情势变更在建设工程施工合同中的适用

情势变更在建设工程施工合同中的适用

建筑是发展经济、改善人民生活的重要行业。随着我国经济和社会的高速发展，城镇化进程和公共基础设施建设步伐不断加快，建筑业的发展势头愈加强劲。作为推进建筑业进程的重要因素，建设工程施工合同履行周期长，对合同主体有一定的准入资质要求，对工程本身有较高的质量要求，这些特性使其成为纠纷的高发领域。而其中相当一部分纠纷涉及情势变更的适用问题。以下一例案件即为体现正通公司为新东公司承建锅炉烟气脱硫工程。双方在合同中约定了工程范围、工期、合同总价、付款方式等，同时约定若因国家计划调整而致合同无法正常执行，一方可以向另一方提出终止合同或修改合同有关条款的建议，与之有关的事宜由双方协商办理。合同履行过程中，新东公司接有关部门通知，要求其限期撤除燃煤锅炉、停止锅炉设施的运行。新东公司遂与正通公司协商终止合同的履行，双方就此达成了载明停止建设后的事宜双方将友好协商予以解决的会议纪要。但此后双方一直未就赔偿事项达成协议。正通公司基于“新东公司以国家计划调整为由单方面取消合同，并承诺对停止施工后的相关事宜通过友好协商方式来解决，此后却不了了之”诉请违约方新东公司赔偿其相关经济损失。而新东公司则援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称合同法司法解释(二))第26条，认为有关部门要求其拆除燃气锅炉的通知属于情势变更，其基于此提出解除合同合法有据，且合同终止乃双方协商达成，其并未违约，而正通公司提出的经济损失并无事实和法律依据。该案审理多次，历经数年。一审法院认为，“上述司法解释规定的目的是在相关事实构成情势变更后，当事人可以请求法院变更或者解除合同。本案当事人双方已经经过协商解除了涉案合同，仅对解除后新东公司应承担的债务产生异议。因此，认定涉案合同解除的前提是否属于情势变更已无意义，故不再作出认定。同时本案事实表明是新东公司在合同履行过程中单方要求解除合同，获得正通公司同意。因此，认定新东公司单方违约，也不为过。”一审法院同时认为，新东公司要求解除合同不存在不可抗力和法定免责条件，因而解除合同后需向正通公司赔偿其因违约所造成包括可得利益的损失，而正通公司在接到终止合同履行通知后的损失则无需赔偿。二审法院认为，“我国法律并未明确规定政策调整属于情势变更情形，且合同法司法解释(二)第26条仅仅规定了构成情势变更的，人民法院应当根据公平原则，决定是否变更或者解除合同，而对解除后的民事责任如何处理，没有做出规定。”二审法院维持了一审法院的裁判，未采纳新东公司的主张，且对赔偿损失的认定一致。再审法院即最高人民法院则认为，涉案合同履行过程中，有关部门基于节能减排政策的调整要求新东公司限期拆除燃煤锅炉属于客观情况的重大变化，致使原工程项目的继续进行没有意义，无法实现合同目的，这一变化既非当事人可以预见、又非普通商业风险。“虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于合同法司法解释(二)第26条规定的情势变更情形。”最高人民法院因而支持了新东公司关于本案情形属于情势变更、其解除合同并非违约行为的主张。再审法院同时认为，违约方应赔偿守约方包括可得利益在内的全部损失是基于对过错原则的适用，而本案不符合适用过错原则的前提，因而在双方对因合同解除所致损失的处理不能协商一致时，应根据公平原则处理，即对于正通公司的损失，应遵循填平原则进行赔偿，仅其因涉案合同的签订及履行已经实际发生的费用和损失及所应获得的合理报酬而不包括尚未进行的工作和劳务应当得到补偿。前述案件仅为缩影。在“无讼”网站上以“情势变更”和“建设工程”进行全文搜索，截至2020年10月10日，已有6463篇裁判文书。由此可以看出，在关于由情势变更引发的建设工程施工合同相关纠纷高发的基础上，争议主体和裁判主体对于情势变更在建设工程施工合同中适用的认知并不统一，凸显了对该问题进行研究的紧迫性。具体而言，即情势变更在建设工程施工合同领域中的适用是否可能、是否必要、又该如何适用、有哪些适用问题等，无一不是亟待厘清的问题。一、寻求支撑要素就一项制度在某一领域的适用可能而言，可从内部和外部分别寻求支撑要素。关于情势变更在建设工程施工合同中的适用可能问题，内部因素即情势变更制度本身的功能和优势，而外部支撑则来自于《民法典》的相关规定。(一)民法帝王原则的支持情势变更制度自身体现的功能为其在建设工程施工合同中的适用提供了一定的可能性。首先，适用情势变更体现了对诚实信用原则的维护。建设工程施工合同的订立乃基于当事人对订约当时及后续履行过程中可以合理预判的情势，而若此后情势发生巨变，那么按照基于原情势订立的合同继续履行无疑将致不公平之发生，若受不利影响的一方当事人基于此要求终止履行、变更或解除合同，而对方当事人不顾及此而要求继续履行，则将悖于作为民法帝王原则的诚实信用原则。其次，适用情势变更体现了对公平原则的遵从。情势发生巨变的情况下若继续按照原定合同履行，势必将造成合同双方利益的重大失衡，而适用情势变更原则变更或解除合同相关条款，对利益进行再次调整，提供了再致公平的可能。最后，适用情势变更体现了对严格责任的补充。合同法虽倡导契约精神，但并非苛求当事人对任何可能发生的情势甚至不能预见的情势均做出明确约定，因而通过较为灵活的法律原则来引导和解决纠纷就显得尤为重要。情势变更即通过当事人主动寻求协商和司法权的介入，对不适于现行情势的条款进行变更或解除，重新分配利益与风险，促进公平正义(二)入典中的影响完善的法律规定本身是进行良好实务适用的强大后盾。谈及情势变更原则在建设工程施工合同中的适用可能，《民法典》中的相关规定是重要的突破点。作为“社会生活的百科全书”，《民法典》的颁布和实施对建设工程领域的影响深远。情势变更原则入典即是部分影响之源。《民法典》第533条规定:“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”这是我国首次以法律的形式规定情势变更制度。此前，情势变更制度则仅以司法解释的形式存在二、建设工程施工合同中适用工合同的必要性情势变更自身的功能和《民法典》的相关规定给情势变更在建设工程施工合同中的适用提供了可能，而该适用除具备可能性之外，亦具有相应的必要性。具体而言，情势变更在建设工程施工合同中的适用必要主要体现在以下几点。(一)工程建设领域作为国民经济的支柱产业，建设工程施工周期较长，投入的资金巨大，易受制于国家政策、物价涨跌、经济形势等，使得建设工程领域的合同纠纷越发增多，且较为复杂棘手。建设工程关涉社会公共利益与经济利益，更关涉人民群众的生命与财产，因而国家对建设工程的各个环节均施行严格的管理与监督，通过施工许可制度、审查从业资格、招投标、施工监理等多维手段对建设工程施加管理(二)工程造价的作用作为情势变更的高发领域，建设工程施工合同主要具有以下特性。第一，合同标的固定。建设工程施工合同的标的是建筑产品，相比于其他产品类标的，其生产周期较长，往往不可移动并长期存在，受自然环境等的制约比较大。不仅合同的履行受到当地气象、水文和地质等条件的影响，建筑材料的选用亦须符合当地的自然条件。如若遇到恶劣气候、地质被破坏等情形，合同履行极易陷于困境。第二，合同主体限定。只有经批准的法人才能成为建设工程施工合同的合法主体，而自然人则不能。此外，建筑企业受制于严格的资质等级管理，企业只有达到相关条件才能向主管部门申报相应的资质，而无资质或超越资质等级进行工程承建是被法律严格禁止的。第三，工程投资巨大。建设工程往往与民生和公共利益关联紧密，一项工程的建设往往需要大额资金支持，上千万甚至上亿的资金需求亦不在少数。工程造价在合同的订立和履行中均处于极为关键的位置。第四，合同履期较长。建筑产品的特殊性使得建设工程施工合同的履行难免漫长和复杂。工程建设往往非短期所能完成，建设期限由几个月到十几年不等。而于此期间，合同签订时的社会和自然环境可能会发生异常变动建设工程施工合同的种种特殊性，使得情势变更在该领域具有广泛的适用空间和重要的适用意义三、情势变更在中国适用的进路情势变更在建设工程施工合同中的适用既是可能的，更是必要的。而前述对于适用可能和必要的研究，最终的落脚点乃为情势变更的具体适用上。那么在什么条件下可以将情势变更在建设工程施工合同领域予以适用呢?具体而言，该适用需满足以下条件。(一)事实条件：情况改变情势是由订立合同的基础和订立时所处的环境构成的事实，情势变更即这一缔结合同的基础和环境发生了变化(二)合同成立之前至履行材料期间的情势变更给合同履行中处于不公平处境的当事人一个法律救济的机会，可谓是情势变更制度的目的所在。这一制度目的需要情势变更发生在合同成立以后、履行完毕以前。如果情势变更发生在合同成立之前或合同成立之时，则受不利影响的一方当事人可以直接援用重大误解等相关制度，请求人民法院或者仲裁机构对合同进行变更或撤销。而如果在合同订立之前至之时，当事人明知此情势而坚持订立合同，亦即其自甘该情势将带来的不利益之风险，那么法律自然尊重这一决定而无干涉必要。将情势变更的发生止期限制于合同履行完毕之前，乃基于如果合同已经履行完毕，将不再涉及情势变更的适用，因为情势变更针对的是履行困难、无法继续履行的情形。具体到建设工程施工合同，情势变更应发生于施工合同开工之后，竣工验收以前。(三)责任落实的要求在建设工程施工合同纠纷中适用情势变更，需要该情势变更的出现非因可归责于合同当事人的原因，亦即这一情势变更的情形非因当事人的过错而造成。这既包括主观层面的要求也包括客观层面的要求。就主观层面而言，需要当事人没有过错，没有放任甚至希望情势变更发生的心理。就客观层面而言，需要当事人没有通过实际行动促使情势变更的发生。假使在施工过程中，承包人已经获知部分材料价格近期会大幅度上涨，在资金足够和发包人正常支付工程款的情况下，其理应进行及时的材料备货，若其明知可为、应为而不为，等到材料价格果然上涨、而又无备用材料的情况下，再行购买材料所致之差价损失即应由其自行承担。此种情况之发生可归责于承包人，因而不能适用情势变更。(四)已经预见，又处于决定模式情势变更的发生并不能在缔约时为当事人所预见。因为如果可以预见，甚至有明确的证据表明已经预见，而合同仍旧得以订立，则这一状态将被认为是当事人愿意承担该变化所致之不利后果，法律自无对其进行保护的必要。对于该预见而言，其各个要素如下:主体为因情势变更而受不利益的合同当事方，内容为情势变更发生的可能性，时间为缔结合同之时，标准则为主观标准(五)情势变更与商业风险的区分情势变更即在一方合同当事人遭受明显不公平之时提供救济的制度。如果情势变更的发生并不会对合同当事方明显不公平，则并无对其予以特殊救济的必要，那么也就不再有情势变更制度的适用价值。通过此要件，可将情势变更与商业风险进行区分。例如同为建设工程施工合同履行过程中发生的材料价格上涨问题，如果价格上涨的幅度属于正常的市场价格变化幅度或属于双方约定的范围，那么就属于正常的商业风险，应该按照约定由一方承担或者双方分担该差价损失。而如果超过了前述正常变化幅度和约定变化范围，则将需要进行是否属于情势变更的考量。值得关注的是，《民法典》第533条在这一要件中删除了合同法司法解释(二)第26条中的“或者不能实现合同目的”之用语，这也就意味着，在考量可否在建设工程施工合同中适用情势变更时，即使继续履行合同将使合同目的仍可实现，但若该实现是以对当事人一方明显不公平为代价，亦存在情势变更的适用空间。四、情势变更的救济若建设工程施工合同纠纷满足了情势变更的适用条件，那么在适用情势变更对纠纷进行处理后，将发生相应的法律效果。由《民法典》第533条可知，情势变更发生后，“受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”这里既包括了程序法上的效果，即要适用情势变更需受不利益方当事人先与对方协商，协商不成则提请仲裁或裁判;也包含了实体法上的效果，即变更或者解除合同。(一)寻求法院和仲裁机构的介入其一，受不利益方当事人先行与对方协商。在发生情势变更的情况下，受不利影响的当事人处于弱势和被动地位，因为按照合同约定，其理应继续按约履行，但情势变更事由的发生，却使其不能或不便继续进行履行。而若其真的放任这一状态不管、不再继续履行，除了使工程本身无法建设之外，亦将使自身落入违约的境地，且将随着时日增加面临递增的高额违约金。所以，为了避免更大的损失，其应有所作为，作为对象则是和其一样同受合同拘束的对方当事人。取得对方当事人的理解和认可是受不利益方脱离困境的关键所在，寻求法院和仲裁机构的帮助固为一种解决问题的方式，但第三方亦不过是解决其二者之间的问题而已。因而其莫不如首先尝试主动和对方进行协商，若能取得对方对情势变更发生的理解，并同意对合同相关权利义务的分配进行适当的调整，则将不必再花费时间金钱去寻求第三方的帮助。其二，提请法院或者仲裁机构介入。在情势变更发生以后，如果先行协商未能解决问题，此时就需要适当寻求法院或者仲裁机构的外力帮助，即通过第三方来对该情势变更事由及相关利益和损失的分配进行公平的判断，并最终在综合考虑情势变更事由、公平原则、当事人有无继续履约的意愿等要素对纠纷做出合理的裁决。(二)相关合同的变更与解除其一，变更合同。对于在履行过程中发生了情势变更、继续履行会对一方当事人明显不公平的建设工程施工合同，如果双方在先行协商的过程中能够通过变更相关条款改善不利现状，使明显不公平的因素消失，那么交易当然可以继续。这对于交易稳定的维护无疑是最好的结果。而如果双方协商失败而又有继续履行合同的主观意愿与客观可能，也可以提请法院或者仲裁机构对相关合同内容进行变更。在建设工程施工合同中，常见的变更合同的情形有:调整工程价款、延展考核工期、变更施工工艺或者施工材料等。这些变更均旨在消除合同明显不公平的情况，对利益进行再次平衡，以使施工合同可以继续履行。其二，解除合同。不论在先行的协商还是后续的提请法院或者仲裁机构对纠纷进行解决的过程中，如果合同无继续履行的可能，亦均可直接解除合同。若当事人协商解除合同，则按照双方的协商结果对合同相关事宜予以处理即可。不过合同的解除往往涉及利益的返还与损失的补偿等问题，如果当事人亦能就这些事项达成合意，那么纠纷就得到了终局的解决，自然是皆大欢喜之事。如果不能，正像前文所述案件一样，当事人还需以提起诉讼或仲裁的方式进行进一步的纠纷解决。但即便如此，也并不影响当事人可以通过协商解除合同的权利。而到了诉请解除的地步，则需要法院或者仲裁机构综合考虑案件的实际情况，根据公平原则等对合同纠纷进行裁判。如法院或仲裁机构通过审理认为双方对价关系已因情势变更受到完全的破坏，即使变更合同相关条款，亦无法完全消除明显不公平的现象，则应裁判解除合同五、．性质重大的交涉义务《民法典》将情势变更纳入规制范围，这给实务适用提供了明确的法律依据;扩大了情势变更的适用范围，这对于受不利益方当事人的利益维护具有裨益;再交涉义务的增加，则可能会增加情势变更下建设工程施工合同纠纷得到及时有效解决的几率。这些改进值得称道。但同时不能忽略的是，现有规定对于情势变更在建设工程施工合同中的适用并不完善。而这些适用困境如何解决需要更多的关注和研究。(一)预见的，变动的国家政策、恶化的自然条件、水电供应等合同的履行条件改变《施工合同示范文本》中的通用条款第23条规定，建设工程施工合同的计价方式有三种模式，分别是可细分为固定总价合同和固定单价合同的固定价格合同、可调价格合同与成本加酬金合同。而纵观现有关于建设工程施工合同和情势变更等的法律规定，均未直面不同计价方式下建设工程的适用，从而导致了适用上的争议。其中关于固定价合同的适用争议尤甚。肯定说认为，在合同履行过程中，政府定价、材料价格的大幅变动等非市场性条件是合同双方在订立合同时无法预见的，变动的国家政策、恶化的自然条件、不足的水电供应等合同履行条件的变化极大地关系着合同能否按期按质按量完成，当这些情况出现时，应允许适用情势变更进行处理对于上述分歧，笔者认为，就情势变更制度而言，究其实质，当事人无法预见是适用该制度的重要条件，既然无法预见，那么在事先的订立合同阶段就无法做出合理的约定，因而，并不能排除情势变更的适用。就可调价格合同而言，其是指承包方依据相关规定，即招标文件、图纸、工资标准和物价等规定，结合实际情况形成总价的合同就成本加酬金合同而言，其是指双方当事人以工程实际成本和事先约定的报酬为标准来计算工程价款的合同。此类合同的价款组成包括建筑产品的生产成本和承包方的利润。因为计价方式相对灵活，并充分考虑材料价格涨跌等情况，所以较少出现由价格变化引发的纠纷。但在施工过程中，价格涨跌并非唯一引起情势变更的情形，政策规定、自然灾害、地质水文等亦可能成为情势变更的事由，在此种情况下亦须适用情势变更原则。就适用争议最多的固定价合同而言，该类合同的特点即为合同的价格不随环境和工程量而变，而是一次性包死。固定价合同一般适用于工程涉及比较详细、施工要求比较明确、工期较短、条件变化不大且施工难度较小的项目，在这类合同中，风险的主要承担方是承包方由此可见，采用不同计价模式的建设工程施工合同均存在适用情势变更的可能，固定价合同尤甚。在判断可否适用情势变更时，不能只根据合同计价模式或者风险类型仓促定论，而要结合具体的案件情况综合考虑。(二)合同价格不调在固定价合同中，即使当事人并未明确约定排除情势变更的适用，也有可能被一些学者和法官认定为是当事人在知晓工程价款存在变化风险的情况下依然选择这类合同，相当于放弃适用情势变更。而当事人明确约定不适用情势变更则主要通过以下三种方式:第一，约定不论发生何种情形，均无情势变更的适用空间，即直接排除情势变更的适用;第二，约定在合同履行过程中，不调整建材价格，或者即使建材价格出现变化，风险自行归属于各方当事人，不调整合同价格;第三，约定在一定幅度内的变化将不调整合同价格，超出该幅度则按照约定的方法进行调整针对这一争议，笔者认为，当事人不可约定直接排除情势变更的适用。当受不利益方当事人提请适用情势变更时，法官不能因为合同中有排除适用情势变更的条款就拒绝考虑是否满足情势变更的适用要求。情势变更制度本即基于发生了当事人事先不能预见的情势变化而有了适用空间，该制度之目的即在于救济无法预见的情势变化的情形，调整因约定不明确或因认知局限而造成明显不公平的情形发生时合同双方间的利益失衡状态。事先排除适用该制度的约定悖于制度初衷。对当事人的此类约定，宜采用限缩解释的方法。如果合同约定无论发生何种情形，均排除情势变更的适用，此处的何种情形应当限缩于当事人可预见的情形，因为就一个理性的当事人而言，其只能就认知范围内的事进行约定，而不能超出预知范围进行明确承诺。可以说，作为诚实信用原则的具体体现，当事人不能排除适用情势变更，正如不能约定排除适用诚实信用一样。(三)情势变更在合同中的适用关于当事人诉请法院和仲裁机构解决纠纷的实体法效果，《民法典》规定为:“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”，但是并未具体规定变更与解除合同的适用情形和标准，难免将引发一定的争议。在情势变更的适用中，可以说法律赋予了法官较大的自由裁量权，而前述模糊化规定的适用效果，将更加不利于情势变更在建设工程施工合同中的适用。那么法院和仲裁机构在进行情势变更相关的建设工程施工合同纠纷解决时，应如何进行法律效果的适用呢?笔者认为，在情势变更事由导致建设工程施工合同的继续履行明显不公平时，需要考虑情势的客观变动对合同基础的影响程度的大小、合同双方当事人继续履行合同的可能性，并考量双方当事人的意愿，以变更合同条款为首要适用，以解除合同为补充适用。也就是说，应优先促进交易、坚持合同严守，若存在变更合同的可能，应优先致力于维持原有合同关系。因建设工程往往关涉各方利益，并不局限于合同双方当事人，且工程开工后各类投入往往较大，武断解除合同，对后续事宜的处理并不一定有利。具体而言，可通过对工程价款进行增减、对工程材料进行变更、对工程期限进行延长等途径变更合同的相关条款，以再次对合同的权利义务进行妥当的分配和平衡。而当合同对于一方当事人的明显不公