律师民事诉讼实务操作流程96

专为2021年度河南省律师岗前培训班

律师民事诉讼实务操作流程

(授课提纲)

2012年6月26日民事诉讼应首先注意的几点民事诉讼八个字1、主体适格问题2、举证原那么〔证据三原那么和三阶段〕3、代理人的非独立性〔与刑事诉讼的区别〕4、当事人的称谓〔与刑事诉讼的不同〕5、和解问题6、对抗问题7、法律白条问题〔执行方面〕8、司法解释9、公权与私权问题10、目前的改革〔大接访脱下法袍、放下法锤1%人民陪审员〕律师民事诉讼实务操作流程目录一、序二、委托代理合同签订之前阶段三、委托代理合同的签订四、开庭之前阶段的工作(重点)五、庭审中的具体操作六、一审庭审之后七、二审程序八、特别程序律师民事诉讼实务操作流程目录九、审判监督程序十、催促程序十一、公示催告程序十二、破产还债程序〔删除〕十三、执行程序十四、办案小结及案卷的装订入档十五、最高法院专家法官对民商裁判疑难问题阐释十六、省法院〔内部〕民事审判实用操作假设干问题十七、结束语一、序〔1〕

1、民诉律师应追求什么?①摆正经济效益和社会效益的关系〔三大诉讼特点〕•一些人对律师的偏见•律师自己的误区〔律师面临四大心理危机平安感和归宿感危机；案源恐惧的心理危机；自尊需求心理失落的危机；缺乏更高的自我实现价值观的心理危机〕•律师目前执业的收入状况〔各地之比较〕•对金钱的三句话②民诉律师的追求定位〔我是谁？我要做什么？该怎么做？如何做？如何做出独一份？)•尼采的话：“人不可以没有信仰……•追求过程的艰难•公平正义〔办公室字画〕江平校长?做人与做律师?一、序⑵

2、对民诉律师政治素质和业务素质的要求①法治理念〔根本内涵：依法治国、执法为民、公平正义、效劳大局、党的领导。相互关系：依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；效劳大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。〕②扎实的民商法理论功底•民商法的内容浩瀚如海•随时学习与时俱进③什么样的人适合做律师？首先是人品；其次才是天赋〔包括心智长相〕、后天资源、善于表达、不断学习等。3、推荐几个很有实用价值的网站•中外民商裁判网

•中国法院网〔法律文库现在不能用了〕

•光明网•法律图书馆网

一、序(3)3、拟写本提纲的原那么①参考中华全国律师协会?岗前教育指导纲要(试行)?2003年发②以?民事诉讼法?为主线完全站在律师的角度③以讲程序法为主,少讲不讲实体法④自己从事律师工作的亲身体会⑤充分征求其他律师同仁的意见⑥从2000年开始，每年都进行修改4、从一个案例说明民诉较之刑诉的复杂性〔贵州汉方公司诉金燕实业公司〔燕庄〕民事诉讼案〕二、委托代理合同签订之前的阶段⑴

〔与当事人的初次、前期接触〕1、律师案件来源的分类 ①当事人主动找上门人格魅力个人信誉 ②经人介绍③常年法律参谋点④坚决反对在报纸上作广告〔举例〕权利出租〔律师职务头衔的利用〕一些人搞“托〞〔例L〕在省法院门前收律师名片的经历⑤一些人员打着律师的旗号自己搞乱〔各法院门前铺面〕⑥六大方法扩展你的人脉链条2、与当事人的的谈话〔第一次〕 ①时间：上班时间〔西安王SOHO)②地点：office ③态度：不打保票、不卑不亢、大方热情 ④衣着：职业装二、委托代理合同签订之前的阶段⑵〔与当事人的初次、前期接触〕 ⑤告知当事人律师的职责与代理应遵循的原那么 ⑥认真听取当事人的陈述，告知举证责任 ⑦对当事人相关资料的审阅〔资料尽量全面完整〕 ⑧不要急于答复以下问题3、与当事人的复次接触 ①对当事人相关资料的留存〔复印件、非原件〕 ②对问题的原那么性答复，指明对其有利、不利二、委托代理合同签订之前的阶段⑶

〔与当事人的复次接触〕4、关于是否给当事人出具?律师意见书?的问题 ①重大疑难案件要出具。一般口头出具特殊情况书面出具 ②?律师意见书?的形式、内容③要掌握“度〞，是否全部交底？5、教训 ①说的太明白，当事人不再找②从不主动〔某银行〕③无公关意识建议：流水操作案件〔20年后的反思，某司法鉴定中心的启示〕与OUR司法鉴定中心的联系的问题6、应注意的几点： ①守时、信誉、整体形象、保密 ②作好当事人谈话笔录

二、委托代理合同签订之前的阶段(4)

〔与当事人的复次接触〕③风险提示(给当事人)•证据的收集、举证不能的后果•诉讼费用(法院、律师)•其他费用(差旅费、鉴定费、勘验费、公告费、翻译费)•执行的风险•消耗时间〔聂庄案10年〕•诉讼本钱等〔砸倒鸡窝案〕三、委托代理合同的签订⑴1、委托代理合同签订的重要意义 ①法律要求〔民诉法、律师法、合同法〕 ②为以后追要代理费打下坚实根底(HL、黄委会、LF案〕 ③接受司法行政机关检查2、?合同法?对委托合同的规定〔略〕3，注意：①与刑辩不同，民事诉讼代理人不具备独立的诉讼地位②委托书不能代替代理合同4、对目前各所委托代理合同的看法 ①使用电脑管理。②提倡个性化合同。③有的太简单〔刑事案件已统一〕三、委托代理合同的签订⑵5、关于收费 ①目前几种收费方式固定、胜败诉不同收费制、风险收费约定要明确?律师效劳收费管理方法?〔国家发改委、司法部

2006年4月13日〕?价格法?的三种价格③分期付费问题签约时、法律文书完成时、开庭前、判决时④差旅费、文印费等最高法院下发的一个关于西安某律师事务所风险收费的案例〔支持风险代理〕注意：有些同行在收费上压价〔例房产公司的按揭〕各地同类案件收费的巨大差异〔福州案北京西部地区市县〕、计时收费问题

三、委托代理合同的签订⑶6、关于代理权限 ①尽量不要特别授权特别授权范围的注明 ②特别授权与一般代理在收费上应有区别③一般代理和特别授权在代理权上的区别调解7、与委托代理合同相配套的其他法律文书 ①律师所致法院函 ②授权委托书 ③法人代表证明书 ④企业法人营业执照复印件自然人身份证8、教训 濮阳某案〔诉商丘某案〕已整理好法律文件打印好三、委托代理合同的签订⑷9、注意 ①只能代理民诉一方当事人不能一审代理原告二审代理被告能否为一方多个代理〔可以〕一个所能否同时代理双方？司法部关于同一律师事务所的律师不宜担任同一案件原被告代理人的批复〔2001年8月9日〕例东开发区金案〔典型恶人，最近其在网上发布〕 ②绝不能对委托人弄虚作假 ③尊重对方代理人当事人不能意气用事 ④只能代理委托人的合法权益10、作为原告代理时，要首先论证正式起诉前是否向对方发?律师函?〔何谓律师函？目前现状〕确立尽量非诉解决纠纷的理念〔例：黄河二桥〕11、当事人的六种类型〔爽快、谨慎、吝啬、耍赖、毫不在意、困苦〕12、律师跟当事人吃饭时的五大本卷须知四、开庭之前阶段的工作⑴1、特点：工作量特别繁杂量大〔应在开庭一周前完成〕2、意义：该阶段的工作几乎决定了整个案件的庭审过程和案件质量3、代理的分类 ①为原告代理 ②为被告代理 ③为第三人代理4、注意：①对证据的调查、整理、编制证据目录。技术层面的问题②对案件进行整体的宏观的法律层面的分析思考③是否对案件进行请示报告和集体讨论？是否进行专家论证〔东北刘涌案张JZ案等〕？是否进行同行探讨？注意诉讼思路的总体确定

四、开庭之前阶段的工作⑵5、作为原告的代理人 ①原告代理比被告代理的难度要大注意：共同诉讼〔民诉53〕代表人诉讼〔54条〕集团诉讼〔55条〕〔例龙湖农民被征地案〕 ②证据资料的收集全面收集有利、不利的都要收集注意证据的三性收集好后要编制证据清单〔很重要后面详谈〕 ③证据不利情况下对当事人的申明当事人执意起诉怎么办〔新莆公司诉印刷厂〕郑州邙山某科技公司诉某房地产公司案〔付--车辆定位技术〕四、开庭之前阶段的工作⑶④确定准确的被告〔诉讼主体后面再讲最高法院专家的的意见〕是否列第三人？是否申请追加被告？企业是否被撤消注销歇业？〔后面再详细讲〕“揭开公司面纱〞理论(新?公司法?20条隐名股东显名股东干股股东〕对分支机构的分析〔经工商登记未经工商登记〕新?公司法?带来的律师新业务问题〔增加〕⑤财产状况的审查〔抵押、质押、查封、不动产、动产〕 ⑥诉讼时效问题〔是实体而非程序〕最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度假设干问题的规定，2021年9月1日起施行•几种诉讼时效规定〔20年2年1年4年〕•诉讼时效中断中止

四、开庭之前阶段的工作〔4〕⑦起诉状的撰写法律关系的分析确定：民诉法第108条注意：为什么叫起诉状？不叫起诉书？当事人主体资格审查案由确实定最高法院关于案由的规定诉讼请求确实定标确实定提高、降低级别管辖问题〔例：韩国三星公司案中农信案〕地域管辖问题级别管辖问题(最高院关于审理民事级别管辖异议案件假设干问题的规定2021.11.12关于对被监禁或被劳动教养的人提起的民事诉讼如何确定案件管辖问题的批复2021年11月29日)•围绕诉请表达事实和理由简明扼要准备再好也会有遗漏弥补四、开庭之前阶段的工作〔5〕起诉状格式、繁简与客户确定起诉状客户已立案后的代理对原?起诉状?的弥补、变更、增加诉讼请求问题例：主体不适格的后果〔如：美国微软公司告亚都美国败诉王建中告刘晓庆案?火烧阿房宫?〕四、开庭之前阶段的工作〔6〕 ⑧是否财产保全〔92-96条诉前、诉中、执行中的保全。“诉后保全〞法律没有明文规定，怎么理解？〔四川内江案例说明之〕先予执行〔97-98条〕利弊复议 ⑨是否申请法院保全证据〔公证问题〕鉴定调查取证自行和解〔民诉51条〕撤诉问题自行和解和法院调解的不同〔性质、时间地点、参与人、法律效力四点不同〕由当事人最后决定〔撤诉后可以重新起诉〕退50％费用起诉状向法院的递交案件受理通知书份数诉讼费的交纳四、开庭之前阶段的工作〔7〕6、作为被告的代理人 ①认真审查原告起诉状 ②审查原告的主体资格是否适格洛阳某公司诉郑州某建行某酒店诉村民小组〔未来广场〕洛阳案---告乱—乱告！ ③诉讼时效问题④审查原告提交的证据组织反驳的证据 ⑤管辖管辖权异议的提出〔格式后果恶意提出的问题〕 ⑥是否反诉问题四、开庭之前阶段的工作〔8〕 ⑦是否申请追加第三人、其他被告 ⑧确定应诉基调：调解？判决？ ⑨辩论状的撰写针对起诉状组织辩论先写总的辩论意见以引起法庭注意分述辩论意见论点明确论据充分四、开庭之前阶段的工作〔9〕注意 一定要辩论 要有针对性7、作为第三人的代理 ①第三人的分类有独立请求权原告地位无独立请求权非原告地位地位特殊 ②代理参照对原告、被告的代理四、开庭之前阶段的工作〔10〕8、证据清单的编制〔后面再详谈〕 ①要认识到编制证据清单的意义十分重要理清思路民事诉讼主要是讲证据例:克市W汽车肇事案二审连霍终点法律事实不等同于客观事实 ②有关证据的具体问题参照最高法院?关于民事诉讼证据的假设干规定?(略)四、开庭之前阶段的工作〔11〕 9，在证据方面应注意：①总原那么证据的三性证据的归类外文证据的翻译?最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定?文书样式〔试行〕目录31种申请法院调查证据的提交期限〔不得迟于举证期限届满前7日〕申请法院调查证据的重要性举证期限法院指定不少于30日最高院?关于民事诉讼证据的假设干规定?中有关举证时限规定的通知在规定的证据提交日期前提交?假设干规定?32－46证人证言证人必须出庭不出庭证言不能单独作为认定某种事实依据申请证人出庭作证举证期限满前10日怎样看待“律师调查笔录〞？〔性质？证人证言？当事人的陈述？〕四、开庭之前阶段的工作〔12〕 ②作为原告代理人应在证据方面注意的问题首先承担当事人的举证责任起诉状要附主要证据 提交的证据要符合要求 参见?假设干规定?1－14条“当事人举证局部〞是否申请法院调查是否申请证据保全是否申请证人出庭整理证据列出目录清单四、开庭之前阶段的工作〔13〕③作为被告代理人应在证据方面注意的问题认真审查原告提供的证据挑毛病 日期原件印章〔朱墨时序〕签名〔司法鉴定〕针对原告的诉请组织反驳证据证据的调查提纲取证是否申请法院调查是否申请证据保全是否申请证人出庭整理证据列出目录清单四、开庭之前阶段的工作〔14〕

10，关于编制证据清单的具体问题①目前的状况 不列 不知②意义 树立代理人形象 引导法官思路 实际是对案件整个代理思路的整理例：三星案

四、开庭之前阶段的工作〔15〕③怎样编制证据清单？ 形式上 装订整齐 字面清晰 实质上 将证据分组 列出证据名称 说明该组证据要说明的问题 证据来源〔出示案件中的证据清单〕四、开庭之前阶段的工作〔16〕④证据清单的提交〔一般指被告代理〕 注意一定要在举证期限内提交 提交时间 预备庭时提交一份 开庭时再向每位法官提交一份 假设无预备庭，又在一个月举证期限内开庭，主张当庭提交 灵活性不同案件的不同方式四、开庭之前阶段的工作〔17〕11、与法官的接触问题 ①西方国家状况英国法庭 ②个人观点讨厌反对 ③现实最高法院司法部规定不许吃请不准接触还是需要接触〔中国特色各地律师出的问题最高院黄松有〕 ④注意个人形象好自为之12、阅卷作好阅卷笔录查阅案卷〔最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定

法释[２００２]３９号〕四、开庭之前阶段的工作〔18〕13、其他两个清单的编制〔共三个清单〕 ①事实清单简明扼要各地状况具体写法〔高度浓缩1978年高考语文作文题警院试点班的作业〕 ②法律适用清单与案件有关的所有法律、法规、规章等列知名称、条文分类说明什么问题从网上查找打印方便快捷四、开庭之前阶段的工作〔19〕14、列举相关问题的提纲 ①分析设想对方可能的攻击点 事实方面法律适用方面 ②起草庭审中向对方的提问要点向对方提问向对方证人提问〔漯河某案晕〕提问的技巧〔有的司法鉴定人不想出庭问题〕四、开庭之前阶段的工作〔20〕15、列举庭审中可能出现的其他意外情况16、是否增加、变更诉讼请求、反诉〔举证期限届满前提出〕17、证据交换〔一般不超过两次〕预备庭18、起草代理意见提纲19、与当事人沟通•是否旁听？告知其“妨害民事诉讼的强制措施〞的相关规定•当事人的权利义务•法庭纪律〔省高院某案把某领导赶出法庭〕20、律师卷宗的分类和整理〔建议三本卷主副附〕增加：证据学概述的内容〔详见另外文本〕五、庭审中的具体操作⑴1、心态 ①抱着良好的心态〔含非诉讼法律事务〕 ②演员心态投入超脱〔某教授出家〕 “戏比天大〞〔常香玉〕案比天大对“万事不必认真，万事必须认真〞的辨证理解当事人吵律师不能〔亨利L〕 ③举轻假设重举重假设轻认真细致复杂问题简单化简单问题复杂化④顺境逆境问题〔LY院长反贪局长〕心理健康〔知青的故事〕幸福指数人生三条路、三层楼2、形象 ①职业形象职业装形式和内容胡子问题 ②气度诉讼地位平等与裁判人格平等 ③神情专注尊重法庭眼睛的注视〔英国法庭〕3、注意语言的四性：标准性、准确性、严谨性、平和性五、庭审中的具体操作⑵4、开庭前期阶段①书记员的工作审判长询问双方对诉讼参加人的意见②法官回避注意最高法院司法部对法院亲属回避的规定最高院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度假设干问题的规定2021-6-10③法庭纪律5、法庭调查阶段①注意法庭总结的争执焦点②举证证据清单的调整③质证熟悉法院对认证的规定(?证据假设干规定?第47－62条质证局部)五、庭审中的具体操作⑶④向对方当时人及对证人的发问证据的形式要件实质要件⑤新情况的处理司法鉴定〔多讲一些〕需证人出庭，中止情况等⑥注意审判长及审判员对当事人的询问6、法庭辩论阶段〔一般在调查阶段就有辩论内容〕辩论的最高境界--不是能说，而是会说，乃至不说，即一两句话就恰到好处辩论时，不要对着对方理直气壮，而面要对着法官诚心诚意.在法庭上切忌高声呐喊，而要面对着法官顺眉顺眼.张良--知识渊博巧辨灵活明知有理冷言慢说①代理词的发表代理大纲确实定代理词不同于诉状辩论状代理词的拟写提纲五、庭审中的具体操作⑷坚决反对在法庭上照本宣科去读代理词〔许昌某案〕讲要点庭审后再提交正式代理词 ②第二轮辩论不重复抓重点补充论点明确论据列清 ③意外情况的处理是否要求恢复法庭调查五、庭审中的具体操作⑸ ④法庭辩论中应注意简洁全面直截了当事实辩〔一般质证阶段工作〕法律辩程序辩 案件定性 法律关系分析 法律依据的说明总结归纳技巧五、庭审中的具体操作〔6〕7,法庭辩论的原那么以事实为根据，以法律为准绳.维护当事人合法权益，充分发表辩论意见.不纠缠枝节，紧紧围绕诉请辩论.8，法庭辩论的操作技巧①文字表达方面用词准确合理布局环环相扣结构严谨重点突出②语言文字表达方面脱稿把前言说好吐字清楚控制语速善于入情入理

五、庭审中的具体操作〔7〕③形象方面柔中有刚举止大方善于控制情绪9，法庭辩论的几种方法先声夺人穷追猛打设问否认间接否认示假隐真引伸归谬法后发制人五、庭审中的具体操作〔8〕10、最后陈述阶段 简明扼要11、把握调解①方案的提出〔向法院提出条的申请南阳郑大案不占时限〕②提出的技巧时机方法〔例：江苏淮安案〕12、庭审中应注意五个字：听说问看记 ①听：对方讲证人讲法官讲司法鉴定人讲 ②说：自己的陈述 ③问：向对方证人等发问 ④看：看对方出示的证据 ⑤记：做好庭审笔录记录对方发言要点五、庭审中的具体操作〔9〕13、第二次开庭问题 有些案件会有第二次甚至是第N次开庭〔如新乡某案〕14、及时补充证据及法律说明的问题 ①有的法院要求补充证据 及时补充 有不同意见要附具体的书面说明 ②有的法院会对案件提出明确的观点〔是不对的〕但：不同意见应认真书面回函回函方式格式五、庭审中的具体操作〔10〕15、简易程序问题①?民诉法?第十三章的规定•审判员一人独任审判•只限基层法院和它的派出法庭•只限权利义务明确争议不大的②律师应注意•一些法院利用简易程序徇私办案〔山东即墨案〕五、庭审中的具体操作(11)③最高法院?关于适用简易程序审理民事案件的假设干规定?(2003年12月1日起施行)•用排除的方法说明不适用简易程序的六类案件(1条公示催告、破产催促、下落不明、发回重审、人数众多、特别程序审判监督程序、法院认为的)•当事人有选择权扩大了简易程序范围(2条)律师在具体操作民事案件时要学会利用这一条•当事人对简易程序的异议(3条)•法院审理时的先行调解(14条婚姻继承、劳务合同、交通工伤事故、宅基地相邻关系、合伙协议纠纷、标的小的)

五、庭审中的具体操作(12)④充分注意最高法院?关于人民法院民事调解工作假设干问题的规定?(2004年11月起施行)•该规定与简易程序的关系密切•该规定的本意节约司法资源•意义司法实践的重大冲破•主要内容不能调解的六类特别程序、催促程序、公示催告、破产、婚姻关系确认、身份确认其他最高法院法官意见：调解是否必须坚持“事实清楚，分清是非〞原那么？增加：最高法院关于人民调解协议司法确认程序的假设干规定自2021年3月30日施行

六、一审庭审之后

1、法院裁判文书未收到便说明代理合同未履行完毕2、时刻关注案件的进展情况，整理庭审记录3、与当事人保持紧密联系，向其通报庭审情况4、向法院提交正式代理词及其他相关资料5，有调解可能时，与当事人制定调解方案6，各方都不上诉的案件〔几乎不存在〕7、关于是否找有关人员的问题？ 具体情况具体分析有理了解到不利时应该找无理该说的说了不主张再找 七、二审程序⑴1、对二审代理情况的分类 ①原代理一审又代理二审 ②未代理一审那么代理二审 ③上诉方代理 ④被上诉方代理2、向当事人了解一审情况，查阅一审案卷中的相关法律文书 ①程序方面 ②事实认定方面 ③法律适用方面

七、二审程序⑵

④二审中能否申请追加被告、第三人问题原那么：依据民诉法119条，可以。法院出版社：民诉法及配套规定新释新解调解不成只能发回重审〔黄委会案〕3、关于上诉状 ①在上诉人递交上诉状后代理的审查其上诉状内容对该上诉状是否补充？因为法院只对上诉请求的有关事项进行审查〔见?民诉法?151条〕七、二审程序⑶②上诉状的撰写针对性只针对一审判决〔裁定〕上诉请求明确上诉事实与理由充分对文字的需求防止写了上诉状后当时人不再找你(HL)4，新证据的提出〔要明白什么是新证据〕在二审开庭前或庭审时提出〔参见?证据假设干规定?第42－46条〕5、关于辩论状 参见上述已讲的辩论状局部6、其他参考本提纲第四、第五局部八、特别程序1、特别程序的一般规定:①一审终审②一般由审判员独任审判2、?民诉法?规定的四种案件(164条-176条)选民资格案件宣告失踪、宣告死亡案件认定公民无行为能力、限制行为能力案件 认定财产无主案件九、审判监督程序(1)1、启动监督程序的前置条件①法院•各级法院院长对本院•最高法院对地方法院•上级法院对下级法院特别的大接访河南高院大接访的状况②检察院(?民诉法?187条-190条)③当事人申请再审•二年内提出•婚姻案件不得再审•后面再详细讲④人大内司委相关领导〔原南方证券案新乡〕

九、审判监督程序(2)⑤案外人•民事诉讼法第204条的规定执行过程中，案外人、对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。•最高法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?审判监督程序假设干问题的解释第5条案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。最高人民法院关于受理审查民事申请再审案件的假设干意见2、当事人的申请符合以下情形之一的，人民法院应当再审(共13项〕〔一〕有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

九、审判监督程序(3)什么是再审新证据？最高法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?审判监督程序假设干问题的解释

第10条

〔1〕原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；

〔2〕原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；

〔3〕原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。

当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。

九、审判监督程序(4)

〔二〕原判决、裁定认定的根本领实缺乏证据证明的；

〔三〕原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

〔四〕原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

〔五〕对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

〔六〕原判决、裁定适用法律确有错误的；

〔七〕违反法律规定，管辖错误的；

〔八〕审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

九、审判监督程序(5)

〔九〕无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

〔十〕违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

〔十一〕未经传票传唤，缺席判决的；

〔十二〕原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

〔十三〕据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。

九、审判监督程序(6)3、怎样理解上述13项规定？参见最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?审判监督程序假设干问题的解释

①新证据〔已经前述〕②根本领实第11条对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第〔二〕项规定的“根本领实〞。

③对审理案件需要的证据是指人民法院认定案件根本领实所必须的证据。

九、审判监督程序(7)

④适用法律确有错误第13条〔一〕适用的法律与案件性质明显不符的；

〔二〕确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；

〔三〕适用已经失效或尚未施行的法律的；

〔四〕违反法律溯及力规定的；

〔五〕违反法律适用规那么的；

〔六〕明显违背立法本意的。

九、审判监督程序(8)⑤管辖错误第14条违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违行使管辖权的。⑥其他见最高法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?审判监督程序假设干问题的解15条---18条4、注意几点：•当事人申请再审，应向上一级法院提出；•申诉状变为再审申请书；•法院受理再审申请后，应当组成合议庭围绕再审事由是否成立予以审查；九、审判监督程序(9)•听证；〔洛阳某案件〕•当事人称谓申请再审人，不要说成是再审申请人；•期限法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查；•审级〔民事诉讼法181条〕因当事人申请裁定再审的案件由中级以上的法院审理；最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。•调解书也可以再审；违反法律和自愿原那么的。九、审判监督程序(10)5、律师在当事人申诉期间的代理①只对立案阶段代理②对当事人立案后审理阶段的代理③既代理立案又代理审理•最高法院永定门接待站④合同的签订收费⑤目前法院的立案、审理流程立案庭审监庭6、特别提示：•民诉法关于再审的修改内容•最高法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?审判监督程序假设干问题的解释

•最高人民法院关于受理审查民事申请再审案件的假设干意见

•最高法院关于判决生效后当事人将判决确认的债权转让债权受让人对该判决不服提出再审申请人民法院是否受理问题的批复自2021年2月1日起施行

十、催促程序1、意义减少讼累2、学会使用“支付令〞①支付令条件②法院受理5日内③法院受理后•15日内向债务人发出支付令•裁定予以驳回④债务人的书面异议⑤支付令的失效十一、公示催告程序1、什么是“票据〞??票据法?三种票据〔支票、汇票、本票〕2、票据的无因性背书?民诉法?195条是对无因性的对抗3、公示催告程序的前置条件〔民诉193条〕：票据〔只限汇票〕被盗、丧失、灭失4、具体程序：法院受理、通知停止支付、三日内公告、支付人收到法院通知的停止支付、利害关系人的申报、无申报的可以判决、宣告票据无效5、利害关系人的起诉一年内6、管辖：票据支付地、被告住所地十二、破产还债程序〔删除〕〔本章已根据第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过，自2021年4月1日起施行的?关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定?第19条删除〕

1，法院受理破产的两种情况：企业资不抵债，债权人申请；债务人申请。2，法院裁定宣告进入破产还债程序，公告3，债权人申报债权，30日，三个月4，债权人会议，清算组织5，和解协议公告中止破产还债程序6，抵押物的优先受偿7，破产财产的清偿顺序8，管辖：企业所在地法院说明：2001年本?流程?第一次讲授时有此章，故保存之。十三、执行程序(1)1、强调几点:从最高法院1998年发布?关于人民法院执行工作假设干问题的规定(试行)?，10年后，最高法院新公布关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?执行程序假设干问题的解释①与审判程序是两个独立不同的程序〔执行局〕②是否与当事人重新签订代理合同•原委托代理合同中有表述•原委托人代理合同中无表述•都要重新签订〔代理权限问题最高法院1997年1号批复〕③收费问题•法院收费(有的法院暂不收费)•律师收费问题“打包〞问题十三、执行程序(2)2、注意最高法院?关于人民法院执行工作假设干问题的规定(试行)?中的几项重要规定〔98年发布未作废〕①所执行的生效法律文书种类(6大类)②执行管辖问题仲裁裁决公证债权文书由住所地被执行财产的所在地法院涉外专利③对被执行人财产状况的查明④金钱给付的执行⑤交付财产和完成行为的执行十三、执行程序(3)⑥被执行人到期债权的执行⑦对案外人异议的处理•理论界过去有不同认识•直接审查?•再通过诉讼程序?•现在民诉法规定，通过再审程序解决⑧被执行主体的变更和追加〔金燕公司清算〕⑨多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配3、?最高法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序假设干问题的解释?主要内容:十三、执行程序(4)①申请执行人应当提供可供执行财产的证明料；②管辖权，对管辖权有异议的处理，复议；③保全的财产向有管辖权法院的移交；④当事人利害关系人认为执行违法的可提出异议，假设申请复议应当组成合议庭进行审查；⑤案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，由执行法院管辖；⑥对被执行人的限制出境；⑦将被执行人不履行法律文书确定义务的信息，通过报纸、播送、电视、互联网等媒体公布。十三、执行程序(5)⑧其他〔略〕4、注意认真研究：①中华人民共和国民事诉讼法〔2007修正〕第三编执行程序

〔18---22章第201条---234条〕②最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?执行程序假设干问题的解释

〔2021年9月8日最高人民法院审判委员会第1452次会议通过，法释〔2021〕13号〕③最高人民法院关于人民法院执行工作假设干问题的规定〔试行〕〔１９９８年６月１１日)④最高法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复(2021年12月8日〕

新⑤最高人民法院关于委托执行假设干问题的规定自2021年5月16日起施行

十四、办案小结及案卷的装订入档⑴1、办案小结 ①意义 •订卷要求 •对自己的总结 ②内容 •案件受理情况 •案件代理情况 •收获体会经验教训2、案卷的装订 ①意义 评定职称 ②司法部国家档案局要求 1991年发布?律师业务档案立卷归档??律师业务档案管理方法?十四、办案小结及案卷的装订入档⑵③目前状况•很多律师不建档不存档 •个别律师办完案无卷宗 ④民事诉讼代理案卷的归档〔顺序内容〕 〔参见?律师业务档案立卷归档方法?〕律师事务所批办单收费凭证委托书〔协议委托书〕起诉书上诉书辩论状阅卷笔录会见当事人谈话笔录十四、办案小结及案卷的装订入档⑶调查材料〔证人证言书证〕财产保全证据保全先行给付申请书及法院裁定承办律师代理意见集体讨论记录代理词出庭通知书庭审笔录判决书裁定书调解书上诉状办案小结十四、办案小结及案卷的装订入档(4)⑤卷宗保管期限永久保管长期保管短期保管规定很复杂、一般为长期〔参见国家档案局和司法部发布的?律师业务档案管理期限表?〕卷宗封面参见?律师业务档案卷字〔诉讼类〕?〔司法部国家档案局发布〕十四、办案小结及案卷的装订入档(5)3、卷宗内容 ①主卷副卷正式类归为主卷草稿类归为副卷所有的材料均不要丢弃哪怕是一张开拓思路的草图4、卷宗的其他要求 ①文字要求标准不要用繁体1986年10月国家语文文字委员会重新发布?简化字总表?十四、办案小结及案卷的装订入档⑹1988年国家语言文字委员会国家新闻署发布?现代汉语通用字表?参见国家语委新闻出版署1992?出版物汉字使用管理规定? ②标点符号方面16种标点不要借用外国的标点参见国家语委新闻出版署1990年发布?标点符号用法?十四、办案小结及案卷的装订入档⑺③数字用法方面统一原那么一篇文章内不能既有阿拉伯数字，又有汉字数字年份不能简写参见1987年国家语委国家出版国家标准局国家计量局国务院办公厅秘书局中宣部新闻局中宣部出版局?关于出版物上数字用法的试行规定?十四、办案小结及案卷的装订入档⑻

④校对稿问题要熟悉几种校对符号参见?编辑手册?——————————————————增加A：以下单位能否作为民事诉讼主体？村民组、分公司、筹备组、内设机构、乡村中学、公检法机关〔民事刑事单位犯罪〕、施工队等参见：民诉法49条民诉意见40条增加B：最高法院关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释〔三〕自2021年9月14日起施行十五、最高法院专家法官对民商裁判

疑难问题的阐释(1)1、法官释明权规那么适用问题①法官应在哪些场合行使释明权？②当时人和法官对对案件法律适用的认识不一致时，法官是否行使释明权？③如何界定释明权的适用范围？④法官如何在合理的限度内行使释明权？⑤法官释明错误的怎么办？⑥一审法院释明错误的，二审法院是否应当一律发回重审？

十五、最高法院专家法官对民商裁判疑难问题的阐释(2)2、证据适用中的有关问题①当事人逾期提交关键证据,对方当事人不予质证时，如何表达“司法公正〞?•关键证据是新证据范畴•什么是新证据②原告针对被告开庭审理时的辩论内容补充提供证据,而被告以超过举证期限为由不予质证,如何处理?③当事人在其他案件中的陈述，可否作为正在诉讼中案件的自认？④发回重审的案件，是否重新给当事人举证的权利和期限？

十五、最高法院专家法官对民商裁判

疑难问题的阐释(3)⑤被告在辩论期间届满后提交的辩论状法院应否接受并向原告送达?⑥开庭质证时,对方才发现某证据需鉴定,法官也认为应鉴定,但已超过鉴定期限,怎么办?•申请鉴定的提出时限•是否可以?(介绍司法鉴定情况〕⑦件证据的效力•性质非原件•认定时应考虑的几点:十五、最高法院专家法官对民商裁判

疑难问题的阐释(4)⑧?证据规那么?41条规定,新发现的证据为“新的证据〞。何谓“新发现〞？是谁的“新发现〞(法官、原告、被告第三人)？•民诉法“证据随时提出主义〞•?证据规那么?确定了举证期限,将修其改为“证据适时提出主义〞•二审中法院应追求案件事实的真实性•应允许当事人在二审举证期限内提供证据•一审判决书认定超过举证期的证据,二审也应允许举证十五、最高法院专家法官对民商裁判

疑难问题的阐释(5)⑨?证据规那么?规定增加、变更诉讼请求、提起反诉的应在举证期限届满前提出,而?民诉法假设干意见?规定在法庭辩论结束前提出。二者矛盾，如何确定?•从五个方面分析•结论3、民事诉讼主体资格认定的有关问题①企业集团是否具有诉讼主体资格？②商品交易市场是否具有诉讼主体资格？③组织机构代码能否作为认定诉讼主体资格的依据？十五、最高法院专家法官对民商裁判

疑难问题的阐释(6)④有营业执照的法人分支机构的诉讼主体地位如何确定？4、公司法方面的有关问题①当分公司为被告时,公司是否应当作为共同被告?假设公司是共同被告,当债务确定后,是否仅须判决公司承担责任?②确定股东资格(股权)是以工商登记为准,还是以实际出资为准?

十五、最高法院专家法官对民商裁判

疑难问题的阐释(7)③执行董事落选后拒不交出公章执照怎么办？④什么是公司人格混淆？母子公司之间承担连带责任的条件？5、其他①发现新的证据是否可以重新起诉？和“一事不再理〞是否矛盾？②只有一个被告的情况下,原告是否有权变更被告?③追加第三人后经审理发现不当,法院是否需要另行制作法律文书对此处理?④如何确定受送达人下落不明?是否需要证据支持后再公告?十六、省法院〔内部〕民事审判实用

操作假设干问题〔1〕一、企业歇业、执照被撤消、被注销民事诉讼主体确实定1--〔1〕具有法人资格的企业歇业后民事诉讼主体确实定〔未清理债权债务、未办理注销登记前〕①在企业未清理债权债务、未办理注销登记前，仍有民事诉讼主体资格；②具有法人资格的企业，属于清算法人，可以自己或者以清算组名义做原告；③对具有法人资格的歇业企业起诉，假设成立清算组那么以该清算组为被告，假设无成立清算组那么以歇业企业为被告；④实践中，具有法人资格的歇业企业假设无人管，那么将对企业负有清算责任的主体列为共同被告，要其承担清偿和清算责任；

十六、省法院〔内部〕民事审判实用

操作假设干问题〔2〕⑤对企业负有清算责任主体的分析•国有企业—上级主管部门；•集体企业—投资者或开办者；•法人联营型企业、中外合资、外商独资—各方投资者；•有限责任公司—该公司股东；•股份—控股股东。⑥注意几点：•存在多个清算主体时，其均应成为共同诉讼主体，但各方可推选其中一个作诉讼代表人；未推选的由法院指定其中一个作诉讼代表人，诉讼代表人应是企业的负责人；•假设原告未列清算主体为被告，法院不可依职权追加，但要释明；上级法院也不应以漏列当事人为由将案件发还。

十六、省法院〔内部〕民事审判实用

操作假设干问题〔3〕1--〔2〕不具有法人资格的企业歇业后民事诉讼主体确实定①范围合伙企业、个人独资、其他不具有法人资格的组织〔分支机构〕；②这些企业可以自己的名义起诉；③假设对其起诉，那么以其投资人、全体合伙人、企业开办者。2、企业执照被撤消、注销后民事诉讼主体确实定〔未清理债权债务、未办理注销登记前〕处理原那么同歇业企业。3、企业歇业、被撤消执照，办理工商注销登记的①其民事诉讼主体资格不存在；②假设注销后仍存未了债务，列原清算主体为被告；③假设注销后仍存未了债权，原清算主体可做原告。

十六、省法院〔内部〕民事审判实用

操作假设干问题〔4〕二、企业歇业、撤消、注销后民事责任承担方式1、不具有法人资格的企业，民事责任由其投资人、全体合伙人、法人开办者承担；2、具有法人资格的企业，其债务一般不能由清算主体承担直接的清偿责任；3、具有法人资格的企业，清算主体只负清算责任，对其债权债务进行清理，但有以下