关于强化会计监督的思考及电子证据的法律定位

关于强化会计监督的思考内容摘要【摘要】：会计监督是会计的基本职能之一，它在社会经济活动中起着极为重要的作用，然而，由于种种原因，会计监督呈若化态势，致使经济领域中出现不规范的经济行为与违法犯罪，困扰了社会主义市场经济的健康发展，因此加强和发展会计监督职能已刻不容缓，本文从加强法律体系建设、贯彻《会计法》、加强国家监督、加强社会监督、建立健全企业内部监督机制、培养高素质的会计人员等几个方面着手，探讨如何加强会计监督，从而推动社会主义市场经济的健康和顺利发展。【关键词】：强化会计监督产生问题的原因方法和对策一、会计监督的含义、主要任务及必要性（一）会计监督的含义会计监督是指在会计工作中，通过记录、计算、分析、检查，对企业、事业、机关单位或其它经济组织等的生产经营活动或预算执行情况反进行的监督，它是会计的一项重要职能，是贯穿于整个经济活动，是一种非常重要的经济形式。它是依照法律、财经政策、规章制度对各单位的经济业务实行监督，并利用正确的会计信息进行全面地、综合地协调、控制、监察企业依法经营，达到提高经济效益的目的。（二）会计监督的主要任务是对经济活动的合理性、合法性，保障会计信息的相关性、可靠性和可比性，加强经济管理，提高经济效益。（三）会计监督的必要性1.从会计核算与会计监督的关系来看，会计核算是基础，离开核算会计监督就失去了依据，有了核算，会计监督就事出有因，查有所依，具有说服力，会计监督是会计核算的深入，没有了监督，会计核算就是不到管理的作用。所以会计核算与会计监督是相互促进，相互配合，共同完成会计的任务。2.从监督者与被监督者的关系来说，由于信息不对称的利益冲突，必须构筑监督体系来解决。根据非对称的信息规律，市场上买卖双方各自所掌握的信息是有所差异的，通常人信息优势的一方希望通过输出对自己有利的信息使自己获利。采取“隐瞒财务信息”、“虚假财务信息”等方式进行作弊。主要表现有三点：一是会计人员利用自身信息优势谋取私利;;二是会计人员与经理人员合谋舞弊;三是企业所有者利用信息优势欺骗企业外部相关利益人。因而不进行会计监督，财务欺诈或会计造假会盛行，影响市场的正常运转，也使人们逐渐怀疑会计信息的可信度、有用性，最终会影响企业的存在方式。3.从现实情况来说，加强会计监督意义是十分重大的。从每年的财务大检查来看，不少单位财务制度不健全、数字不实、偷税漏税和违反财经纪律的情况相当普遍有乱挤乱摊成本、有随意提高开支标准、有滥发奖金、有私分商品物资、有收入不入账、私建“|小钱柜”、大吃大喝、营私舞弊，这些都严重干扰了经济体制改革的顺利进行，影响社会主义建设事业。当前在全国范围内开展增产节约、增收节支、整顿经济秩序、治理经济环境，是很有必要的措施。会计监督作为经济监督体系的前哨，必须充分发挥它的作用。二、会计监督的现状随着社会主义市场经济体制的进一步完善，我国会计工作发生了巨大变化，会计监督体系也逐渐建立，并逐步与国际接轨。然而，在现阶段，由于各种因素的制约，会计监督仍有弱化的趋势，困扰了社会主义市场的健康发展。具体表现在：第一、社会风气不太理想，对某些违法行为，会计人员很难识别其合法性与真实性；第二、会计人员的监督得不到领导的支持和群众的理解与积极配合，面对“合理与不合法、企业利益与国家利益”等矛盾，只能睁一只眼闭一只眼；第三、过分强调审计监督，以致于淡化会计监督的事前监督职能；第四、我国会计师事务所审计质量不高，没能起到应有的监督作用。上述问题导致企事业单位内部管理机制乏力，内部控制体系失调。一些企业财务制度不健全、账目不清、数据不实，偷税漏税金额巨大，违纪现象严重。会计信息失真，个别单位或个人要求财会人员违法办理会计事项，提供虚假财务报告。当国家利益和企业利益发生冲突时，一些企业假公济私，损公肥私，侵害国家利益，国有资产大量流失。三、会计监督弱化的原因（一）内部原因1.企业内部控制不健全，控制制度失调在现代企业制度下，为保证企业财产的安全与完整而建立健全内部控制制度是非常必要的。但有些企事业单位规章制度不健全，缺乏各种内部监督制度，甚至没有基本的内部审计机构和人员。即使设置内部审计机构，但不落实、不执行、不考核，形同虚设。此外，随着计算机在会计领域的广泛应用，会计人员技术要求较高，相关的内部控制制度难以落实，违纪违规行为更易发生，会计监督难度增加。2.公司治理结构存在缺陷公司治理结构是由股东大会，董事会和公司管理高层组成的一种组织结构。一个完善的公司治理结构应是三方面相互制衡，形成有机的整体。我国公司治理结构存在的矛盾主要有:股权过度集中于国家股和国有法人股，但大部分国有股和国有法人股不能流通，股权结构不合理；股东大会流于形式，质量不高，现实经济生活中许多重要事项，如出售或赠与公司的资产，以公司的资产作抵押为他人作担保，公司的资产重组等本应由股东大会形式的职权却常常由董事会甚至由公司管理高层来行使。3.企业负责人法制薄弱、缺乏监督意识由于我国市场经济体制尚未健全，法人治理等相关规定不够明确，加上企业经营者的会计知识和法律知识薄弱，经营者通常独揽大权，集人、财、物三重管理于一身，为了追求利益的最大化指使、授权会计机构、会计人员做假帐，伪造会计凭证，办理违法会计事项。从事违法会计活动，致使财务部门受控于管理当局，造成会计人员不能独立行使其监督职能，从而影响正常会计的工作。4.会计人员综合素质不高，职业道德滑坡一方面会计人员业务素质低，不能辨别经济活动真伪，缺乏敏感性和分析能力，从而导致会计信息失真；另一方面会计人员政治素质差，思想觉悟低，面对不正之风不能坚持原则，为了个人利益而损害国家和社会公众利益。（二）外部原因1.国家监督力度不够，法制法规建设不健全国家会计监督主要是通过制定法律法规、执行法律法规和检查法律法规三个环节来实现的。但是，面对多元经济，某些法规明显滞后，国家会计监督相对于管理对象这一数量庞大的经济运行独立体，监督力量显得薄弱。国家会计监督过程中对违规违纪者的处罚力度不够严厉，犯罪成本低，必然致使监督流于形式,大大弱化了国家监督的威慑力。2.当前会计管理体制存在的弊端在现行的会计管理体制下，会计管理人员一方面要执行国家有关财经法律的规定，另一方面会计人员隶属于各企业，受本企业负责人的领导制约，并与企业存在共同利益，在企业的局部利益和国家利益不协调时，会计人员出于切身利益的考虑，没有以国家利益为重，坚持原则，照章办事。3.会计师事务所等社会监督机构独立性不强独立性是审计职业生存和发展的基础。注册会计师在接受委托，实施审计程序和出具审计意见时，在形式上和实质上都独立于委托者和被审计者。没有独立性，审计就不能获得公众的信任，审计就失去了其存在的价值。作为主要从事审计工作的会计师事务所，完全应具备其独立性，具体体现在三个方面：一是机构独立；二是经费独立；三是人员独立。事实上会计师事务所的独立性水平程度较低；并且由于我国证券市场监管措施的不力，查处力度过轻，审计规范的不健全和法律责任的不明确，更使得独立性天平倾向了公司管理高层一边，这必然导致了会计师事务所的扭曲。四、强化会计监督的办法(一)加快法律法规建设，完善会计法律体系无法而不治，不治而乱，因此国家必须进一步完善以《会计法》为中心的会计法律、法规体系，对《注册会计师法》、《证券法》等法律、法规根据实际需要进行修改完善，切实有效执行《新企业会计准则》和《新企业审计准则》，加大法律法规的处罚、赔偿和执行力度，加快会计法律体系的建设步伐，使会计监督真正做到有法可依。同时，对会计人员职权条例、会计工作规则等会计法规要加以修改完善；建立和完善统一的会计制度和准则，满足企业多元化经营的需要；明确会计监督、审计监督的职责和权限；加强法律法规的权威性，加大处罚和执行力度，对违纪的企业和责任人以严厉的处罚，做到有法必依，执法必严，违法必究。（二）贯彻《会计法》及相关法律法规对企业会计监督的基本要求在有法可依的前提下，只有在实际工作中把法律法规贯彻到实际工作中才能起到正的作用。《会计法》作为会计工作的核心法律，具有主导全局的作用。因此要把贯彻《会计法》和相关法律法规作为会计工作的重中之重来看待，实行会计监督必须要有会计监督制度和内部控制制度做保障，会计核算与会计监督是相互联系、相辅相成的。没有有效的监督和控制，会计核算的质量难以保证。企业应当充分熟悉到加强内部会计监督和内部控制的重要性、紧迫性，建立、健全会计监督制度和内部控制制度，明确会计工作相关业务的程序和相关人员的职责权限，在机制上、制度上达到规范行为、控制风险、防范舞弊、纠正差错的效果，切实保证会计工作规范有序地进行。(三)加强企业内部控制,建立健全企业内部监督机制当前我国许多会计人员在企业中不具有独立地位，其利益关系依附于企业领导，使企业内部无力监督甚至无法监督，所以必须提高会计人员的独立地位，实行财务部门垂直领导，贯彻不相容职务相互分离的原则。其次，督促企业建立完善的法人治理结构，使企业管理体制方面实现政企分开，弥补法人治理结构的漏洞。最后，企业可以实行激励和奖励制度，对于监督成效显著优异的单位和个人予以奖励。(四)加强国家监督国家监督作为一种外部监督主要是指财政、审计、税务、人民银行等有关部门依据法律、行政法规的规定和部门的职责权限，对有关单位的会计行为和会计资料所进行的监督检查，是我国会计监督体系的主导。国家监督职能落实的如何直接关系到会计监督作用的发挥，因此强化会计监督必须加强国家监督。财政部分作为管理会计工作的职能部门，应当担当起管理和监督的职责，政府应赋予财政部门对会计工作的监督权和行政处罚权。一要把监督工作融会于财政收支分配管理的全过程，建立跟踪反馈机制，把握监督主动权。二要切实加强会计工作的管理，建立健全记账规则、核算手段等基础管理制度，从突击性监督检查转变到日常监督管理上来。三要把加强监管与帮助企事业单位完善管理紧密结合，寓服务于监督之中。四要完善法规，严格执法，严肃查处弄虚作假行为，把处理事务与处理责任人结合起来，追究责任人责任，彻底改变过去对违法违纪部门的对事不对人，违法单位交钱了事，责任人安然无恙，违法问题屡查屡犯的局面。其他部门应根据有关法律法规的授权和职责分工对有关单位会计资料实施监督检查，但应避免职责交叉和重复检查。执法人员应更新观念，提高政策水平，改进工作方法，深入了解企业的特点，在帮助企业解决问题的过程中强化监督。（五）加强社会监督完善社会监督机制，充分发挥注册会计师的作用。首先应全面推行注册会计师审计制度，大力发展注册会计师事业，建立以会计师事务所和注册会计师为主要形式的社会监督评价体系。其次注册会计师必须严格规范自己的行为，根据有关规定以独立第三者的身份对委托单位的经济活动进行客观、公正、全面的评价，对依法公开披露的单位会计报告的真实性负法律责任。最后应加强注册会计师队伍自身建设。加强职业道德观念和风险意识，提高业务水平，注重执业质量，向企业提供高水平、高质量的服务，树立良好的公众形象，认真遵循职业道德和职业纪律，与工商、税务、证监、国有资产管理等执法机关齐心协力严格执法，共同作好会计监督工作。（五）建立完善的内部控制制度和考核体系首先要求参与经济业务事项所有过程的工作人员要相互分离、相互制约，重要经济事项的决策和执行要明确相互分工和制约的程序，明确财产清查的范围、期限和组织程序，实行不相容职务相分离的原则。其次，对于重大违纪违规问题，要联合纪委、监察部门共同参与，形成多方面的内部监督体系。新的《会计法》明确规定各单位应当建立、健全本单位内部会计监督制度。我国企业会计监督不力，问题还在于我国企业还未意识到内部监督的重要性，对内部监督还存在着很多误解，因此会计监督能力弱化，会计信息失真时有发生。这就要求单位加强内部监督的程度，建立健全的内部监督机制。而建立健全内部监督制度主要是体现在：经济业务事项的审批人员、经办人员、财务保管人员的职责权限应当明确，并相互分离、相互制约；重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督、相互制约程序应当明确；财产清查的范围、期限和组织程序应当明确；对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确。这些内部控制制度有效实施的关键就是不相容职务相互分离。这样就使一个人或一个部门的工作必须与另一个人或另一个部门的工作相一致或者相联系，进行连续不断的检查和监督，使内部监督制度真正落到实处。（六）培养高素质的会计人才加强会计职业道德观念的建设，加强对会计人员的监督管理,提高会计队伍的整体素质,是强化会计监督的根本要求。首先，提高会计人员的思想素质和法律意识。会计人员作为单位的理财人，掌握单位的财权和经济秘密，稍有不慎，就可能给国家、集体造成无可挽回的损失。所以会计人员要求具有强烈的事业心和责任心，牢固树立为国理财、为民理财的思想，正确处理各种利益关系。同时，会计人员必须发扬诚实守信，不做假账的原则，做一个遵纪守法的公民。其次，提高会计人员的业务素质。会计工作政策性强，专业性强，市场经济的发展，对会计人员提出越来越多的要求。会计人员应不断努力学习，钻研业务，提高技能。会计主管部门或单位领导应重视对会计人员的培训和继续教育，对会计人员从严考核，从严要求，提高会计人员的业务水平。最后，提高会计人员的职业道德水平。社会主义市场经济条件下，会计人员的职业道德水平应高于其他行业，这是由会计工作的特殊性决定的。会计工作经常处于各种利益的交叉点上，因此会计人员必须站在公正的立场，公平的对待利益各方。提高会计人员职业道德水平已刻不容缓，必须采取有效措施，综合治理会计秩序，加大力度净化会计职业道德环境，树立会计人员工作的责任感和荣誉感。五、结论会计监督的完善是一项复杂艰巨的任务，会计监督的工作已经成为规范市场经济秩序、打击会计造假行为、保护国家和投资者利益的重要保障，成为服务宏观调控、促进财政管理改革、确保财税政策有效实施的重要手段。针对现实中会计监督弱化的现状，我们必须从各个方面入手，综合治理，建立完善企业内部监督、国家监督和注册会计师监督的全面监督体系，促进我国经济的健康发展和国民经济的正常运行。参考文献[1]穆大常《基础会计学》2007.1[2]史燕玲《谈强化会计职能的几点措施》会计之友2009年3期[3]张利娟《内蒙古科技与经济》2008年第21期[4]张婷《会计信息失真的危害、原因及治理对策》2009.7[5]许群《会计法教程》2008.1[6]管红.对强化会计监督的思考[J].辽宁教育行政学院学报.2008.（4）.[7]陈荣芳.企业会计监督弱化的原因及对策[J].现代农业.2008.（5）.大学毕业论文题目电子证据的法律定位目录内容摘要………………第1页关键词…………………第1页一、刑诉法修改过程中电子证据范围的确定………第2页二、电子证据与其他证据形式的关系………………第3页（一）电子证据与视听资料的关系…………………第3页（二）电子证据与书证的关系………第5页三、电子证据在刑诉法中的最终法律地位…………第7页（一）电子证据本身所固有的区别于传统证据形式的独特属性，是其以新的证据类型单列的先决条件。…………第7页（二）将电子证据作为一种新的证据类型是立法前瞻性与稳定性的需要。…………………………第8页（三）电子证据具体法律适用中的矛盾决定了电子证据的独立证据类型地位。…………………………第8页注释……………………第8页参考文献………………第9页电子证据的法律定位[内容摘要]随着科技的发展，电子证据作为一种新形式的证据引起理论界和实务界的普遍关注。在刑诉修订时，对电子证据范围必须有明确的界定，同时还要注意电子证据与视听资料，电子证据和书证之间的关系，并将电子证据增加为一种独立的证据类型，在立法上予以单列。[关键词]电子证据刑事诉讼法法律定位计算机、网络、通信技术的发展使人类社会进入了一个全新的信息时代。电子信息技术的全球性应用，正改变着人类社会政治、经济、文化等领域的运行方式，甚至在很大程度上完成了对个体生活方式的重新构建，由此产生了诸如计算机犯罪等区别于传统认知领域的新型犯罪，而电子信息技术的实时注入也使得某些传统类型犯罪具备了鲜明的数字化特征。电子证据作为一种新形式的证据，其概念、范围、采纳、采信问题已引起理论界和实务界的普遍关注。一些国际组织及其它国家、地区通过立法、司法解释或判刑等途径做出了积极的回应。美国犹他州1995年制定颁布了《数字签名法》，对电子证据予以承认；联合国国际贸易委员会1996年12月16日通过的《电子贸易示范法》第2条规定，“数据电子是指经电子手段、光学手段或类似手段生成、发送接收或存储的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真”，更承认了电子证据效力；2000年6月美国总统克林顿签署了美国“电子签名商务法案”；加拿大统一法律委员会于1999年提出了《统一电子商务法（草案）》；意大利于1997年制定了《意大利数字签名法》①。在我国，学界对电子证据法律地位的探析虽然一直处于长期的争论状态，没有相对统一的意见，但是对电子数据能否作为法定证据这一问题基本上能达成肯定态度的共识。电子数据作为证据在司法实践中也开始以“模糊”形式被渐渐采用。因此，我国电子证据问题在立法上缺乏完整和切实的法律规制的现状迫切需要得到立法领域的回应。在有关刑事证据立法模式上，我国学者基本形成了一种共识，即主要讲刑事证据法纳入刑事诉讼法修改的整体规划，既不搞三大诉讼统一的证据法，也不单独的刑事证据法，而是按照大陆法系的传统在刑事诉讼法中专设“证据篇”或“证据章”②。而刑诉法的再修改已经纳入了第十届全国人大立法规划，我国已不可避免地要面临对刑事证据的具体法律调整问题。依托现有的电子正经的研究成果，本文仅就电子证据在刑诉法修改中的法律地位的界定问题进行了一些尝试性的讨论。刑诉法修改过程中电子证据范围的确定电子证据一词自卑使用以来，在全球范围就是一个被赋予多种意义、显得有些混乱的术语。从现有地有关电子数据的立法文件来看，“电子数据”有广义和狭义之分。联合国国际贸易法委员会及美国、德国、爱尔兰等国立法主导意见对“电子数据”持广义的理解。1998年增订的联合国国际贸易法委员会《电子商务法范本》第2条规定，数据信息”是通过电子手段、光学手段或其他类是手段生成、发送、接收或存储的信息，它包括但不限于电子数据交换（EDI）③、电子邮件、电报、电传或传真。美国《电子商务示范法》中认为数据电文、电传、传真信息可以理解为该法柜电子证据内涵的界定；德国《信息和通讯服务规范法》（草稿）对计算机系统信息、互联网信息、电信信息也是合并考虑的。《爱尔兰电子商务法》在前言和总责部分规定，“电子”包括电、数字、磁、光学、电磁、生物统计学、光子学以及其他相关形式的技术。与此不同，加拿大《统一电子证据法》与欧盟的《欧洲电子商务提案》对“电子数据”持狭义的理解。“电子数据”在《欧洲电子商务提案》的语境中专指电子网络信息。④究竟什么叫电子数据，电子证据具有什么样的特征？针对这个问题，我国学术界虽也一直在进行不懈的探讨、研究，可最终没有形成一个相对统一的认识，对电子证据概念缺乏准确的界定。“网上证据即电子证据，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容证明案件事实的电磁记录物。”⑤“电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，他最大的功能是存储数据，能综合、连续地反应与案件有关的资料数据，是一种介于物证与书证之间的独立数据。”⑥“电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息。”⑦虽然对电子证据认知的角度、范围及着重点不尽相同，但对以上几种有代表意义的电子证据的定义进行分析，我们能够对电子证据有一个相对全面的认识。（一）电子证据是电子数据在诉讼过程中的法律界定，只有能够证明一定案件事实的电子数据，才能成为电子证据。从这点看，某些表象，完全忽视了其诉讼证据的本质属性，混淆了与电子数据的界定。（二）电子证据是现代数字化信息技术的产物，是以系列电磁或光信号的物理刑事存在的数字信号，是一堆按编码规则处理成的由“0”和“1”组成的“二进制代码”，其只有经过计算机等机器设备的数字转换才能被人们象传统的文字符号那样被直接识别。（三）电子证据存储、传播、利用所依赖的媒介与传统意义上信息数据的载体，如纸张，有本质的区别。电子证据是以电磁或光信号等物理形式存在于各种电脉冲和磁性媒介上，如电子芯片、磁盘或硬盘、光盘等，与传统的证据相比，电子证据具有独特的存在形式。基于对电子证据的认知角度，我国学者纷纷就电子证据的特征展开了讨论，并基于各自对电子证据的理解，提出了自己的观点。就电子证据的无形性、多样性、及破坏性、反复重现性及较高的精密性等特征，各学者虽然表述的不尽相同，但其多揭示的内容都大相径庭。另外有学者又附加提出了电子证据的高科技性、易保管性、可反复重现性、以利用性及更强的客观真实性，对电子证据的正确界定也存在某种程度的辅助作用。虽然目前各种观点就电子证据严格意义上区别他物的内在排他属性，不能达成一致共识，但学术界及实践界对电子证据在诉讼程序中的涵括有了一定层面的认识。我认为在刑诉法修订过程中，对电子证据范围应有相对明确的界定，即能够证明案件真实情况的，以物理方式存储于计算机系统内部及其各个层面或存储介质当中的指令和资料，包括计算机程序和程序运行过程中所处理的信息资料。也就是说，常见的电子证据至少应包括以下三类：一是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、传统电子数据交换等；二是开放计算机系统中的电子证据，主要为因特网系统中的电子证据，如电子邮件，开放性电子数据交换、电子公告板、电子聊天室等；三是由计算机生成并存储在各种介质上的电子证据。电子证据与其他证据形式的关系电子证据作为一种证据，学术界的认识是统一的，司法实践也是认可的。但是它在我国证据体系中的定性和定位，至今尚未完全明确。我国刑事诉讼法有关规定中，并没有直接把电子证据列为法定的证据形式。电子证据与视听资料的关系。2000年初，我国一些学者提出电子证据应当包括在视听资料当中，并逐渐成为我国学术界的主流看法。《中国大百科全书》（法学卷）对视听资料条目的解释是，“可据以听到声音、看到图像的录音、录像，以及电子计算机贮存的数据和材料，又称音像材料”；《刑事法学大辞典》中也有类似解释，“视听资料就是指录音或录像带录下的有关案件事实的音响或者形象，以及电子计算机储存的有关案件事实的材料”；最高人民检察院也在其颁行的《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》中规定，“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”可见，不管是在学界还是在具体的司法机关中，把电子证据的一部分归入视听资料范畴的观点普遍存在。他们认为“电子计算机储存的资料，也要在计算机终端显示出它所储存的图形、数字、符号、形象等”。“两者都是以电磁或者其他形式存储在一定的介质上，必须通过一定的手段将它们转化为其他能够为人们所直接感知的形式，才能作为证据使用。”我国民事证据法就是以数字形式存储的，能够直接为计算机所处理。也就是说从电子证据的运用特点来看，电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示，电子证据使用的存储介质（电磁介质）、再现载体（电子设备）以及表现形式（文字、声音和图像的结合）与“视听资料”的运用特点最为接近。还有学者指出，从视听资料的名称和立法演变看，电子证据已经归入了视听资料一类证据形式。在以法律形式确定视听资料的名称和地位的过程中，法学界曾就视听资料的名称问题提出多种意见，归纳起来有计算机证据说、音像证据说和视听资料说三种主要观点，最后仅视听资料的名称为立法所选用。在视听资料的具体内容上，虽然学者的意见不尽相同，但大多都主张包括录音资料、录像资料、计算机储存资料和其他音像证据等。⑧我认为，这种将电子证据归入视听资料形式的做法显然存在其本身固有的缺陷与不科学性。单从以上对视听资料的定义中我们可以看出，“电子计算机储存的有关事实的材料”及“电子计算机内存信息资料等”是视听资料证据形式的组成部分，可这部分并不能囊括电子证据范畴的全部，电子证据较全面的量化表述至少还应包括“电子计算机生成的资料”或“电子计算机生成兼储存的资料”。不能否认电子证据与一般视听资料确有相似之处，即都是将信息以电磁或其他形式存储在一定介质上，都是通过储存的信息来反映和证明案情；并且都必须通过一定的手段将它们转换为能为人所直接感知的形式，才能作为证据适用。尽管如此，电子证据与视听资料仍有本质的区别。我们知道，视听资料使用录音机、录像机或电子计算机等所储存的信息来证明案件事实情况的。如录像带、录音带、录音片、电影胶卷、电视录像、传真资料、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料、电子计算机储存的数据和资料等等。对事实起证明作用的视听资料所记载的声音或形象是单纯的再现。而电子资料或者说电子数据“必须经过重新组合才能被人们所使用”，即要对储存或者生成的一切电子信息尽心必要的组合，最终以有规律的数据组合来反映案件的事实，而不是对于储存信息的简单再现。另外电子数据在网络中的传输、转化以及在各层的驻留所反映的是一个动态的连续，这是视听资料的静态储存形式所不具备的。所以说，“在计算机终端显示”、“电磁或其他形式存储在一定介质上”及转化为直接感知形式只是电子证据的部分特征，此点虽与视听资料类比共同，但不能必然得出视听资料对电子证据的全部覆盖。将视听资料规定为一种证据方法是我国立法上的一项创举。面对新生证据形式的法律定位，我国并没有象某些国外立法机关那样，简单的用传统证据类型进行囊括。例如，英国证据法规定，书证包括任何收录资料或能够加以复制的唱片、磁带、声迹。美国1975年的联邦证据法将计算机存储资料并入视听资料，是特定时期下的特定做法。我国是1982年在《民事诉讼法（试行）》中，首次以法律形式肯定了视听资料的名称和地位。在那个时期计算机的使用仅仅局限一些科研及特定的国际机构，互联网的普及也是20多年以后的事情，人们对完全意义上的电子数据的独立概念并没有一个相对准确的认识，把计算机储存资料归入具有法定证据形式的视听资料中，仅就当时对电子资料的认知程度而言，是可以被大多数学者和司法机关接受的，在立法理念及从具体法律适用的角度看，甚至可以说是先进的、前瞻性的。但是在电子技术极大发展的今天，仍固守着对传统证据类型的划分，不仅丧失了最初的先进理念，而且模糊了对电子资料的清晰定位，所以有学者指出将电子证据归于视听资料一类与其说是主流观点，不如说是传统观点。另外，联合国《电子商务示范法》第9条之规定，数据信息的电子证据有直接的证据分量，即“在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则中，不应否认一条数据信息作为证据的可接受性。”而在我国，“视听资料”不论是在法律上还是在司法实践中，已经成为一种“间接证据”，只有与其他证据相结合方能确定其证据力。并且在司法实践中，能否作为有效证据，在很大程度上决定于法官个人的意志。而且前许多新型犯罪所采用的技术手段及设备已经使得传统证据形式搜集完全灭失，即能够证明犯罪事实的有效证据形态只能以电子形式出现。若在新型诉法中，把电子证据直接并入视听资料中，我们不可避免地要面对其带来的直接证据与间接证据的矛盾问题。电子证据与书证的关系。基于为解决司法实践中遇到的证据障碍和传统证据难以适应于电子证据的问题，现在也有越来越多的学者认为电子证据属于书证。这一观点的最初提出是在1999年，该说在学术界也有着重要影响。持此观点的学者认为，第一、书证是将所表达的思想内容以文字、符号、图画等形式记载在纸张或其他物品上，来证明案件事实的。而电子证据也是以其所表达的思想或记载的内容来反映案件情况的，两者只是记载方式与介质的不同，只要对“书面”做广义理解就可以使其与书证的概念相一致了。第二、电子证据必须输出、打印，以形成书面材料，才能被人们感知，利用，具有典型的书证特点。第三、从立法上看，欧洲一些国家和个人早在1982年就提出“计算机记录相当于书面文件作为证据的看法。”⑨。我国1999年制定的《合同法》第11条已明确规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真，电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。因此，将电子证据归为书证是合理且合法的。只以“所载内容证明案件事实”的特征为标准，界定电子证据的书证属性，而完全忽略记载方式与介质的不同，必定带来证据类型的不同后果。因为所有的证据，不论是书证还是物证或视听资料，都是以“内容证明案件事实”的，那么，如果电子证据是以其记载的内容反映案件情况而划入书证，那么我国刑诉法中规定的“鉴定结论”与“勘验笔录”，也应当归入书证。基于必须通过转化的感知性，而把电子证据归入书证，正象归入视听资料的理由一样，以点盖面，仅以一点的类似而过早定论，忽略了实物的本质特征。虽然电子证据可通过电脑将存储的信息输出到纸上，但这只是电子证据的一种表现形式，而电子证据据以显征的技术性、复合型及不稳定性是书证所不具有的，这些独特性使得对电子证据的采集、保存、审查认定等方面要求的专业性缺乏合理的法律依据，进而威胁到其真实性与合法性，因而消弱电子证据的证据效力。认为《电子商务示范法》的“功能等同”就是对电子证据归入书证的确认，则犯了一个简单的逻辑错误，因为功能等同绝不是形式等同，如果能够在两者之间划上等号，那又何来的“等同”一说，以现有《合同法》的相关规定作为归入书证的依据，则更有些牵强，把数据电文归入书证的做法是特殊时期的较合理处断，也可以说是当时的权宜做法。如果存在的就是合理的，那么只能对最初指定的法律条文进行增补，而不用讨论其本质合理性，进而归入书证作为电子证据并入书证的理由是以讹传讹的结果⑩。况且，数据电文也只是电子证据的一个组成部分。再者，如果在新刑诉法中将电子证据归入书证证据形式，我们将不可避免地面对许多实际的法律问题。尤其是很难协调与书证运用规则之间的关系。例如，我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释在》第53条规定：“收集、调取的书证应当是原件”。而根据我国法律传统的证据原件的定义，电子证据无疑是属于复制件。近来还有学者认为，鉴于我国传统上是根据证明机制的不同而将证据分类，主张将电子证据根据其不同特点加以分类，分别归入到传统的七种诉讼证据的范畴之内的七分法，并根据电子证据的产生及表现形式确定了划分的标准。从理论探讨的角度看，七分法一定程度上增加了我们证据立法的可能性选择，可仅以电子证据的产生及储存介质来对其进行划分，缺乏充足的说服力。并使得传统证据在审查判断等程序上的繁琐化，使原本不能容纳电子证据的传统证据类型膨胀，最终导致证据种类认定上的混乱局面。电子证据在刑诉法中的最终法律地位在我国的刑诉中，电子证据并未被纳入法定的证据形式范畴，但正当学界和司法实务界就电子证据的法律定位问题进行论证讨论时，电子证据已被广泛适用于诉讼实践中，并已成为不争的事实。但值得注意的是，虽然电子证据在具体案件审理过程中吗，作为关键证据被采纳和采信，但其究竟属于什么形式，司法机关往往不做说明，默认电子证据法律证明效力的同时，规避了其法律定位的界定。因此，作为事实证据的电子证据目前正被运作为法律证据。这很大程度上造成了司法的混沌状态于法官采纳、采信电子证据的随意性。因此，为司法实务提供明确的法律依据，结束电子证据法律定位的现实规避状态，已成为我国证据立法迫切需要解决的问题。我国的证据立法，学者们倾向于不搞三大诉讼统一的证据法，而就刑事证据立法而言，也倾向于在刑事诉讼法中专设“证据篇”或“证据章”，而不是出台单独的刑事证据法。纵观各国有关证据形式的法律规定，不同于德国、法国对证据形式的证据运用要受到一系列证据规则限制的半开放式，我国采取的是开列证据清单的形式，也就是所谓的封闭式。即特定证据材料必须符合法定证据种类才能作为证据提出，不具备法定证据形式的材料，是不能够“充分