论《合同法》第192条之受偿权

论《合同法》第192条之受偿权

第286条。《中华人民共和国基本法》（以下简称《税法》）规定，那些主张建设项目费用的人有权“折扣或拍卖项目的价格”（以下简称“项目特权”）。其“法定不动产担保”的特性,得到了学界以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称“批复”)的认可。然而由于《批复》只是针对具体实际问题做出的,“并不侧重于解决理论上的争论”,由于我国缺乏“先取特权”与“法定抵押权”的一般规范和司法沉积,理论界通常认为法国民法在此领域具有重大的参考价值。一、与我国“动态特定权”的区别目前法国法上的不动产担保物权有四种:留置权、不动产质权、先取特权和法定抵押权。其中,不动产质权与留置权强调债权人对不动产的占有,与我国“工程款特权”的内容相差较大。本文仅考察与之关系密切的法国“不动产先取特权”和“法定抵押权”的类型与沿革。(一)法国法先取特权trt的出现与发展先取特权是法律允许特殊身份的债权人就债务人的全部或者特定财产先于其他债权人受偿的权利。立法者每确定一种先取特权就向世人展示了一种政策选择:较为常见的是为了保护国家利益(如保障财税、社会保障金按时收缴的先取特权);有的也是为了保护社会正义(如劳动报酬先取特权);有的是基于“权利人曾经给债务人的财产增加了积极因素”“保存了财产价值”等理念。法国先取特权制度的现状与发展态势是:在司法上,采用严格解释的态度对待先取特权,法律没有规定则无先取特权,禁止法律未指明的债权人染指先取特权;在立法上,尽量减少先取特权的数量,同时增加先取特权的公开性、减少其隐秘性———这对我们更具有比较法上的参考意义。第一,先取特权的类型及演进。按照客体的范围,自1804年民法典生效至今,在法国曾出现的先取特权可被分成“一般先取特权”和“特别先取特权”两大类。“一般先取特权”以债务人的不特定财产的整体为标的,有三种可能:以全部动产和不动产为标的(也被称为“动产和不动产一般先取特权”或“狭义一般先取特权”);只以全部动产为标的(即“动产一般先取特权”);只以全部不动产为标的(即“不动产一般先取特权”)。“特别先取特权”以债务人的特定财产为标的,有两种可能:以特定动产为标的(即“动产特别先取特权”),以特定不动产为标的(即“不动产特别先取特权”)。最初1804年法国民法典仅规定了如下三种类型的先取特权:“动产和不动产一般先取特权”“动产特别先取特权”和“不动产特别先取特权”。此时不动产之上的先取特权的取得、保有与登记公示没有关联。后来由于“每个债权人都认为其债权应当具有优先性”,加之“社会和财税立法的加速发展”,立法者“错误地”创设了大量的先取特权,其隐秘性和强大效力构成了对司法安全的干扰,最终给债务人信用体系尤其是不动产信用带来了巨大麻烦。为了弥补该项错误,1955年1月4日关于不动产公示改革的法令采取了一系列举措,削减不动产先取特权的数量,增加其公开度。首先,“动产和不动产一般先取特权”虽然仍保有了高度的隐秘性(未和登记公示关联),但是它所担保的债权数量被大幅度地压缩,只留下两个,需要指出的是,“动产和不动产一般先取特权”的“担保物权”性质备受质疑。第一个攻击点是其效力非常弱,尤其是对不动产而言。具体说来,由于不与登记公示制度关联,虽然它仍可以给予债权人优先受偿权(抢先用债务人的一般财产实现该债务人对其所欠的债务),但没有给予其权利人有效的追及效力:因为当就一动产实现该种一般先取特权时,“动产,占有即有权”(《法国民法典》第2279条)阻却了一般先取特权对占有该动产的第三买受人的对抗效力;当就一不动产实现该种一般先取特权时,自1955年改革以后,从未曾被公示过的该种特权也不能对抗登记了的第三买受人。不仅如此,此类型的先取特权虽然及于债务人的全部财产,但立法者依据保护不动产所有权的传统理念坚持如下规则:先执行债务人的动产,然后是不动产。因此它对于最为重要的财产(不动产)而言,效力极为有限。第二个攻击点是,传统理论认为,担保物权必须以特定财产为标的,因此“动产和不动产一般先取特权”不是担保物权,第二,“不动产特别先取特权”的典型例子。如今有七种“不动产特别先取特权”出现在《法国民法典》的第2374条中,我们列举二例:一是不动产出售者先取特权。在法国法上,不动产销售者有多种方式规避价款不被支付的风险。该先取特权应当在买卖之后的2个月内完成登记。登记的相对效力原则要求将买卖合同中的内容也一并公示。但是,这个登记和意定抵押登记有着根本性的差异。对于该先取特权而言:如果登记是在规定期限内完成的,先取特权于买卖合同的生效日期生效(《法国民法典》第2379条);它的排序以该日期为准。如果该先取特权的登记没有在规定期限内完成,那么登记虽然仍可进行,但不能产生溯及既往的效力,该先取特权的顺序按照登记日期确定(它就成为了一种“特别法定抵押权”)。该种先取特权使得卖方拥有一个十分优越的受偿顺序。二是建筑师和承包方先取特权。建筑、不动产修缮会给不动产带来新增价值,因此法国法认为,如果建筑师和承包方的劳动没有得到支付,他们有用该不动产价款优先受偿的权利(《法国民法典》第2374条第3项)。然而想要获得此种先取特权,他们必须满足如下条件:存在建筑或者修缮合同,工程开始之前以及完工以后的6个月内由有关机构出具的确定该不动产价值的书面材料,以此来计算和确认他们的工作所带来的增加值。先取特权担保的正是这个增加值。显然,获取此种先取特权十分繁琐,因此在实践中很少有人进行相关的登记。为了弥补这种不足,立法者在1994年6月10日的法律中要求发包人对支付金额超过12000欧元的支付提供担保(《法国民法典》第1799-1条)。(二)《法国民法典》第5条第5项在第4款是第4种至此,“不动产先取特权”在法国的演变中时常牵涉出“法定抵押权”。法国法上,由于抵押权的客体仅限于“不动产”,“法定抵押权”也只以不动产为标的。其实法定抵押权自法国民法典诞生之日起就占据了一席之地。最初《法国民法典》第2121条仅规定了三种法定抵押权,后经立法修订为五种:(1)夫妻一方的权利和债权对另一方财产的法定抵押权;(2)未成年人和禁治产人的权利和债权,对他们的监护人财产的法定抵押权;(3)国家的、区的或者公共机构的权利和债权对税务员和财务管理者财产的法定抵押权;(4)受遗赠人就继承财产的法定抵押权。最后该条第5项将原第2102条(现第2331条)罗列的原来受“不动产一般先取特权”担保的债权变更成“法定抵押权”担保的债权。同“先取特权”一样,“法定抵押权”也有“一般”与“特别”之分,前者及于债务人全部之不动产,后者及于特定之不动产。从宏观上看,现在法国法上的“一般法定抵押权”相对于“特别法定抵押权”成为“标准形态”:《法国民法典》中所提及的“法定抵押权”皆为“一般法定抵押权”,特别法上也以“一般”为原则。具有代表性的“一般法定抵押权”是国库法定抵押权和社保法定抵押权,前者用于担保税收,后者用于担保社会保障金的支付。它们都是一般法定抵押权,即以债务人的全部不动产为担保,因此,在抵押登记之时债权人必须指明用于担保的不动产以及被担保的债权金额,以实践抵押特定性的要求。登记日期决定抵押权的排序。(三)登记公示的性质“不动产特别先取特权”和“法定抵押权”十分相似:都是不动产上的法定担保物权;具有相同的目的性(保护特定债权人的利益);没有转移占有担保财产的要求;破产程序开始以后,也具有可比性;与登记公示制度关联———在完成登记公示手续以后,它们都具有对抗第三人的效力,债权人因此而取得了优先受偿权和追索权。但它们之间的区别不可忽视。不论“一般法定抵押权”还是“特别法定抵押权”,其对抗第三人的效力(如与其他担保物权的排序)取决于登记公示日期。而“不动产特别先取特权”取得对抗第三人效力的日期可以溯及到登记公示日期之前———被担保债权产生之日:债权自产生就伴有先取特权,登记不过是保全先取特权的方式,只是这种保全需要在规定期限内完成登记。具体而言,如果它在规定期限内被登记公示,那么它和其他担保物权之间的顺序按照它产生的日期计算,而不是登记公示日。但如果登记公示是在法定期限以后完成的,它和法定抵押就没有任何差别了,就“蜕变”成了法定抵押。这种隐秘性和可溯性的允许,体现了“先取特权”所担保的债权的“优先”。然而这些债权是否真的比“法定抵押权”担保的债权更为重要呢?为了保护这些所谓的“优先”的债权,而允许威胁交易安全和信用体系之因素的存在是否值得呢?法国主流观点的答复都是否定的;法国未来的立法发展方向是,取消不动产先取特权(减少“优先之债权”),寻求用“法定抵押权”替代的方案。“不动产特别先取特权”和“特别法定抵押权”及于特定的不动产,该不动产也正是被担保债权的标的物。相反地,“一般先取特权”所涉不动产并不特定;“一般法定抵押权”可及于不特定的不动产,甚至可以是债务人的全部不动产,它只需遵守登记的特定性原则即可。也就是说,同为“法定担保”,但有的只及于特定不动产,而有的及于不特定的不动产。这是为什么呢?这种差别可通过制度机理得到解释。实际上,虽然所有的“先取特权”都以保护特殊债权人利益为目的,但基础并不相同。通常说来,“特别”先取特权的基础在于“对债务人财产的增加或者保值有所贡献的债权人”或者“由于当事人默示的意愿或者交易习惯,某些债权所特别保管的财产”,债权与特定财产关联,担保该债权的先取特权因此及于特定财产;对于“一般”先取特权而言,其担保的债权的基础在于特殊关系和利益,而不涉及特定的某个财产,因此不限于某特定的财产。这种解释雷同于“一般”和“特别”法定抵押权区分的基础:“一般法定抵押权”被用于债权人无法实际占有或控制债务人财产的情形。因此,具体到不动产领域而言,不动产先取特权“保护特殊债权人利益”目的也完全可以通过“法定抵押权”制度得到保护:“一般”(法定抵押)替代“一般”(不动产先取特权);“特别”(法定抵押)替代“特别”(不动产先取特权)。只是“法定抵押权”不具有溯及效力(只能因登记公示取得对抗第三人的效力),对被担保的债权人而言效力稍微弱于“先取特权”,但其优点是能够保障交易的安全。(四)不动产特别先取特权的取消建议由此可见,“法定抵押权”与“先取特权”功能近似但具有高度的“公开性”,这就解释了如下两种现象:其一,如前所述,“不动产一般先取特权”经1955年的改革已完全被“一般法定抵押权”取代了。考虑到隐秘性和溯及效力构成了不动产交易安全的隐患,法国担保制度改革委员会于2005年3月31日提交的改革草案决定取消法国法上的“不动产特别先取特权”(即取消“登记导致追溯既往对抗第三人的效力”),将其转变成“特别法定抵押”;将现在法国民法典中所规范的、“标准形态”的“法定抵押权”正名为“一般法定抵押权”,二、《台湾民法典》第513条的修订我国《合同法》第286条所参照的“台湾地区民法典”第513条,(一)登记顺序的二元区分这次修订使得原来具有隐秘性的法定担保转变成以公开性为原则的法定担保。通常说来,一般人可以通过查询登记簿的记载内容,确知不动产现在或者将来(权利被预登记)是否存在该种法定担保物权,其担保的数额(依立法理由书,“原条文抵押权范围为‘承揽人就承揽关系所生之债权’,其债权额于登记时尚不确定,故修订为订立契约时已确定之‘约定报酬额’为限”),以及一个明晰的登记时间。该时间可被用来解决权利的冲突,比如,法定抵押权和意定抵押权的顺序按照登记顺序确定。但修改后的第513条仍然保留了一定的隐秘性,其第4款指出“……修缮报酬所登记之抵押权,于工作物因修缮所增加之价值限度内,优先于成立在先之抵押权”。保留此种隐秘性的理由是,“建筑物或其他土地上之工作物,新修缮而增加其价值,则就因修缮所增加之价值限度内,因修缮报酬所设定之抵押权,当优先于成立在先之抵押权,始为合理”。就此款的内容与法国法“建筑师和承包方先取特权”十分类似:其担保财产只是劳动对不动产所增加的价值;具有隐秘性。所以有台湾学者直接将此款认定为“优先权”的规范。可见,第513条确立了两种法定担保,“法定抵押权”和“先取特权”,客体分别为“承揽的工程”和“新修缮而增加其价值”:前者按照公示时间确定顺序,无溯及既往特性;后者具有隐秘性和溯及既往效力。但它们的产生依赖于同一“登记”:先取特权的保全是通过“法定抵押权”的登记完成的。(二)作为不动产抵押权的扩大担保“立法修正理由”是基于交易安全的考虑,该条本意是保护承揽人利益。溯及既往可能的消减使得承揽人较过往利益缩水,于是有学者参照德国法的经验提出扩大担保财产的思考:“本条规定既已改采请求登记而非依法成立抵押权,立法论上是否仍有必要将抵押权之客体限于‘工作所附之定作人之不动产’,似仍待思考”。这种设想和法国“一般法定抵押权”的构造极为接近。可见,为求交易的安稳,台湾地区修订第513条引入登记公示,虽未完全消灭隐秘性和可溯及既往的特性,但其意图十分明显。这和法国法定不动产担保物权的发展进程相同。(三)登记对抗主义债权人赶赴登记机关办理登记手续之时,需要回答一个问题:“你凭什么来登记?”即登记的基础是什么?如果可被接受的回答是“法律直接规定我这种情况有权着手抵押权登记”,那么法定担保物权是自登记之前就已经存在了,登记不过是对抗第三人的要件而已。这种“对抗主义”似乎没有被第513条所采信———它没有直接赋予债权人着手进行登记的权利:该条要求,或者“请求定作人为抵押权之登记”,或者,对于“承揽契约已经公证者”,法律推定定作人“已有会同前往申办登记抵押权之意”,可见,如果坚持将“登记成立生效主义”应用到法定担保之上,就会出现一个悖论:“登记始有法定担保,法定担保非直接来源于法定”。倘若法律赋予债权人径直着手登记的权利,那么登记之前债权人已经得到担保权利,登记只是产生对抗第三人的效力;倘若立法者赋予债权人请求债务人为权利之登记,此与意定担保的区别何在?在台湾,“新法的规定比旧法的规定引出更多的争议”。这些矛盾在“登记对抗主义”模式之下则不会存在:权利系法律直接赋予,唯登记可对抗第三人。这似乎允许我们从技术角度解释为什么“先取特权”制度在法国和日本得到发展而非德国和我国的台湾地区。三、登记公示与不动产特别先取特权我们将分析我国法不动产法定担保物权———“工程款特权”的内容,并最终就其性质做出判断。这个权利,不论与法国的“不动产特别先取特权”还是和“法定抵押权”比较,都具有一个显著的特别之处:不与登记公示相关联;与修订后的“台湾地区民法”第513条修订方向也有此差异。(一)从《行政复议》第4条的后段理解“工程项目特权”的构成条件我国《合同法》和《批复》都没有将“工程款特权”和登记公示制度相关联。带来的第一个问题是,判定权利产生时间的困难。我国《合同法》第286条要求债务人“逾期不支付”为“工程款特权”产生的起点,不需要公示,因“法律的直接规定”和“债务不履行的事实出现”,债权人取得该种特权,这符合传统的“先取特权”概念,具有高度隐秘性的特点。很显然,这会给判断权利产生的时间带来实际的困难。这个特点因《批复》第4条的后段规定而得到缓和,它将“特权”的起点定为“实际竣工之日”或者“合同约定的竣工之日”。即使如此,“工程款特权”的隐秘性并没有被消除(只被减弱),因为外人很难知晓工程款支付的状况。此外,在实践中,当事人仍对“建设工程实际竣工日期存有争议”,于是最高人民法院不得不再次给出“竣工”这一事实的判定标准。一项担保物权产生的时间,不仅是权利人行使权利的起点,通常而言,也是比较各种担保物权先后顺序的重要标准。但当它的起始时间难以被第三人准确判定时,可以选择“权利类型”作为排序的标准(即法律直接规定甲种类型的权利优于乙种类型的权利)———这正是《批复》所体现的方法。《批复》第1条规定:“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权(所担保的债权)和其他债权”。结合《合同法》第286条,我们可以得出如下结论:就建设工程的价值,承包人“工程款债权”应当优先于发包人的其他债务被支付;债权平等原则的打破,来源于法律赋予给承包人的“法定担保”———“工程款特权”。它优先于“意定抵押权”,《批