论共有物分割之诉的法律构造

论共有物分割之诉的法律构造

在相互关系的情况下，各方享有自治权的权利。一、共有物分割之诉的应有含义及表现形态在共有物分割之诉法律属性的认识上,之所以产生诸多学说分歧,其中一个很重要的原因就在于对共有物分割之诉的应有含义及表现形态存在不同认识。因此,正确分析共有物分割之诉的法律属性,须首先从明确共有物分割之诉的应有含义与表现形态入手。(一)共有物分割之诉之类型认定关于共有物分割之诉的含义,各国和地区在法律上均无界定,理论上也存在不同的认识。概括地说,主要有三种观点:第一种观点认为,共有物分割之诉是共有人之间就分割方法不能达成协议而请求法院决定分割方法而提起的诉讼,并非请求判决准予分割的诉讼本文认为,确定共有物分割之诉的应有含义须从诉的类型出发,而诉之类型的认定通常以诉讼标的为标准。就共有物分割之诉的诉讼标的而言,通说认为是具有形成权性质的共有物分割请求权此外,明确共有物分割之诉的含义还需要将其与共有物分割纠纷区别开来。最高人民法院《民事案件案由规定》(2011年版)规定了“共有物分割纠纷”,并将其作为“物权纠纷”一级案由下的四级案由(二级案由为“所有权纠纷”,三级案由为“共有纠纷”),与“共有权确认纠纷”“共有人优先购买权纠纷”并列。可见,共有物分割纠纷是民事案件的一类案由。一般认为,共有物分割纠纷是指共有人之间因对共有物分割的争议引发的纠纷综上,本文认为,共有物分割之诉应仅指基于共有物分割请求权的裁判行使而产生的诉讼。也就是说,只有以共有物分割请求权为诉讼标的之诉讼才为共有物分割之诉。(二)共有物分割的请求及请求如上所述,只有因共有物分割请求权的裁判行使而引起的诉讼才为共有物分割之诉。那么,这种共有物分割之诉的表现形态包括哪些呢?对此,理论上存在着不同的认识。例如,日本有学者认为,在共有物分割的请求中,存在着“共有关系终止(从共有关系中脱离出来)”和“因共有关系终止而产生的分割实施”两个侧面本文基本上赞同通说,但确定共有物分割方法之诉与请求分割共有物之诉有时并无严格区分。一般地说,在确定共有物分割方法之诉中,共有人之间对分割共有物并无争执,仅是就分割方法发生争执,原告仅是请求法院确定分割方法。在请求分割共有物之诉中,共有人之间就能否分割共有物发生争执,原告为此提起诉讼,请求法院准予分割共有物。但在这种诉讼中,原告通常并不是仅仅请求法院准予分割共有物,往往一并请求确定分割方法二、共同语言法特征的法律区别关于共有物分割之诉的法律属性,理论上存在的诸多学说可以概括为三种:(一)判决的形成性这种观点认为,共有物分割之诉在本质上属于非讼事件,而不是诉讼事件。非讼事件说的主要理由在于:共有物分割之诉是利用诉讼程序请求法院确定共有物的分割方法,并因法院判决而使共有关系消灭从而使各共有人取得单独所有权,其判决虽有形成的性质,但原告并无得以诉讼方式主张之形成权(即形成要件),亦无得作为法律上主张的请求权。也就是说,原告并无依民法请求法院应如何分割的权利,仅能请求为分割。因此,法院并不受原告所主张的内容或范围的拘束而必须给予一定解决的判决,从而亦无驳回请求的余地,且因其并非法律上的判断,故非司法作用,而是以判决形式所为之行政处分。因此,共有物分割之诉应属于非讼事件,并无诉讼标的可言,亦无胜诉或败诉之观念非讼事件说是我国台湾地区民事诉讼领域学者的通说(二)民事诉讼理论民事诉讼说又包括形成之诉说、形式的形成之诉说、给付之诉说、复合之诉说。1.共有物分割之诉这种观点认为,共有物分割之诉属于形成之诉在形成之诉说中,有的仅主张确定共有物分割方法之诉属于形成之诉,也有的主张确定共有物分割方法之诉与请求分割共有物之诉均为形成之诉。应当说,将共有物分割之诉的法律属性定性为形成之诉,是以判决属性即形成判决为基础得出的结论。2.共有物分割之诉为形式的形成之诉这种观点认为,共有物分割之诉在本质上属于非讼事件,只是从形式上看属于形成之诉,故为形式的形成之诉形式的形成之诉说的理论依据在于共有物分割之诉在本质上为非讼事件,只是鉴于各共有人之间存在着利害关系而以诉讼程序加以处理。但为什么非讼事件却要按民事诉讼程序处理,而不按非讼程序处理,该说并没有给出充分的理由。3.共有物分割之诉为诉讼类型这种观点认为,共有物分割之诉是给付之诉,其主要理由在于:诉讼类型的具体判断基准主要是实体法上的权利性质或状态。例如,给付之诉是以实体法上的给付请求权为基础,而非以实体法上的形成权为基础;形成之诉主要是以实体法上的形成权为基础,而非以实体法上的给付请求权为基础。可见,判断共有物分割之诉为何种诉讼类型,应取决于共有物分割请求权究竟是给付请求权还是形成权。共有物分割请求权是以具体事件中导致共有关系消灭为目的,依据约定或法律的规定所应为之债的给付,亦即以具体之分割措施作为标的及内容,故共有物分割请求权为给付请求权而非形成权。既然共有物分割请求权为给付请求权,共有物分割之诉即应为给付之诉给付之诉说的理论依据在于共有物分割请求权的性质,其主张共有物分割请求权为请求权,并以此为基础得出共有物分割之诉为给付之诉的结论。这个结论是否可采,取决于共有物分割请求权究竟是请求权还是形成权。4.共有物分割之诉的合并处这种观点认为,共有物分割之诉包括确认之诉、形成之诉、给付之诉等多重内容,属于复合之诉。这种观点的理由在于:在共有物分割之诉中,包含共有人之间众多的争议事项,如共有份额的确定、是否符合分割条件、如何确定分割方法、分割之后如何变更物权登记或物的占有状态等。上述争议分属不同的诉讼类型,如共有份额确定的诉讼为确认之诉,是否符合分割条件及如何确定分割方法的诉讼为形成之诉,分割之后如何变更物权登记或物的占有状态的诉讼为给付之诉。上述诉讼不能“分而治之”,而应采取“合并处之”的思路进行合并审理,从而共有物分割之诉就包括了确认之诉、形成之诉和给付之诉的内容。其中,形成之诉是主体,确认之诉是前提,给付之诉是附随复合之诉说的理论依据在于共有物分割之诉的射程范围包括多种争议,而不同争议的诉讼类型是不同的。同时,基于“实体法上权利义务一体性”,应当就共有物分割所涉争议进行合并审理,做一体化处理。本文认为,复合之诉说的这种理论依据并不具有充分的说明力,且与诉的类型划分理论不符。(三)共有物分割之诉的法律属性分析民事诉讼与非讼事件区别说是在区分共有物分割之诉两种表现形态的基础上分别认定其法律属性。这种区别说,又存在着两种不同的看法:一是形成之诉与非讼事件区别说。这种观点认为,在请求分割共有物之诉中,因当事人之间对能否分割共有物存在争执,也即对共有物分割请求权是否存在及能否行使存在争执,这属于法律关系的争执,足以构成诉讼标的,从而可以提起形成之诉。而在确定共有物分割方法之诉中,当事人之间仅对共有物的分割方法存在争执,这属于事实问题的争执,没有利用复杂诉讼程序裁判的必要,应属于合目的性的非讼事件问题,应依非讼事件进行裁定民事诉讼与非讼事件区别说看到了共有物分割之诉两种不同表现形态的差别并分别认定其法律属性,这种分析问题的出发点是可取的。但共有物分割之诉的两种表现形态的差别是否足以使它们具有不同的法律属性,则值得认真分析。三、完全相同,导致缺乏共同的话语平台从上述各种学说来看,各自分析问题的立足点显然并不完全相同,从而导致缺乏共同的话语平台。本文认为,无论是确定共有物分割方法之诉还是请求分割共有物之诉,均不属于非讼事件,应定性为诉讼事件且为形成之诉。(一)我国法律非讼事件中存在着不可认识的两个争议所谓非讼事件,是指对某项民事实体法律关系或民事权益不存在争议的案件之所以将共有物分割之诉定性为诉讼事件而不是非讼事件,其主要理由在于:第一,从现行法律文件看,是否将共有物分割之诉纳入非讼事件的范围,是判断共有物分割之诉是否属于非讼事件的法律依据,而各国和地区鲜有将共有物分割之诉规定为非讼事件的。例如,在德国、日本,民事领域的非讼事件一般包括:宣告社团法人解散、选任清算人、剥夺社团法人的权利能力、许可召集社团总会、选任临时董事、清算人及董事的报酬;社团登记、对法人名称等的确定;指定保存分割共有物证书的人;信托关系人(包括受托人、监事、信托管理人、信托监护人等)的选任及改任、信托关系终了、信托关系清算;动产质权实现许可从各国和地区非讼事件法的设置来看,其法理基础系在于程序的便捷性,即将一些争议不大的案件按非讼事件法处理,以减少法院的诉讼压力。但在我国,现行法律体系中尚不存在调整非讼事件的专门法律,所有民事争议均采用诉讼程序处理之。因此,与非讼事件类似的“非民事权益争议”案件如宣告失踪与宣告死亡案件、认定财产无主案件等均纳入《民事诉讼法》的管辖范围,适用诉讼程序中的特别程序。而我国《民事诉讼法》所规定的“非民事权益争议”案件并不包括共有物分割争议,因此,将共有物分割之诉认定为非讼事件于法无据,与我国程序法的设置法理不符。第二,共有物分割之诉存在着对立的双方当事人,也存在着民事权益争议。共有物分割之诉为必要共同诉讼,全体共有人都必须参加到诉讼中来,形成原被告双方。可见,共有物分割之诉存在着对立的双方当事人,这不同于一般的非讼事件。同时,无论是请求分割共有物之诉还是确定共有物分割方法之诉,当事人之间的民事权益争议都是存在的。在请求分割共有物之诉中,共有人主张分割共有物,而其他共有人反对之,这就形成了民事权益争议,其争议的焦点就是原告是否享有共有物分割请求权或者能否行使共有物分割请求权。而在确定共有物分割方法之诉中,尽管共有人之间对共有物分割请求权的行使没有争议,但围绕如何分割共有物,共有人之间也会产生民事权益争议。例如,对于共有的特定物,各共有人都欲取得该物。此时,围绕哪一个共有人能够分割到该共有物,就会产生民事权益争议。而法院无论进行何种裁判,其实都是在解决这一争议。可见,无论何种类型的共有物分割之诉都是在解决民事权益争议,应属于诉讼事件,不宜认定为非讼事件。第三,非讼事件与诉讼事件无法找出实质的界限,只能从形式上划分。关于如何区别非讼事件与诉讼事件,德、日曾经存在着两种基本观点:一是实质界限说,认为诉讼事件与非讼事件存在着实质性的界限。至于何谓实质界限,理论上又有目的说、手段说、对象说等不同观点;二是形式界限说,认为诉讼事件与非讼事件的界分只是立法政策问题,法律规定采用非讼程序审理的就为非讼事件,反之就是诉讼事件。目前,形式界限说在德、日已逐渐成为主流观点第四,非讼事件说主张,在共有物分割之诉中,法官享有自由裁量权,不受原告诉讼主张的限制,故共有物分割之诉不是诉讼事件,而为非讼事件。本文认为,法官是否享有自由裁量权并不是区分非讼事件与诉讼事件的根据。例如,在德国,理论上通常将形成之诉的适用情形分为三种:一是未来的权利变更,即权利变更在判决发生既判力后才向未来发生(自此发生);二是效力针对过去的权利变更,即权利变更与为诉讼外的事实构成相联系并且从该事实构成实现时开始变更(自始发生);三是基于法官裁量的形成,即法官在形成之诉中或多或少地享有具体如何形成的自由裁量权(二)共同语言割伤诉讼应定性为形成诉讼1.共有物分割之诉为形式上的形成之诉关于给付之诉、确认之诉和形成之诉的划分标准,理论上有不同的认识。有学者认为,诉的类型是按照当请求获得承认时判决效果或者判决内容不同进行划分的,其差异表现为当事人要求法院作出承认请求判决的形式不同(标准一)首先,从标准一来看,诉的类型是从判决内容的角度进行划分的。如果判决的效果或内容是令被告为一定的给付,则为给付之诉,其判决为给付判决;如果判决效果或内容是令法律关系发生变动,则为形成之诉,其判决为形成判决。就共有物分割之诉而言,无论何种表现形态,其判决效果或内容都是使原财产的共有转变为单独所有,从而使共有关系归于消灭。所以,共有物分割之诉应为形成之诉,其判决应为形成判决。其次,从标准二来看,诉的类型是从诉讼目的的角度进行划分的。如果原告所追求的权利保护方式是以“满足其所主张实体法请求权之履行为目的”,则该诉为给付之诉;如果原告所追求的权利保护方式是以“创设形成与对造之具体法律上关系为目的”,则该诉为形成之诉再次,从标准三来看,诉的类型是从诉讼请求或诉讼标的角度进行划分的。在我国立法与实务上,诉讼标的不同于诉讼请求,但两者存在着一致性。诉讼标的是当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或民事实体权利,而诉讼请求是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求关于共有物分割请求权的性质,尽管理论上存在着形成权说、请求权说、折衷说三种不同的认识最后,应当指出的是,形式的形成之诉说尽管主张共有物分割之诉在形式上属于形成之诉,但认为其本质上应属于非讼事件。而本文前已述及,无论何种表现形态的共有物分割之诉均不应认定为非讼事件,故以此为基础认定共有物分割之诉为形式的形成之诉并不可取。同时,就形式的形成之诉与形成之诉的比较而言,两者在形式与结果上并没有本质上的区别:形式上都以形成之诉进行审理,结果上都以获得形成判决结案。因此,区分形式的形成之诉与形成之诉并没有什么实质意义。2.复合之诉还采用共有物分割之诉复合之诉说认为,共有物分割之诉包含了确认之诉、形成之诉、给付之诉三重属性。本文认为,这种观点是不妥的,主要理由有:第一,复合之诉说对诉的三种类型作了绝对化理解,并不可取。本文认为,诉的类型划分只是从某一角度出发得出的结论,并不是绝对的,不能因此否定一诉中包含他诉因素之情形的存在。例如,在给付之诉中,法院判令被告为一定的给付,其前提是须确认原告享有一定的给付请求权。这表明,给付之诉包含着确认之诉的因素。再如,在形成之诉中,法院判令某种法律关系的变动,其前提也须确定该法律关系的存在。如此,形成之诉也包含有确认之诉的实质内容第二,复合之诉说以共有物分割之诉所涉争议为基础,得出该诉讼为复合之诉的结论,这与共有物分割之诉的含义不符。如前所述,共有物分割之诉仅指基于共有物分割请求权而引起的诉讼,并不包括共有人之间的其他争议。而按照复合之诉说,共有物分割之诉还包括共有份额争议,且共有份额的确定属于确认之诉。显然,这一结论已经超出了共有物分割之诉的讨论范围,因为共有物分割之诉与共有份额确认之诉属于两个独立的诉讼。从民事案件案由来说,共有份额确认争议应属于“共有权确认纠纷”,与“共有物分割纠纷”显然有别;而且即使共有人对共有份额没有争议,而仅是请求分割共有物,共有物分割之诉也存在着确认之诉的内容,因为法院首先也要确认当事人之间存在着共有关系、共有份额的数量以及共有人享有分割请求权等。可见,复合之诉说以共有份额的确定为依据,认定共有物分割之诉包含确认之诉的内容,不仅混淆了共有物分割之诉与共有份额确认之诉,而且也忽视了共有物分割之诉中还存在其他确认之诉的因素。再者,复合之诉说以在判决中会产生当事人的给付义务为由,即认为共有物分割之诉具有给付之诉的性质,这也显然违背了诉的类型划分理论。这是因为,无论采取何种标准划分诉的类型,共有物分割之诉都难以认定为给付之诉,只能说判决创设了给付义务。同时,在判决分割之后,当事人如何变更物权登记或