论利用行政诉讼撤销规划许可原告资格

论利用行政诉讼撤销规划许可原告资格

一、行政诉讼的途径:针对特定的带动对象对自己的保护随着城市建设的高密度和人口生活的集中，导致建设项目和周边居民生活环境纠纷的发生。例如上海市在2007年建设磁悬浮的项目中,工程周边的居民强烈反对磁悬浮的辐射和噪音,导致工程取消;①广州番禺区政府近日对垃圾焚烧场的选址决定引起附近居民采取一系列行动维护自身健康和生活环境;②而最高人民法院公报的规划指导性案件中也都是关于建设项目侵害周边居民日照、通风、卫生环境等权利的争议。③这些争议的共同特征在于,对于行政机关通过规划所作出的项目建设许可,众多建设项目周边的居民或普通的公众从日照、辐射、噪音、环境侵害乃至审美的破坏等各种利益受损的角度提出了反对的意见。那么,作为事后的救济手段,围绕着城市空间利益分配的合理性,建设项目周边的居民和普通的市民是否可以利用行政诉讼的途径对城乡规划决定的合法性提起争议,从而保护自己的合法权益呢?根据《城乡规划法》的规定,关于城乡规划的行政决定,根据决定的不同阶段,依次可以区分为总体规划编制、控制性详细规划编制,以及建设用地规划许可阶段,但是最终产生法律效果的是建设用地规划许可阶段,即使是由于总体规划或控制性详细规划编制的不合理,导致建设用地规划许可的违法,一般也被认为无法直接针对总规、控规提起司法上的争议,只能针对具有处分性建设用地规划许可提起诉讼。(1)因此建设项目周边的居民或普通的市民要维护自己的利益,惟有通过挑战建设规划许可证的合法性来争议规划的合法性。然而作为建设工程周边的居民或者普通的市民等,并不是建设用地规划许可的对象,依撤销诉讼的制度原理及实定法规定,他们是否具有提起撤销建设用地规划许可行政诉讼的原告资格呢?1999年最高人民法院出台的关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释(以下简称《若干解释》)第12条规定:“与具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织对该具体行政行为不服的,可以依法提起行政诉讼”,并在第13条中列举了涉及相邻权等具体的情形。实务和理论中认为这一规定将原告从相对人向第三方进行了扩张。但如何界定“法律上的利害关系”,特别是在城乡规划诉讼中,大量的诉讼都只以“涉及相邻权”来确认原告资格,这一判断方法是否过于僵化,不足以保护相关的利益,又或者过于宽泛,导致司法机关裁量权过大?正是抱着这样的疑问,本文希望通过对日本在城市规划争议中处理原告资格问题的考察,来反思我国城市规划争议中制度上加以对应的方法。二、公共利益的多元属性城乡规划争议中原告往往是作为规划许可行为的第三方出现的,作为行政行为的第三方是否具有主张自己权益、要求撤销该行政行为的资格,之所以产生这一问题,在于城乡规划行为不同于传统的维持秩序的最低限度行政规制的行为,而包含了综合多元利益形成公共利益的特性。在以市民自治为前提的警察国家的制度中,国家为了维持市民社会的秩序,只对国民的自由和财产进行最小限度的规制,而行政诉讼制度正是在由法律拘束行政机关对规制权力的行使下,通过撤销诉讼对违法的行政处分进行救济。因此,撤销诉讼的原告基本上是申请许可被拒绝的相对人、受到不利益处分的人。然而,随着社会生活的复杂化,要求国家对市民的生活提供适当的干预,从而许可的赋予不仅仅牵涉到申请许可的权利,而且常常影响到第三方的利益,具有双重的效果。在当时的体系下,一般将这种利益作为行政机关在做出许可行为时应保护的公共利益的一部分,只是实现公益所带来的反射的利益,并不具有独立的地位,因此也未赋予原告资格。但在现代复杂的社会中,行政机关若未充分保护公共利益,则作为公共利益一部分的利益的受害则可能成为非常严峻的利益侵害问题,因此出现了是否应否定该部分利益仅仅是反射的利益的地位,而赋予其主体原告资格的讨论。城市规划领域的建设用地规划许可行为是上述现象的典型代表。人们要在城市中更便利、舒适地生活、工作,经济、社会得以全面协调可持续的发展,必须对城市中的各种设施和建筑物进行合理布局和建设,无论是私人的住房、办公楼还是公用的道路、公园、垃圾焚烧厂等各种设施,城乡规划管理部门都必须根据其建设的需要,并考虑《城乡规划法》上对耕地保护、能源节约、历史文化遗产保护、公害防止、防灾减灾、公共卫生、公共安全需要的要求,②编制出具体的总体规划和详细规划。并依据规划对具体项目建设进行审批。可见,作为具体项目依据的城乡规划是对在规划区内空间上的资源和利益进行综合的协调,规划的目的都要服务于上述整体的公共利益。然而,公共利益是多元利益的统合,是由一个个私人的利益和各种不同类型的客观上的公共利益综合形成的,例如,在著名的杭州浙大湖滨地块设计争议①中,对于建筑的高度的限制,除了要考虑土地使用权者在土地利用上的利益以外,更重要的要考虑西湖风景名胜区审美上总体协调,要考虑周边居民的日照、通风,要考虑建筑强度(地下管道、市政配套)等等一系列的要素。这其中既有作为特定主体的私人的利益,又有客观上的不特定群体的公共的利益。而某一个具体建设项目符合公共利益,并非意味着其符合某一个单一群体的利益,而是在其中包含了各种各样利益的综合和平衡。因此,具体项目在获得建设用地规划许可后进行建设时,必然有可能带来对某一部分其他群体的利益或某一种公众利益的影响,尽管这部分利益在规划形成过程中只是作为综合得出公共利益的一个方面而存在的,传统的行政诉讼中对建设用地规划许可的争议仍局限于保护开发商和建设单位获得许可的利益,但上述作为公益的一个方面而存在的利益却越来越多地要求通过一定的途径得到保护。当然,从城乡规划制定和实施的程序上来看,事前的参与制度对于各种利益综合平衡形成公共利益至关重要,即通过座谈会、论证会、听证会等公众参与的方式在建设用地规划许可的事前保证这些和规划相关利益者的参与以及规划决定的合理性(《城乡规划法》第26条;《行政许可法》第47条),但事后的救济,即通过行政诉讼的方式矫正不合法的规划行为、排除利益的侵害,同样是不可欠缺的。问题是,行政诉讼作为主观诉讼的特征决定了行政诉讼的原告必然是为了保护自己的权利利益而提起的诉讼,因此在这些纷繁的利益中,哪些利益的主体在制度上能通过行政撤销诉讼的途径主张自己的利益呢,必须具备何种条件才拥有原告的地位呢?三、积极提起行政撤销诉讼日本也是在上世纪60、70年代随着工业发展、环境保护、消费者保护等社会问题不断浮出水面,给撤销诉讼的原告资格提出了新的课题。在这类诉讼中,产生了非常多的利害关系人,其中像地方居民等非行政行为相对方的利害关系人,提起撤销诉讼的问题,对一般在行政机关与侵害处分或申请拒绝处分的相对方之间展开的撤销诉讼提起了新的挑战。那么日本法上是如何在这类包括城市规划诉讼在内的行政争议中,根据社会的实际需要,并符合行政诉讼基本原理的前提下,创造出判断应予保护的行政行为利害关系人的标准呢?(一)法律上保护的利益在日本战前的明治宪法下,明治23年法律第106号将撤销诉讼的原告资格规定为“由于行政厅的违法处分,其权利受到毁损者”,战后1948年制定的《行政案件诉讼特例法》没有就原告资格设置特别的规定,但学说和判例认为,不需要严格意义上的权利侵害,只要具有值得法律上保护的正当利益便足够了。1962年在制定《行政案件诉讼法》时,也以《行政案件诉讼特例法》下的学说和判例为基础,将原告资格作为“具有法律上的利益者”写入了法律条文中。②当时在日本社会中出现了大量和行政行为存在利害关系的第三方③因行政行为受到侵害,试图提起行政诉讼的情况,判例上一方面认为“具有法律上的利益者”不仅包括行政行为的相对方,另一方面又采取严格的解释,认为除非在处分的要件规定中可以明确地读出保护第三人利益的目的,而且这个第三人的利益不是被一般的公益可以消解的具体的利益,只有这样才有可能肯定第三人的原告资格,即“法律上的利益”必须是“法律上保护的利益”,其中“法律”应是行政行为的根据法令。①这种对原告资格判定的方法坚持认为可以提起诉讼的利益必须是不被公益所吸收的那部分利益。即如果行政行为依据的规范具有保护私人个别利益的目的,那么所保护的利益就是“法律上保护的利益”。而行政法规范以实现公共利益为目的来制约行政权的行使,而在结果上给一定的人带来的利益,则只是反射的利益。②法院在与城市规划活动相关的争议中也适用了以上的判断方法。东京地方法院1955年10月14日关于由于建设大坝需变更特别名胜指定的判决中,针对名胜区居民是否具有鉴赏名胜和通过发展观光地期待提高文化生活的利益,指出:“《文物保护法》上的特别名胜指定根据该法第1条的规定,是为了充分保护特别名胜等的文化财物,促其活用,并有助于提高国民的文化,对世界文化做出贡献……通过对名胜的开放,给予地方居民和其他国民文化意义上的利用文物的机会,观赏特别名胜、摄影、绘画的自由和利益,只是通过开放所获得的反射的利益,并非法律上所保护的利益。并且,当地的居民通过指定获得的提高文化生活的利益,以及特产商店和旅馆业主从观光客集中所获得的利益,也不是法律所赋予的利益,而是由该指定行为所反射的利益。”在1983年5月30日东京高等法院关于因国家铁路高架化项目带来的解除历史遗迹指定判决中,对于历史遗迹的学术研究者和反对的居民,法院指出:“不存在保护县民和国民以及学术研究者对于保存和活用历史遗迹的个人利益的规定”,他们所主张的利益是“通过正当运用法规实现公益保护,结果所产生的反射的利益或事实上的利益……并且,学术研究者在保存利用古迹方面所获得的学问研究上的利益,在法规上,并没有超越通过公益保护所带给国民的抽象的平均的一般利益的程度进行特别保护,所以仍然被公益所包摄,只是通过公益在结果上就可以保护的性质。”可见“法律上保护的利益”一方面严格限定“法律”的范围,采用最狭义的解释,第三人的利益必须从处分所依据的法规的要件中推导出来,而不能从该法规的目的中推导出来,“法律”一般也不包括宪法和法理,因此其范围还是相当狭小的。另一方面,将“法律上保护的利益”和公益、保护公益所带来的反射利益相区别。例如在著名的果汁案中,最高法院指出:“法律上保护的利益是行政法规上以保护私人等权利主体的个人利益而制约行政权行使所保障的利益,因此,这不同于行政法规以其他的特别是实现公益为目的来制约行政权行使而使一定的人获得的反射的利益。”这一区分首先是出于抗告诉讼制度功能的角度考虑,因为在日本,以撤销诉讼为主的抗告诉讼和当事人诉讼都是以主观权利救济为内容的主观诉讼,而以公益为目的的客观诉讼则可以通过抗告诉讼之外设置的民众诉讼和机关诉讼来寻求解决。③其次,从防止滥诉的角度,也排除一般意义上由公益保护所带来的(事实上的)利益主张。(二)航空路线许可在程序法上的回应“法律上保护的利益”标准要求行为要件上必须存在原告所主张的利益考虑。但是日本宪法上规定了“国民获得裁判的权利”,如果宪法上规定应保护的权利利益,但实定法上却未进行保护,而使当事人不具有原告资格,这样的制度也是不合理的。并且,立法时的社会背景不断发生变化,新的权利利益的保护也不应受困于无法及时回应现实的立法。特别是对于环境保护、消费者保护等第三人的权利救济在现代社会非常重要,原告资格局限于对“法律上保护”的严格解释,也会在制度上导致这些重要的权利利益被公益所淹没。因此在学说和判例中都出现新的倾向。学说上开始出现“裁判上值得保护的利益说”,认为原告被侵害的利益即使在行为根据规范上没有特别受到保护,仍可赋予其原告的资格,保护的范围更加广泛。法院也开始尝试扩大对原告资格的解释。甚至离开法律的具体规定,从法律的宗旨和法律制度的宗旨出发进行解释。在1989年著名的新泻机场案(最高法院判决,1988年2月17日,民集43卷第2号第56页)中,法院在判决中指出:“是否具有原告资格,应该由是否可以在该行政法规以及和其目的相通的关联法规的有关规定所形成的法律体系中,读出该行政处分的根据规定具有应保护其个别的利益的内容来决定”。航空法第1条的目的规定在1975年导入航空器噪音基准适合证明制度的情况下,追加了是“为了防止因航空器飞行产生妨害”的目的,即在于“防止航空器噪音”。与防止噪音相关联的法规是飞机场周边航空器噪音防止法。该法授予了运输大臣基于防止噪音指定航空器航行方法的权限。因此在审查申请航空运输许可的审查时,在对申请计划中是否存在噪音妨害及其程度的评价,就不仅要求符合航空法上“经营以及航空安全上合适”的要件规定,还要求许可时考虑航空器有没有对周围的居民产生噪音污染。从而,在社会通识上,会受到航空器噪音妨害的人就具有请求撤销该许可的原告资格。这样,航空法上就包含了对不被航空器的噪音所污染的单个个人的个别利益进行保护的宗旨。可见在许可的根据规定中,尽管明文上不存在保护受到噪音侵害的居民的个人的利益的趣旨,但通过将根据法规的目的规定及其关联法规的规定一起考虑,可以从航空路线许可的根据规定中解释出受到噪音妨害显著的周边居民具有法律上的利益。①尽管这一判决还是维持了“法律上保护的利益”,但是与以前的判例相比较的话,将原告资格进行了更广泛的认定。其后的原子反应堆的设置许可案(最高法院判决,1992年9月22日,民集46卷第6号第571、1090页)中,法院提出“要考虑行政法规的趣旨、目的,以及该行政法规通过该行政处分所保护的利益的内容和性质等来加以判断”,在从条文中难以读出具体利益的情况下,增加了可从行政处分所保护的利益受到侵害的样态和程度来判断的方法。这种方法脱离传统的“法的趣旨”的视野,而不仅关注“法的趣旨”而且着眼于“利害的实态”。②该案是涉及内阁总理大臣根据规制核原料物质、核燃料物质以及原子核反应堆的法律,批准了旧动力炉核燃料开发单位在敦贺市设置原子核反应堆的许可。而周边的居民等以原子核反应堆的设置给生命、身体带来重大的损害,而提起确认该设置许可无效的确认诉讼。问题在于从该许可的根据法令对要件的规定以及趣旨和目的的规定中很难解释出附近居民享有的利益。规制法第24条第1款所规定的设置许可基准中,“3号(仅限于技术能力部分)以及4号所设定的基准在于,鉴于原子核反应堆可能会引起严重的灾害,为了防止灾害的产生,在原子核反应堆设置许可的阶段,必须认定要求设置反应堆的申请者的技术能力以及反应堆设施的位置、结构和设备……足以防止上述灾害的产生,主务大臣才可以批准设置反应堆的许可。”进而法院指出:“许可审查中存在的过错和失误很有可能会引起重大的事故。而一旦事故发生,则该设施附近的居民受害的可能性增高……特别是该设施附近居住的人其生命、身体都将受到直接且严重的侵害。”从而法院指出考虑到受害的性质,周边居民的生命、身体健康上的安全利益则不仅仅是作为一般的公众的生命、身体安全、环境上的利益的公共利益,而是作为单独个体的个别的利益,应受到保护。然而这一判断手法由于可以脱离法律的明文规定,利益的内容和性质以及受到侵害的样态和程度都取决于法院在社会通识基础上的裁量,因此可能存在各种各样的不确定的情况,没有严格的法的标准,难以控制法院的裁量。①原子核反应堆案件之后,最高法院在城市规划相关的案件中持续采用这一案件的扩张的解释方法,在川崎市开发许可撤销案件(最高法院判决,1997年1月28日,民集第51卷第1号)中,法院指出作为开发许可的要件的《都市计划法》第33条第1款第7项规定了,为了防止开发区域内发生山崩等灾害,在许可的阶段,要审查开发行为的设计内容,只有在安全上采取了必要措施的情况下才能给与许可,而一旦发生山崩等灾害,将直接侵害到开发区域邻近一定范围内居住的居民,因此考虑到法令的趣旨和目的以及该开发许可所保护的利益的内容和性质,认为《都市计划法》第33条第1款第7项在保持形成没有山崩的良好都市环境的同时,包含有将开发区域内外一定范围内周边居民免受山崩侵害生命身体安全的利益作为单个个人个别的利益进行保护的趣旨,从而肯定了居住在可能遭受山崩灾害地区的居民的原告资格。进而在2001年的林地开发许可撤销案件(最高法院判决,2001年3月13日,民集第55卷第2号)中,根据森林法的许可要件中规定开发行为要防止土砂的流出和崩坏、水灾等灾害的发生,最高法院运用了和川崎市开发许可撤销案件同样的判断框架,肯定一定范围内周边居民的原告资格。2002年最高法院在关于撤销建筑基准法上综合设计许可的案件(最高法院判决,2002年1月22日,民集第56卷第1号)中,认为建筑基准法上关于建筑物的容积率和高度的规定包含了保持良好的日照、通风、采光,并防止该建筑物发生火灾或其他灾害时蔓延至相邻的建筑物的目的,从而该项规定包含了以单个个人的利益保护因该建筑物倒塌、火灾直接受害的周边一定范围建筑物内居民的生命、身体安全的利益以及其财产权,肯定了会受到综合设计许可的建筑物倒塌、火灾直接侵害的建筑物的居民和所有人的原告资格。从原子核反应堆案件以来,最高法院在面对行政处分的根据法令用语抽象等问题的情况下,尝试通过判断与许可相关的设施的危险性以及一旦危险发生将对周边居民造成灾害的重大性,来肯定原告资格。判例上,对原告资格的判断基准,经过了从“法律上是不是保护”到“包含法律和关联法令,并考虑被害法益的性质,对原告资格进行合理的解释。”的变化。但是学说上对于是否应扩大原告资格的范围也存在不同意见,反对意见认为撤销诉讼作为区别于机关诉讼、民众诉讼的诉讼形态存在,不应过分扩大,以致模糊这种不同诉讼的功能。②(三)处分对象的确定—2004年解释规定的出台与适用例面对法院判决中对原告资格不断扩张,为了进一步限制法院的裁量权,日本行政案件诉讼法在2004年的修改中,总结了上述法院判断原告资格的经验,在维持其第1款“具有法律上利益的人”的基础上,增加了一款规定,在判断第三人是否具有法律上利益时应考虑的事项,反对机械地适用反射利益论,不仅要求依据直接的根据法令,而且将广泛关系法令的趣旨、目的、被侵害利益的状况都作为原告资格的考虑事项。早在1999年开始启动的行政案件诉讼法的修改检讨中,学界方面的建议试图突破第9条规定的“法律上的利益”的概念,而提出了“现实上的利益受到或将受到侵害的人”、“具有请求撤销的法的利益的人”、“与行政处分或裁决具有利害关系的人”等基准,③试图赋予法院判断原告资格时更多裁量的空间,然而这些建议在行政诉讼修改检讨会的过程中受到国家的行政官厅和地方公共团体的反对。随后检讨会将原告资格的方针调整为设定判断原告资格时的考虑事项。并在最后的修正案中基本维持最高法院在之前个案中形成的对原告资格“法律上的利益”的解释基准。2004年《行政案件诉讼法》修改时,在法第9条后增加了一款“法院对于处分或裁决的相对方以外的人,判断其是否具有前款规定的法律上的利益时,不仅要根据该处分或裁决的根据法令的条文,而且要考虑该法令的趣旨及目的,以及该处分中应被考虑的利益的内容和性质。在这种情况中,当考虑该法令的趣旨及目的时,存在与该法令在目的上共通的关联法令,则要参酌关联法令的趣旨和目的,考虑该利益的内容和性质,此时,该利益受到侵害的样态和程度要与违反处分或裁决的根据法令而受到侵害的利益一并受到勘查。”即修改后新增的针对行政处分相对人之外的第三方的判断基准主要由考虑法令的趣旨以及目的、考虑该处分中应被考虑的利益的内容和性质这两项考虑要素,以及如何对这两项要素进行判断的具体手法的规定构成。其后,著名城市规划许可案件小田急案①对该解释进行首次适用。小田急案是日本近年来城市规划领域在原告资格和规划裁量二方面具有代表性的重要判决。在原告资格的认定上,法院首次适用了新制定的原告资格的解释。该案是关于根据东京都为了增加输送能力、减轻交通堵塞,作出的小田急小田原线喜多见站附近到梅が丘站附近铁道区间(以下称为“本案区间”)连续立体交叉化的规划变更决定,建设大臣向东京都核发了本案区间内连续立体交叉化为内容的建设工程规划许可和与本案区间内一部分相关的附属道路设置为内容的7项建设工程规划许可。而居住在本案铁道建设工程建设用地周边地区,但不具有该建设工程建设用地内不动产权利的X等(因为高架部分的土地所有权已经全部被购买或征用,所以这里的X等主要是与高架部分土地相邻的侧道部分的土地所有者以及高架沿线的居民),则向法院主张本案铁道建设工程规划许可,对于建设工程的方式,在没有理由的情况下不采用在环境影响、建设费用等方面更佳的地下式代替方案,而采用在任何方面都劣于地下式,给周边居民带来大量噪音危害的高架式方案,因此该城市规划在实体上违法,相应的建设工程规划许可也违法。原告作为沿线的居民,不具有铁道建设工程征用对象的土地所有权,能否对高架化的铁道建设工程规划许可提起争议?一审(东京地裁平成13年10月3日)东京地方法院引用了1999年的判例,认为城市规划法是以谋求城市健全发展和秩序的公共利益为目的所设立的,规划许可等基准的规定(城市规划法第61条)同样不能被理解为是以保护“单个个人个别的利益”为对象,因此只有在建设工程地块内拥有土地所有权的人才具有原告资格。二审(东京高裁平成15年12月18日)东京高等法院同样认定在建设工程用地内拥有不动产权的人具有原告资格,因此只认可了附属街道内拥有不动产权的人的原告资格。三审(最高法院大法庭平成17年12月7日)最高法院则认为对于该许可处分的相对方以外的第三人是否具有原告资格,应该同时适用《行政案件诉讼法》第9条第2款的规定。法院首先概括并解释城市规划法的目的规定、城市规划决定的基准以及关系法令之间的关系和含义。法院认为城市规划法的目的是谋求城市的健全发展和秩序整备、有助于国土均衡发展和增进公共福利(第1条),其基本理念是确保健康文化的都市生活(第2条),而批准城市规划的基准中要求如果该城市制定了公害防止规划,则城市规划就要符合该规划的规定(第13条第1款);城市设施也要保持良好的城市环境(第13条第1款第5项)。在确定了城市规划法上具有对城市规划符合公害防止规划的义务性规定后,法院结合公害防止规划所依据的公害对策基本法的目的规定、公害的含义,推导出行政机关在制定或变更城市规划时,必须符合使该城市规划符合公害对策基本法(根据法令)的趣旨和目的,即在一定区域内采取综合的措施防止噪音、振动等对国民健康和生活环境产生显著侵害的行为。进而,法院指出根据受害(噪音、振动等生活环境的公害)的内容、性质、程度(离建设工程的远近、受害的反复性、显著性等),铁道建设项目周围居民的利益是具体的利益,并不被消解在一般公益中,是应受保护的个别的利益。从而得出结论,在城市规划建设工程用地周围(关系地域)居住的居民中,由于该工程而直接遭受噪音、振动等健康和生活环境上显著受害的人,具有撤销该建设工程规划许可的原告资格。小田急案通过考虑该法第9条第2款规定的事项,柔性地解释了“法律上的利益”对于建设项目规划许可的争议,重视工程用地周边居民的健康和生活环境的利益,肯定了居民的撤销诉讼原告资格,具有重要的意义。正如日本最高法院调查官森英明所指出的那样,最高法院在原告资格问题上对小田急案件的判决,显然与日本近年来生活环境的侵害的严重性以及人们对于这些侵害的社会观念的变化密切相关。①(四)从项目建设规划的行为看“法律上保护”的本质综上,日本城市规划行为的争议在城市化高速发展时期,也出现了第三方是否可以成为原告的问题,其关键问题是和规划行为有关的哪些利益是不被规划本身所要实现的公共利益所消解,可以独立地作为单个个人的利益在具有主观诉讼特征的行政撤销诉讼中进行主张,日本法院应对社会上日益强烈对保护环境、公众健康等要求,从项目建设规划行为可能给周边居民带来的权益影响的重大性、规划许可行为的要件及关联规范的目的考虑两方面来解释原告主张的利益是“法律上保护”的这一要件。四、“法律上危害性”的认定通说认为,我国行政诉讼中原告资格的判断方法是采取概括加例举的方式,《行政诉讼法》第2条和第41条第1项规定了“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织”,《若干解释》第12条进一步规定“与具体行政行为有法律上利害关系的”公民、法人和其他组织也是原告,并在第13条中采用例举的方式分别规定“涉及相邻权或公平竞争权”等法律上利害关系的形式。尽管理论界针对“侵犯其合法权益”和“具有法律上的利害关系”的概念关系存在争议,但多数学说认为后者可以被前者所吸收,因为根据最高法院的释义,“法律上利害关系”意指被诉行为对自然人和组织的“权利义务已经或将会产生实际影响”,与侵犯其合法权益的概念功能大致相当。②在我国城乡规划争议诉讼中,现有的法院判决素材显示,围绕建设工程规划许可周边居民提起行政诉讼的案件,法院主要以是否“涉及相邻权”的标准认定原告资格。例如在最高院公报的指导性案例中仅有的两件涉及城市规划诉讼的案件,起诉人作为建设工程的周边居民,都是以采光、动物尸体污染等相邻关系为由被确认了原告的资格。③董礼洁对上海市一中院2001年至2008年期间关于建设规划许可证撤销诉讼的二审案件的原告资格认定统计中,25起案件中,除了根据起诉人是否已经过房屋拆迁裁决程序等,确认不具有诉的利益以外,基本上都以起诉人的房屋是否与建设工程具有相邻关系,来认定起诉人是否具有原告资格。④现有的案例大部分运用“涉及相邻权”判断起诉人是否具有原告资格,但这种单一的方法也可能带来原告资格认定过于宽泛或过于狭窄的问题。因为一方面根据《民法通则》第83条以及相关法规的规定,不动产的相邻各方,在截水、排水、通行、通风、采光以及不可量物侵入等各方面形成的相邻关系都属于相邻权的范围。而是否所有的这些构成民事上相邻权的利益都属于建设工程规划许可做出时