正犯后正犯理论的基本理论问题研究

正犯后正犯理论的基本理论问题研究

“积极罪犯”是德国的犯罪司法理论和犯罪理论的一部分，也是对日本和台湾刑法的广泛继承和继承的概念。这是对传统间接犯罪的内涵和外延的扩展。晚近以来,随着犯罪支配理论(特别是组织支配理论)在全球风靡,正犯后正犯理论逐渐为主流国家与地区刑法界所述介,并在国际刑法中得到承认与运用。与之鲜明对比的是,在中国刑法语境中,尽管不乏支持正犯后正犯理论的论者,但是随着间接正犯概念逐渐被否定、被消解,一、正犯后正犯理论实践化的基本观点法国哲学家蒲鲁东曾言:“法律是一种借以满足社会需要的方法。”正犯后正犯所指称的情形通常是:掌握资讯优势或者实力优势的幕后操纵者,如权力机关中的领导者、黑社会组织或恐怖组织的头目等大人物,其自身并不亲手实施相应的犯罪,而是利用其资讯优势、实力优势或者相应的权力架构,控制、操纵、支配他人实施相关的犯罪。由于这些大人物并不亲自涉足相关犯罪,甚至不用出现在犯罪现场,被其利用者或支配者也必然会按照既定规划或者所发布的命令实施相关犯罪,其犯罪意图和计划仍能够得逞,因而正犯后正犯又被形象地比喻成“办公桌后的实行犯”。正犯后正犯理论萌芽于德国联邦最高法院对斯塔辛斯基案的不合理判决。作为苏联情报人员的斯塔辛斯基,接受苏联情报机关的任务,用毒手枪亲手射杀两名流亡在徳的政治家后,逃离苏联的势力范围,向德国警察自首。联邦最高法院在正犯认定上采用主观理论,判决斯塔辛斯基仅仅对帮助杀人是有罪的,并未将其视为正犯。判决理由在于:斯塔辛斯基所实施的杀人行为是受命于苏联情报机关,后者还制定精确的方法、时间和地点,而被告人生怕如果不服从将会被以叛国罪处死,因而,该杀人行为“不是他自己的行为,而是他人行为的工具或助手”。事实上,斯塔辛斯基的行为完全充足杀人罪的各项构成要件,同时缺乏阻却违法和阻却责任的各项事由,本应直接以杀人罪正犯定罪科刑,但当时德国实务界在正犯标准上采取主观理论,因斯塔辛斯基既不是为了自己的利益,也非出于自己的意思支配,而无法认定为正犯,只能被认定为帮助犯,出现“没有正犯的共犯”的情形。尽管斯塔辛斯基案主要涉及正犯认定之主观理论的检讨,是关于直接实施犯罪构成要件行为的斯塔辛斯基刑事责任形式之争论,但却内含对斯塔辛斯基背后的苏联情报机关及其人员的刑事责任问题,存在将斯塔辛斯基以及幕后的操纵者同时认定为正犯的可能。不过,彼时正犯认定之主观理论完全抹杀了这种可能,得出令人难以接受的不合理结论。其后,正犯后正犯理论借由斯塔辛斯基案对德国刑事司法带来深刻影响,并在1975年的刑事立法改革中占据上风,最终得到立法者的采纳。德国新刑法典第25条规定,“自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,以正犯论处”。据此,自己亲手实施犯罪的人固然构成正犯;通过他人实施犯罪的幕后者,不论他人是否承担或是否承担完全刑事责任,均应“以正犯论处”,这就为正犯后正犯理论的正式提出供给了明确的法律依据。正犯后正犯理论实践化最早出现于猫王案。被告人H和P操纵着一个心理软弱且有点容易受骗的R,使R相信并害怕一个威胁着世界的邪恶化身———“猫王”。出于个人嫉妒的原因,被告人H想杀死其前任男友的妻子N。H诱使R坚信:若不杀死N,“猫王”将灭绝人类或者数以百万计的人。在反复考量杀戮的罪恶和确信挽救“数以百万计人于危险之中”,R在饱受良心的折磨下,决定实施犯罪。犯罪在力图阶段即告失败。联邦最高法院确认了被告人H和P成立谋杀罪之正犯(力图)。法院在判决中指出:“在由其有意识地引起的错误之协助下,希望发生事件,并且控制了事件,以至于———虽然(还)是有责的行为的———错误者在评价性考察中被视为工具的人,无论如何都是杀人罪或者力图的杀人罪之间接正犯。”最终,联邦最高法院通过附带意见明显倾向于承认“正犯后正犯”概念。在论及间接正犯和教唆犯的界限时,强调“仅仅靠答责原则的帮助,并不是总能得出清楚的界限,甚至连该理论的支持者都承认,对于通过一种权力机构而组织的犯罪之场合,不必顾及行为人在法律上完全的可答责性而承认‘正犯后的正犯’。”如果说“猫王案”因幕前直接行为人处于可避免的禁止错误,而属于尚未明确肯定需要承担完全刑事责任意义上的正犯后正犯的判例,毋宁联邦最高法院刑五庭于1994年对国防委员会案(又称“柏林墙射击案”)的判决则完全确认并接纳了正犯后正犯理论。该判决在重申猫王案判决主旨的基础上,吸纳罗克辛教授提出的“组织支配理论”,明确指出:“有一些场合,尽管行为媒介是完全答责的行为,幕后操纵者的贡献却近乎是自动地导致了幕后操纵者所追求的构成要件之实现。当幕后操纵者利用了由组织结构所确定的框架条件时就是如此,在该组织结构中,他的行为贡献引发了符合规则的流程……他就是间接正犯形式的行为人。”值得注意的是,在国防委员会案后,德国的判例通过组织支配理论不遗余力地扩张适用“正犯后正犯”,甚至将其适用于解决“经济企业中的规格化流程”,即承认在经济企业运营中存在基于组织支配的间接正犯。时至今日,有部分学者在教义学上以答责原则作为间接正犯的法理基础,坚持在被利用人成立犯罪的场合,幕后操纵者不构成相应犯罪的间接正犯,只可能构成共同正犯、同时正犯或者教唆犯,从而否定正犯后正犯的概念。例如,我国台湾学者靳宗立指出:“‘意思支配’原理,对于间接正犯之说明尚有未竟之处,特别是在利用具有自由意思的他人以实现自己犯罪目的时,倘真的建立起支配性,则他人只不过是利用人的工具,如此应已具备‘行为支配’,直接可以论以‘直接正犯’;倘未能建立如此之支配,则所谓‘意思支配’,只不过是自我安慰的用语而已。”二、实质客观标准的转变。正犯的法律正犯后正犯理论的要旨在于不论直接实施构成要件行为幕前者是否承担(完全)刑事责任,均将幕后操控犯罪实施、在犯罪中处于核心地位的人物认定为正犯,借此实现处罚的名实相符与罪刑相当,其脱胎于早期德国刑事司法采取主观正犯认定理论的不合理立场,契合正犯标准客观化与实质化的趋势,通过犯罪支配理论(特别是组织支配理论)寻获法理基础。随着主观理论与形式理论的式微,正犯的认定标准日渐趋向客观化和实质化,不仅保留亲手实施构成要件行为者的正犯地位,还肯定实质上等同于亲手实施构成要件行为者的正犯属性,从而使正犯的认定与区分制中正犯属于犯罪中心人物的界定相匹配。应当承认,采用形式客观理论界定正犯的范围也并没有严重偏离区分制中正犯为中心人物这一核心,毕竟直接实施犯罪构成要件行为的人,直接造成法益侵害后果的人往往都在共同犯罪中起着核心作用,通过形式上实施构成要件行为即可“推定”行为人属于共同犯罪中的中心人物、关键角色。只是这种“推定”乃针对普遍情形。在特殊情形中,即便没有亲手实施构成要件行为,但是控制、操纵、支配、利用他人实施构成要件行为的幕后操控者也不排除属于共同犯罪中的中心人物。此时,上述“推定”就失灵了。为真正反映区分制中正犯属于犯罪中心人物的本质特征,正犯认定标准势必从主观转向客观、由形式转向实质,通过客观权衡行为人在共同犯罪中的作用和地位,来认定正犯的成立。恰恰在这一转变过程中,正犯后正犯情形中幕后操纵者就能够顺理成章地被界定为正犯。实质客观理论以犯罪支配理论为主流学说,正犯后正犯理论在犯罪支配(亦“行为支配”)理论的具体展开中证成其正当性。犯罪支配理论主张,“正犯的根本性标准在于具有犯罪行为支配,具体而言,也就是将符合构成要件的事实发生流程掌握在手中……那些在事实发生流程中充当‘中心人物’或者‘关键角色’,并凭借其决策驾驭事实的发生和按照其意志共同操纵事实的发生的人,便是正犯”。在后续变迁过程中,作为集大成者的罗克辛教授对犯罪支配理论的展开和运用作出卓越贡献。他在系统整理并检讨犯罪支配理论内涵的基础上,进一步提出意思支配作为间接正犯的法理依据,同时为间接正犯特殊形式之正犯后正犯的证成提供了理论支持。一方面,他积极肯定,犯罪支配在一般犯罪中作为唯一的正犯者因素。人们应当在通常情况下,通过犯罪支配———并且仅仅通过犯罪支配来确定正犯者。另一方面,他坦承,犯罪支配的存在并不是对正犯的定义,而仅仅是一个“指导性标准”,这个标准必须借助各种事实形态加以具体化。犯罪支配具体化的形态有三:作为直接正犯的行为支配、作为间接正犯的意思支配以及作为共同正犯的功能支配。其中,表现为间接正犯的意思支配主要是“通过例如强制或者欺骗,不必在实现犯罪构成时在场或者以其他方式共同发挥作用,来控制实施人,从而实现对事件的控制”。这种通过意思支配来界定间接正犯,所得出的间接正犯的成立范围显然远远大于形式客观理论下,作为填补处罚漏洞的传统间接正犯,使得对间接正犯的定位更符合区分制下正犯的实质内涵,也为正犯后正犯理论的提出开辟了道路。根据意思支配表现形式和内容的差异,罗克辛教授进一步将间接正犯的意思支配细化为三类:其一,凭借强制的意思支配,即通过强制幕前直接实行人去实现构成要件;其二,凭借认识错误的意思支配,即通过欺骗幕前直接实行人使其不知相关犯罪计划;其三,凭借有组织的国家机关的意思支配,即国家机关中的发布命令者通过任意调换执行者,操纵事件在不依赖个体实行者的情形下发展。该三种意志控制方式都是针对幕后操纵者对犯罪事实的支配,是从正面肯定幕后操纵者对他人实施构成要件行为的操控和支配,其侧重考察幕后操纵者在整个共同犯罪活动中的地位和作用,至于幕后操纵者控制、支配他人实施构成要件行为的具体方式、他人是否承担(完全)刑事责任均在所不问。换言之,将意思支配作为间接正犯的认定标准,意味着在对幕后操纵者的归责判断中,排除答责原则的适用余地。被利用者是否承担(完全)刑事责任,仅为认定幕后操纵者对犯罪实施意思支配有无以及支配力强弱的参考指标,而非决定因素。以意思支配为理论基础的间接正犯表现出与传统填补处罚漏洞的间接正犯模式之间的巨大分野。在传统间接正犯模式中,“教唆”不具有刑事责任能力的人实施犯罪,被“教唆者”无法成立犯罪的,将无例外地肯定幕后“教唆者”构成间接正犯,而无构成教唆犯的可能。相应地,教唆具有刑事责任能力的人实施犯罪,被教唆者构成犯罪并承担刑事责任的场合,将无例外地肯定幕后教唆者构成教唆犯。不论幕后者是否已经超逸单纯教唆而已属于控制、支配幕前直接行为人实施犯罪,均无构成间接正犯的可能。在新间接正犯模式中,教唆不具有刑事责任能力的人实施犯罪,即便被教唆者无法构成犯罪,也不排除构成教唆犯;教唆具有刑事责任能力的人实施犯罪,被教唆者构成犯罪并承担刑事责任的,也不否认构成间接正犯的可能。最终,幕后者是构成间接正犯还是教唆犯,端视幕后者对幕前者实施构成要件行为是否已经达到支配、控制的程度,幕前直接行为人是否承担刑事责任、是承担全部刑事责任、还是仅承担部分刑事责任,无关幕后者间接正犯身份的认定。在意志控制理论视野中的间接正犯实现了由当初填补处罚漏洞的“空洞的应急概念”三、罪犯和非正义者的理论的表达(一)正犯后正犯的构成间接正犯可以存在于凭借强制的意思控制、凭借错误的意思控制以及凭借有组织的国家机关的意思支配三种场合,作为间接正犯特殊形式的正犯后正犯是否也同样在这三种场合均存在呢?有学者给出肯定回答。凭借强制的意思控制通常表现为幕后者通过暴力或者威胁强制幕前者实施犯罪构成要件行为,意思控制程度必须足以压制幕前者意思自治,使幕前者除了按照幕后者的要求实施构成要件行为外别无选择,此时幕前者的行为属于阻却责任的紧急避险行为,幕后者构成间接正犯乃是当然结论,这在传统间接正犯中亦是如此,实无纳入正犯后正犯中予以讨论之必要。相反,如果幕后者对幕前者的意思控制程度较弱,并未达到支配、控制幕前者实施构成要件行为的强度,幕前者尚有相当的自由,幕后者也就缺乏对幕前者的意思控制,此时幕后者应该被评价为教唆犯予以处罚,而无成立间接正犯之可能,遑论正犯后正犯。在此种意义上,将“正犯后正犯”分为“有责的正犯后正犯”与“无责的正犯后正犯”两种类型的做法,按照上述理解,正犯后正犯,应指幕前直接实施构成要件行为的行为人承担全部或部分刑事责任,幕后操纵者仍须承担全部刑事责任的“有责的正犯后正犯”。正犯后正犯理论要旨在于即便幕前者承担全部或部分刑事责任,对幕前者实施构成要件行为具有支配、控制作用的幕后操纵者也应当承担正犯的刑事责任,表现样态包括认识错误型正犯后正犯与组织支配型正犯后正犯两类。(二)事实错误型正犯后正犯认识错误型正犯后正犯是指幕后者凭借自身的资讯优势,控制已经陷入认识错误的幕前者或者使幕前者陷入认识错误,进而支配幕前者在认识错误的情形下,实施犯罪构成要件行为。根据认识错误具体内容的差异,又可区分为事实错误型正犯后正犯和禁止错误的正犯后正犯。事实错误型正犯后正犯是指幕后者利用幕前直接行为人对构成要件事实(主要是行为对象)的认识错误,支配、控制幕前者按照幕后者的既定计划实施行为,并造成法益侵害结果。著名的“多纳事件”即属此类。禁止错误,亦为法律的错误或违法性的错误,意为行为人对行为是否被法律所允许的错误。值得注意的是,除了此类利用迷信使直接行为人陷入禁止错误的场合,随着法定犯时代的来临,刑法大量规定法定犯,幕后者利用自己的信息(法律知识)优势,使直接行为人陷入禁止错误,从而认为实施某种行为并不违反法律禁令。如果直接行为人最终基于这种禁止措施实施犯罪构成要件行为,不论直接行为人的禁止错误是否可以避免,其是否最终被追究部分或者全部责任,对于幕后操纵者都应以正犯后正犯论处。(三)强化组织支配组织支配型正犯后正犯是正犯后正犯最典型、最直观的表现样态。在此种类型中,因存在国家机器的组织保证,即便幕后操纵者对被利用者的意思支配缺乏强制或欺骗,也能确保幕后操纵者的命令得到实施,并且可以不受到单个执行者的制约。根据罗克辛教授的最新研究,组织支配的成立须同时具备三个条件“(1)命令者必须在组织的范围内行使了命令权;(2)组织必须在其具有刑法意义的活动范围内脱离了法律;(3)单个的执行者必须是可替换性的,故一旦出现某个执行者停止执行命令的情况,随即有其他人可以取而代之。”前述“国防委员会案”无疑是组织支配型正犯后正犯的典型案例。受命直接枪击“共和国叛逃者”的前民主德国士兵固然应当作为杀人罪的直接正犯,追究刑事责任,而居于幕后的命令发布者前民主德国“国防委员会”委员借助其所掌握的国家机器引起并控制了整个犯罪事件,也应当构成(正犯后)正犯。事实上,在斯塔辛斯基案中,作为给斯塔辛斯基分配刺杀任务的苏联情报机关人员,也是通过情报机关这一权力组织控制和支配斯塔辛斯基实施刺杀行为,作为刺杀的直接实行人斯塔辛斯基应当认定为杀人罪的直接正犯,而依照组织支配理论,幕后发布刺杀命令的苏联情报机关人员也应被作为(正犯后)正犯来认定。组织支配的案件多发于滥用国家机器实施犯罪的情形,但当前黑社会组织活动、恐怖组织活动以及邪教组织活动日渐频发,这些犯罪组织大多内部结构稳定、等级森严、分工明确、目的非法、组织形式多样、组织程序严密以及组织规模庞大,并通过严格的组织纪律约束和控制组成人员,保障组织上层人物的意志得到伸张、命令得到执行。这些犯罪组织的上层人物透过犯罪组织,支配、控制其成员实施犯罪的,处于权力结构末端的命令执行者构成直接正犯,幕后操控的上层人物也应作为(正犯后)正犯,予以处罚。然而在通常的经济企业中,经济企业虽也具有结构稳定、层级清晰、程序严密等组织固有的特征,但其存在本身符合法律规定,且内部人员能够拒绝来自上层人物的可能违法犯罪的指令,上层人物并不能通过企业组织本身实现对其内部人员的控制,也不可能支配内部人员实施犯罪。因此,如果经济企业的上层人物利用企业内部程序指使内部成员实施犯罪构成要件行为,被指使者又按照指示实施犯罪,对直接实施犯罪构成要件的内部成员认定为直接正犯,对于幕后的指使者只应认定为相应犯罪的教唆犯,而不成立(正犯后)正犯。四、正犯后正犯理论的语境排共性在当前中国刑法研究尚处在理论进口的时代,作为当代刑法研究的绝对前沿阵地,德国刑法教义学原理早已成为我国刑法理论输入的重要对象。随着德国刑法理论不断引介,立足于组织支配理论的正犯后正犯理论获得我国不少学者的青睐和拥趸,但同时遭到国内学者基于不同根据但却强有力的质疑,以至围绕是否应当引入或承认正犯后正犯理论,形成关于该理论的中国刑法语境适应性的激烈论争。考虑到我国刑法的规定以及正犯后正犯理论法理基础与生成缘由,本文认为,在我国现行刑法的语境中,正犯后正犯理论具有语境排异性,既不存在引进正犯后正犯理论的理论和规范依据,也没有必要引入该理论。我国刑法中胁从犯以及犯罪集团的有关规定,不仅不能证成正犯后正犯理论的解释论功能,反而应当否定正犯后正犯理论。(一)从“教吾犯”到“帮助犯”正犯后正犯理论提出的理论背景及其内在价值在于:实现对幕后操纵者刑事处罚的罪刑均衡和名实相符,从而避免受制于共同犯罪区分制体系以及彼时立足形式客观理论的限制正犯概念,只能将幕后操纵者评价为教唆犯或者帮助犯,只能量定相对较轻的刑罚。详言之,在立足形式客观理论的限制正犯概念中,“以自己的身体动静直接实现构成要件的人才是正犯,此外的参与者都是共犯”。然而在我国刑法语境中,历来重视以作用为标准对共同犯罪人进行分类,用以解决各共同犯罪人的刑事责任问题,(二)强化对错误“行为”的认定,遵循单一正犯概念对于我国刑法采取的究竟是何种犯罪参与体系,理论界的认识并不统一。多数学者认为,我国刑法采取的是正犯与共犯相区分的区分制参与体系;就现行刑法第25条的规定来看,我国所采取的是单一正犯体系,即为犯罪成立创造条件者都是正犯。“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”表明,二人以上只要是在共同故意的指引下,实施刑法分则规定的侵害法益行为,就构成共同犯罪,所有为犯罪创造条件的人,都是共同犯罪人。既然单一正犯体系并不区分直接正犯、间接正犯、帮助犯或教唆犯,间接正犯在现行刑法中并不存在相应的法律基础,作为间接正犯特殊形式的“正犯后正犯”自然不存在相应的实定法依据。正因如此,有学者将“正犯后正犯”视作我国犯罪参与“走向单一正犯体系的标志”。“当间接正犯的内涵与外延发展至‘正犯后间接正犯’时,间接正犯已不再是共犯从属性理论所产生的无父之子,更不是所谓的没有祖国的永远的犹太人。因为间接正犯概念发展至此,从实质层面看,其已然完全趋向于单一正犯概念,遵循了单一正犯体系的基本精神。”在单一正犯体系之下,凭借错误的意思支配的认识错误型正犯后正犯案件也能够得到较为妥善的解决。例如,根据我国刑法第25条的规定,“多纳事件”中直接实施射杀行为的B与幕后“借枪杀人”的A之间因为缺乏射杀C的共同犯罪故意,难以成立共同犯罪,而只能按照单独犯的认定规则分别评价A和B的行为。其中,B实施故意杀人行为,尽管B误将C当作A,但对行为对象的认识错误不影响B杀人故意的认定。根据法定符合说,B构成故意杀人罪(既遂)。而幕后者A而言,表面上其只是实施了诱骗C至犯罪现场的行为,但对其行为应当结合行为时的具体情形,作整体评价。A诱骗C的行为发生在其得知B的杀人计划,将C诱骗至预定的杀人现场,A虽未直接杀害C,但却假B之手实现杀害C的预谋,其对C的死亡创造了条件、提供了因果性贡献,应当被评价为故意杀人行为,同时A主观上也有杀害C的主观故意,因而也构成故意杀人罪(既遂)。在刑罚裁量时,考虑到A本身“借枪杀人”的主观恶性以及欺骗B实施杀人行为等事实和情节,应在法定刑幅度内适当从重,以实现罪刑相适应。对于组织支配型正犯后正犯,单一正犯理论将幕后支配者和幕前实施者一概认定为正犯,而在量刑时根据各自的不法与罪责程度裁量刑罚,也能得到令人满意的处理。例如,单一正犯理论的支持者,奥地利刑法学者Kienapfel认为,在斯塔辛斯基案中,区分正犯与共犯的共犯体系论者,将明显的正犯行为论以帮助犯,明显不妥,如若采单一的正犯概念,因为既不区分正犯与共犯,可以仅于量刑上依其不法与罪责内涵,分别科以适当的刑罚,如认为斯塔辛斯基系受上级长官的命令而实施杀人行为,其罪责内涵较小,自可论以较轻的刑罚,这是比较圆满的解决方式。[33](三)我国刑法总则关于胁从犯的规定已没有法律来指导构成犯的原因出现我国刑法第28条规定,“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”这是针对已经构成共同犯罪,只是因为被胁迫而犯罪意志有瑕疵的共犯人的特别处罚原则。有论者认为,“一方面,在胁从犯的情况下,被胁迫者自身成立正犯是有可能的;另一方面,因为属于共同犯罪,那么胁迫、操纵胁从犯的其他主犯则应该认定为‘正犯后正犯’。如果其本身并没有亲自实施犯罪构成要件行为,而完全通过操纵胁从犯实施犯罪的构成要件的话。”事实上,在我国刑法中,胁从犯只是从犯的一种特殊形式。根据刑法第27条,从犯是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人,那么胁从犯在共同犯罪中起的作用就只能比普通从犯更次要、更辅助,属于共同犯罪中更边缘的角色。这在胁从犯与从犯的处罚规则的对比中也得到印证:对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于胁从犯,应当减轻处罚或者免除处罚。由于从犯存在应当从轻处罚的可能,只要肯定胁从犯的构成,对胁从犯至少都是减轻处罚,其处罚力度显然比从犯小。而在同一共同犯罪中,胁从犯与幕后胁迫者协力促成犯罪构成要件的实现,二者的作用是此消彼长:胁从犯在共同犯罪中的作用越是次要,就意味着幕后胁迫者在共同犯罪中的作用越是重要。因此,在胁从犯的场合,不可能只存在胁从犯而没有主犯,幕后胁迫者应该(也只能)构成主犯。考虑到在我国实践中,主犯往往是犯意的发起者,具有较深的主观恶性以及在共同犯罪中起着核心的主导作用,具有其他共同犯罪人不可比拟的社会危害性,通常对主犯从重处罚,以实现罪刑均衡、罚当其罪。(四)项目实施阶段刑法第26条第2款规定,三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。犯罪集团具有人数较多、成员固定、分工细致、目的明确以及危害严重等特点。实施犯罪时,首要分子负责组织、指挥犯罪集团进行犯罪活动,即负责组建犯罪集团,网罗犯罪集团成员,制定犯罪活动计划,布置犯罪任务,指挥犯罪集团的成员实施具体的犯罪活动。根据刑法26条第3款,对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。这就确定犯罪集团首要分子需要承担刑事责任的具体范围,即不仅应对自己实施的犯罪负刑事责任,而且要对犯罪集团其他成员按照集团的犯罪计划和预谋实施的犯罪承担刑事责任。此外,鉴于集团犯罪特别严重的社会危害性以及特别严重的特殊预防必要性,我国刑事政策素来严厉打击各种类型的集团犯罪、坚决取缔各种形式的犯罪集团,司法实践往往对作为犯罪集团核心的首要分子从重处罚,所判处刑罚的分量也较非犯罪集团实施的同一犯罪重得多。通过刑事责任范围和刑事责任分量,对首要分子的实际处罚均能在应负刑事责任范围内实现罪刑相适应,同样不存在援引正犯后正犯理论对幕后组织、指挥犯罪集团的首要分子特别认定为(正犯后)正犯的客观需要。(五)应将立法直接界定为组织支配型正犯后正犯,如果同时实施相关法律以明确我国刑法不仅在总则中一般性地确立了犯罪集团及其首要分子的认定及处罚规则,而且在刑法分则中还直接将具有普遍性的犯罪集团类型化为相应的犯罪,即直接将组织、领导某些犯罪集团的行为“直接正犯化”,明确规定为相应的罪名,没有再依据组织支配的理论认定组织、领导这些犯罪组织的必要,按照既有理论予以认定即可。例如,刑法第120条规定的组织、领导恐怖组织罪,刑法第294条规定的组织、领导黑社会性质组织罪以及刑法第300条规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪,这是刑法分则对组织、领导特殊类型犯罪集团进行犯罪活动的独立类型。按照这三个罪名,在黑社会性质组织、恐怖组织以及会道门、邪教组织中,幕后的组织者、领导者支配、控制其组织成员实施相应犯罪的,直接实施犯罪构成要件行为的组织成员按照相应犯罪予