行政裁量基准制度的立法思考

行政裁量基准制度的立法思考

行政支出基准在中国正在增长，但发展速度正在缓慢。目前对行政裁量基准制度的研究取得了不少研究成果,但也存在一些问题,如何完善现有成果,如何解决现存问题,其中西方国家行政裁量基准制度中的优秀成果无疑是值得我们去研究和借鉴的。一、裁量指示的制度在法国,行政裁量基准制度被称为“指示制度”,最高行政法院通过判决为作为行政裁量基准载体的裁量指示明确了制定制度与实施制度两方面的法律制度。(一)行政上级的限制指示的制定制度包括制定主体、指示内容和对外公布三个方面。其中制定主体具体指拥有行政裁量工作指导权的机构。行政体系内对下属直接具有层级指挥权的行政上级在这些机构中是最常见的。指示内容上要受到一些限制:在法律规定之外不可以附加新的条件阻止享受政府资助;违反法律设定资助的目的也是法律不允许的;行政机关要遵守本应遵守的法律原则;行政机关在个案中本应享有的行政裁量权不应该被限制。对外公布方面,用以确定行政裁量基准的行政内部文件如指示要公开,法律规定用以解释法律和明晰程序的行政指示、通令、训令和政府各部回函等文件要定期公布,以便公众查阅知悉。(二)特殊情形在个案中是否有适用指示的实施与其法律性质和地位密切相关。指示在行政机关处理个案时可以作为依据加以适用,但是也有可能因为一些特殊情形在个案中不作为依据加以适用。这些特殊情形有些由需要特殊维护的公共利益加以证明,有些由申请人所处的特殊情势加以证明。概括地来讲,下级机关对于行政裁量基准并不是无条件地必须遵守,在一些情况下,下级机关如果能够说明理由,可以不适用这些裁量基准,也没有义务必须遵守。二、处分基准的设置日本《行政程序法》中的裁量基准制度,具体包括审查基准(对申请的处分方面的程序设置)和处分基准(不利益处分方面的程序设置)两个部分。(一)审查标准和侵权申请的评估1.申请请求的许可日本《行政程序法》审查基准的内容是依据法令的规定判断是否给予申请请求的许可。具体法条为日本《行政程序法》第5条第1款:行政厅为了依据法令的规定判断是否给予了申请请求的许可等,应当制定必要的基准。2.审查基准的确定在审查基准的“具体化”方面,日本《行政程序法》使用的是“尽可能”,具体法条为日本《行政程序法》第5条第2款:行政厅在制定审查基准时,必须根据该许可、认可等的性质,尽可能使之具体化。3.公开公式的确定对于已经制定的审查基准,在办公场所备置或者以其他适当的方法公开。具体法条为日本《行政程序法》第5条第3款:除非在行政上存在特别的障碍,行政厅必须在法令规定的该申请提交机关的办公场所备置以及以其它适当的方法公开审查基准。(二)处分基准—处分基准——不利益处分方面的程序设置日本《行政程序法》第12条第1款规定:“行政厅对于根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分,必须努力制定必要的基准,且予以公布。”这里的不利益处分领域主要是指行政处罚,日本法对不利益处分领域规定要制定裁量基准,同时规定必须依照该不利益处分的性质尽量使其具体化,“具体化”的法条体现在第12条第2款。日本的行政裁量基准实践比较深入。日本的行政裁量基准适用范围主要集中在行政许可和行政处罚两个方面。在行政许可方面,日本规定的是审查基准;在行政处罚方面,日本规定的是处分基准。对于许可方面,规定的是“必须制定义务”;对于处罚方面,规定的是“努力义务”。这两种义务是有区别的,前者的义务比后者的义务在强度方面要大。之所以在处罚方面,仅设定努力义务,是因为具体的个案该不该处分以及该怎样处分会随着某些因素而不同,针对形形色色的个案难以设定基准或者即使设定基准也不适合预先公布。三、美国法上的行政裁量基准制度美国行政法最基本的原则是“正当程序”原则,在行政裁量权日益膨胀的现实社会中,为了有效限制和制约日益膨胀的行政裁量权,美国有着自己独特的制度。(一)美国的行政惯例制度针对行政裁量的大量涌现,作为行政裁量基准的实质渊源——行政惯例发挥了很强的正面效应,规范着裁量权的运用。在美国,行政机关会定时将行政惯例编撰成手册类的形式予以备案,供行政机关和公众查阅。一方面可以指导行政机关的规制过程,另一方面向公众阐释行政惯例的由来和评论过程。一般的行政惯例都会在行政惯例手册中予以分类,分类的标准以行政惯例所关注的主题、各种案件的类型以及不同部门行政机关而有所不同。新近产生的行政惯例会以新近报道的形式体现出来。(二)司法审查的宽松早在1946年的《联邦行政程序法》实施之前,美国就存在对行政机构滥用权力的法律控制,《联邦行政程序法》第706(2)(A)条只是使普通法实践成文化。和其他国家相比,美国对行政自由裁量权的司法审查较为宽松。对司法审查的一个主要限制是“无害错误”理论:即使行政行为在实体或程序上有瑕疵,如果纠正瑕疵并不能改变结果,那么法院仍将维持行政行为。例如行政机构未能按立法规定对当事人提供适当通告,但当事人在实际上知道通告的内容,那么程序瑕疵就属于“无害错误”。被这一理论所免除的错误甚至包含违宪错误,例如对正当程序的剥夺;如果授予正当程序不能改变行政决定的结果,那么司法审查不应再“挑刺”。四、标准化和固定化的行政裁量幅度行政裁量基准制度是限制行政自由裁量权的制度,是指行政机关处理具体个案时,使用到的具体化、标准化和固定化的行政裁量幅度。这些裁量幅度是行政机关运用行政执法经验,结合相关法律原则、法律精神和立法原意制定出来的具体规则。由于行政裁量基准制度在我国刚刚兴起,还存在很多不成熟的地方,在熟悉和分析西方国家行政裁量基准制度的基础上,我国从中受到的启示可以归纳为以下几点:(一)确定基准制度在法国,行政裁量基准制度的制定主体中,行政体系内对下属直接具有层级指挥权的行政上级是这些主体中最常见的。从法国的经验可以看出行政基准制度的制定主体并不是最基层的行政机关,而是具有一定层级的行政机关。在我国行政裁量基准制度的制定主体可以借鉴西方国家的做法,行政裁量基准交由具有一定层级的行政机关制定。社会行政级别的最基层行政机关不适合作为行政裁量基准的制定主体,最高层级的行政机关也不适合作为行政裁量基准的制定主体,这是因为基层执法者普遍素质还不够高,难以完全胜任这个工作,而最高层级的行政机关毕竟不是最直接的行政执法者,在制定行政裁量基准时很难将各地的具体执法情况考虑进去,即使制定了也难以有效执行。因此应该交由具有一定层级的行政机关来制定行政裁量基准。但是也要考虑到一线的行政机关及其执法人员的特殊性,由于其处于执法的最前沿,往往是很清楚需要什么样的行政裁量幅度,因此在制定行政裁量基准时,要保证让最基层的行政机关执法人员充分参与到这个制定过程中。(二)扩大基本前提:行政裁量基准从日本《行政程序法》可以看出,日本的行政裁量基准有体现在行政许可、行政处罚等多个方面,而且规定地很具体。与日本相比,我国现实中行政裁量基准的适用范围狭窄多了,主要集中在行政处罚领域。因此借鉴日本的优秀成果,我国行政裁量基准的适用范围可以拓展到多个领域,包括行政许可、行政给付等。行政权在当今社会日益膨胀,为了限制和制约日益膨胀的行政权,为了保证整个社会行政职权健康有序地发挥其应有的作用,我们应该尽可能从多个方面限制和制约行政裁量权,不能将行政裁量基准限于某一个单独领域,不能使行政裁量基准流于形式,要将其以具体的规则具体化、标准化、固定化。从我国现状看,《宁波市社会力量举办非学历教育机构的审批管理规定》、《广州市规范行政执法自由裁量权规定》已经作了一些尝试。且随着理论研究的深入和行政实践的发展,整个行政理论体系会越来越完善,整个行政执法环境会越来越有序,进而肯定会使行政裁量基准的适用范围越来越宽,从单独一个领域扩大到多个领域甚至所有的行政裁量权领域。(三)内统一行政裁量,内统一行政裁量,避免太多地区和地区差异,应根据社会普遍认可,可以将违法行为纳入从美国行政法中的做法可以看出,行政先例制度本身就是对行政裁量权的制约,体现了同等问题同等对待的合理行政原则。虽然我国并不存在“判例”的立法字句,但是为了防止同等情况不一致的裁量,在一定范围和程度内统一行政裁量的方式和内容,避免出现太多的时间和地区差异,行政执法机关可以参照美国的做法,尝试通过自身搜集、总结、归类、汇编,形成社会普遍认可的惯例,指导行政执法。它要求行政执法机关对违法行为作出的行政处罚决定,应当作为该行政执法机关以后对同类违法行为进行行政处罚的先例。适用先例制度的对象,应当是事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错相当的违法行为。适用先例制度的结果,应当使相当的违法行为受到的行政处罚的种类、幅度以及程序一致或基本一致。行政机关应当做好对被确定为“先例”案件以及参照“先例”案件实施处罚案件的登记、备案工作,并将相关情况以目录的形式上报本级政府法制机构备案。(四)适度审查的标准美国对行政自由裁量权采取了较为宽松的司法审查标准,从美国的经验可以看出,我国可以适时考虑将部分行政惯例纳入司法审查,以保障行政惯例的合法性和现实回应性。法院对行政惯例的适度审查,包括惯例是否存在、是否合法及是否正当三个方面。其中,是