代理权的时候，如果其代理行为突破了基础法律关系的制约，但又没有超越代理权限，即构成代理权滥用禁止代理权滥用制度学理上包括第三人恶意和恶意串通两种情况与绝对无效相比，相对无效是个没有明确被界定的概念:有学者将相对无效和可撤销的概念予以等同《民法典》第149条规定的第三人欺诈行为可导致行为可撤销，赋予了被代理人向法院申请撤销代理行为的权利，这一规定可以适用于代理人和第三人的恶意串通。在代理行为未被撤销前，代理行为依然有效;若代理行为被撤销，被代理人可追究第三人与代理人的连带责任，并要求损害赔偿。此处第三人与代理人的连带责任实质上就是缔约过失责任。尽管代理行为被撤销后应当先适用《合同法》第58条第二款中规定的合同被撤销后的损害赔偿责任，但是将此处的损害赔偿责任称作《合同法》第42条规定的缔约过失责任并无不妥缔约过失责任的成立要件包括了违反义务、损害赔偿、因果关系，而第三人与代理人的连带责任之所以被认为是缔约过失责任的关键点在于符合违反义务这一要件。违反义务包含了多种可能的情形:违反诚信磋商义务、违反告知义务、违反协作义务、违反保护义务等(三)．被代理人的代理无因性并非与表见代理无法兼容，而且可以与禁止代理权滥用制度结合适用来保护被代理人的利益。因而，在“无因性+表见代理+禁止代理权滥用”的框架下，当基础关系无效、不生效或被撤销，代理权授予行为有效时，代理的法律后果由被代理人承担;当授权行为本身无效、不生效或被撤销时，如果第三人有过错或被代理人与第三人均无过错，则不适用表见代理，代理的后果不由被代理人承担;如果被代理人有过错、第三人无过错，则适用表见代理，代理的法律后果由被代理人承担;如果第三人与代理人恶意串通，损害被代理人的利益，则代理的法律后果由被代理人承担，但被代理人可以行使撤销权并追究第三人与代理人的缔约过失责任。由此可见，无因性在结合表见代理和禁止代理权滥用制度之后，已经能很好地平衡被代理人和第三人的利益。五、缺失对其的保护一项涉及多方主体的法律制度需要平衡各方的利益，如果一项制度对某一方主体给予过度保护或者缺失对其的保护，将导致该项制度中的一方主体因为自身利益得不到足够保护而不愿使用该项制度，使得该制度的功能得不到发挥。从利益平衡的角度上来说，代理制度采取有因说或是无因说的关键在于哪种制度能够顾及到各方主体的利益，给予其适当的保护，不给任何一方附加过重的不利因素。(一)有因性依靠表见代理的保护代理制度中第三人的利益是重要的保护对象，如果第三人的利益得不到保护，那么交易安全就没有保证。对第三人利益的保护范围是两种制度争论的主要问题。有因性支持者对无因性的批评主要集中于其保护恶意的第三人此外，依有因性的学者观点，表见代理能够保护善意无过失的第三人，这相对于无因性不区分地保护所有第三人的理论，尽管在量上有所不及，但是在质上却远远胜出无因性相比有因性对主观上有轻微过失的第三人提供了保护，第三人的轻微过失意味着第三人因为自己的疏忽大意未发现代理人滥用代理权的行为，并与代理人发生交易。但在此种情况下，由于代理人是被代理人自己选择的，且第三人往往无法知悉代理人和被代理人之间委托合同的内容，使得被代理人在查明代理人滥用代理权的行为上更有优势，应当由被代理人承担代理人滥用代理权的风险———即代理行为的效力不受影响。总之，有因性依靠表见代理可以保护善意无过失的第三人，但是其保护范围相当有限;而无因性对第三人的保护更为全面，并且在配合禁止代理权滥用制度后，也能兼顾被代理人利益的保护。(二)被代理人利益的保护与抗辩事由单纯的有因性使代理权的效力与基础法律关系的效力挂钩，从而代理权的效力以基础法律关系的效力为准。这意味着独立性只在形式上有意义或者说只具有有限的独立性表见代理的引入是有因性对于被代理人的限制，但是前文已经提到，表见代理与有因性结合适用的合理性和制度衔接上的问题，这样的解决方法并不妥当。在前文中建构的无因性制度中，由于有价值取向上偏向被代理人的表见代理制度、禁止代理权滥用制度、缔约过失责任制度的存在，被代理人只在自身有过错且第三人无过错的情况下才负担不利后果，并且在代理人和第三人恶意串通的情况下可以获得损害赔偿。因而，无因性与有因性在保护被代理人的利益上并无太大的差距。(三)代理权授予行为的自始无效在代理制度中，代理人本身并不因代理行为而使自己获利或者损失