刑法的经济分析

魏建周林彬中国人民大学出版社21世纪经济学系列教材法经济学LawandEconomics刑法的经济分析法经济学第11章主要内容11.1传统刑法学理论及其缺乏11.2犯罪的行为决策：理性犯罪理论11.3犯罪的宏观经济学11.4刑罚威慑理论11.5剥夺犯罪能力2023/7/1611.1传统刑法学理论及其缺乏我国刑法学主要采纳“四要件说〞〔包括主观方面、客观方面、主体和客体〕。刑法学理论—犯罪构成理论认为，为了将犯罪与侵权区别开来，犯罪需具有以下四个方面的特征：〔1〕犯罪必须有明显的意图〔成心〕，过失犯罪属于例外情形；〔2〕犯罪主体必须到达法定的年龄；〔3〕刑事诉讼的原告一般是国家，而不是私人；〔4〕刑事诉讼中的原告必须承担举证责任，并且要比民事诉讼当事人提供更为充分的证据。2023/7/1611.1传统刑法学理论及其缺乏11.1.1犯罪意图和犯罪主体刑法原那么上只惩罚成心犯罪的情况，过失造成的侵害一般被归入侵权法的范围，仅在危害后果十分严重的情况下才可能被定罪量刑。经济分析认为，过失和成心的区别是，前者没有以合理本钱来防止伤害，后者那么是花费一定的本钱来造成伤害。因此，赔偿损失的法律责任对于过失者来说通常就是一种恰当的矫正性鼓励——它内化了过失者给别人造成的损失。但对于成心伤害者那么不然，法律需要对其科以刑罚〔而不仅仅是责令赔偿〕才能阻止成心加害行为。

2023/7/1611.1传统刑法学理论及其缺乏犯罪意图和犯罪主体在成心犯罪中，刑法对蓄谋犯罪的惩罚要比冲动犯罪的惩罚更加严厉。传统刑法学理论提供的解释是，与冲动犯罪相比,蓄谋犯罪的“意图〞更强烈。经济分析强调，要成功预防蓄谋犯罪需要付出更高的本钱，因此要求一旦将蓄谋罪犯抓获，就要对其处以更严厉的惩罚。法庭定罪量刑有时还会考虑罪犯的犯罪动机，犯罪动机的经济学功能是它可以用来衡量犯罪行为的产出。如为了贪图享乐和为了挽救生命的抢劫收到的处分不同。2023/7/1611.1传统刑法学理论及其缺乏11.1.2公共危害与公诉犯罪一般是由国家作为原告来提起诉讼的，国家提起的诉讼被称作“公诉〞，以区别于民事诉讼中私人提起的诉讼。传统刑法学的解释是，犯罪侵犯了某种社会关系，而生活在某一社会关系中的人们并不只是受害人本人。犯罪由国家提起公诉，意味着国家承担了对付犯罪〔监控、侦察、抓获、审判、监禁以及执行罚金〕所需的大局部社会控制本钱，在这种意义上，刑事法律制度是由国家提供的公共物品。如果说由国家提起公诉是威慑犯罪所必须的话，那么国家限定公诉的范围〔实际上也是限定犯罪的范围〕就是国家节省财政支出的一种策略。在这种意义上，法律制度中公诉的范围是一个国家支付能力的函数。2023/7/1611.1传统刑法学理论及其缺乏11.1.3举证责任和证明标准刑事诉讼中的原告〔即代表国家的控方〕要承担举证责任，这意味着如果控方不能以充分证据证明被告有罪或罪重，法庭就会做出有利于被告一方的裁决。在刑事诉讼中，控方提供的证据必须到达“确凿充分〞和“排除合理疑心〞的更高标准。传统法学理论对此提出了以下三个理由：〔1〕保护被告人的人权；〔2〕控方能够调动公共资源来参加诉讼，给控方施加这一证据上的沉重负担有助于削弱这一优势；〔3〕错误定罪比错误开释的结果更加糟糕。经济分析的结论支持第〔3〕个理由。2023/7/1611.1传统刑法学理论及其缺乏11.1.4侵权与犯罪的区分刑法存在的必要性：〔1〕如果受害人实力弱小，或加害行为本身是消灭性的，受害人没有足够的资源来起诉加害人；如果受害人胆小怕事，或加害行为的损失是分散性的，受害人就没有足够的鼓励来起诉加害人。〔2〕金钱性赔偿有先天缺陷。〔3〕某些违法行为的破案率远达不到100%。〔4〕在破案率远达不到100%的情况下，由受害人起诉罪犯的制度很难实现惩罚严厉程度和惩罚概率的最正确组合。2023/7/1611.1传统刑法学理论及其缺乏11.1.4侵权与犯罪的区分从宏观的视角看，侵权法和刑法的区分反映了公共追究和私人追究之间的一种分工关系。公共追究相对于私人追究有很多优越之处，如可以跳动整个社会的执法力量等，私人追究相对于公共追究却在很多情况下拥有信息优势，因此，将侵权法和刑法区分开来,可以通过对私人追究和公共追究进行适当分工来发挥各自的比较优势，其最终目标那么是最小化社会控制总本钱。2023/7/1611.2犯罪的行为决策：理性犯罪理论在贝卡利亚和边沁思想的根底上，加里·贝克尔〔1968〕首次抽象出一个关于犯罪行为的经济学模型，他指出，罪犯是追求个人效用最大化的“理性人〞。。一个人之所以选择犯罪，是因为在他看来犯罪是有利可图的。社会要实现对犯罪行为的控制，就可以通过增大犯罪本钱的途径来实现。加大犯罪本钱使犯罪无利可图，进而威慑犯罪，减少和降低犯罪行为发生概率，是刑罚威慑理论的核心观点。2023/7/1611.2犯罪的行为决策：理性犯罪理论11.2.1理性的罪犯1.根本模型“罪犯是理性的〞是对犯罪行为进行经济分析的根本假设。犯罪行为模型将从事犯罪的条件概括为：犯罪的预期收益超过其预期本钱。贝克尔〔1968〕给出了一个简明的犯罪行为模型。罪犯从犯罪行为中获得的预期效用记为E[U]。E[U]=PU(Y-F)+(1-P)U(Y)其中P代表惩罚概率，Y代表从犯罪行为中获得的预期收益，F代表惩罚给罪犯造成的预期本钱的实际损失。2023/7/1611.2犯罪的行为决策：理性犯罪理论11.2.1理性的罪犯2.犯罪收益犯罪收益〔Y〕是指罪犯从犯罪中获得的物质性〔例如从盗窃、抢劫、欺诈、贪污、贿赂中获得的金钱性收益〕和精神性〔例如冒险的刺激、复仇的兴奋、犯罪完成的成就感〕的满足。3.犯罪的个人本钱〔1〕犯罪的物质性本钱。〔2〕犯罪的精神性本钱。〔3〕犯罪的时机本钱。〔4〕预期惩罚本钱。2023/7/1611.2犯罪的行为决策：理性犯罪理论11.2.2犯罪的社会本钱与刑法的经济目标犯罪的社会本钱是指犯罪行为给社会带来的本钱。刑法的经济目标就是最小化犯罪的社会本钱，犯罪的社会本钱相当于犯罪的社会净损失与预防犯罪的社会本钱之和。

2023/7/1611.2犯罪的行为决策：理性犯罪理论11.2.3两种有利于社会的“犯罪〞1.紧急避险紧急避险第一个条件是只适用于有着很高的对社会有利产出的加害行为。第二个必要条件是交易本钱过于高昂。2.正当防卫正当防卫是一种可以合法使用私人暴力的情形。成认正当防卫的合法性就是允许和鼓励受害人在危急情况下以私人暴力对抗暴力侵犯。正当防卫不被视为犯罪，但防卫过当却要受到惩罚，只不过与造成同等伤害的暴力犯罪相比，惩罚会轻得多。2023/7/1611.3犯罪的宏观经济学影响犯罪率的各种经济因素

失业劳动力市场环境收入分配不平等教育人口结构经济增长、城市化其他经济因素,如通货膨胀、贫困、社会福利等。

2023/7/1611.3犯罪的宏观经济学经济周期、犯罪率与犯罪的宏观经济学1.经济周期与犯罪率虽然有许多理由相信犯罪率可能会与经济增长一起呈现出周期性特征，但是这种关系在理论上似乎是无法确证的。犯罪率不仅可能有周期性，还可能具有一种惯性。2.犯罪的社会本钱：宏观角度从宏观的角度来看，犯罪主要涉及三种本钱：一是犯罪给社会带来的直接本钱〔损失〕；二是国家预防、对付和处理犯罪的行政及司法本钱；三是人们预防犯罪的本钱。2023/7/1611.4刑罚威慑理论刑罚威慑理论的根本逻辑：通过提高犯罪预期惩罚本钱使之高于犯罪的可能收益，就能够有效抑制和威慑犯罪。各种水平不同的惩罚实际上确定了不同犯罪行为的“价格〞，要实施各种犯罪行为必须付出相应的“价格〞，高于犯罪需求的价格将有效地抑制潜在罪犯的犯罪需求。2023/7/1611.4刑罚威慑理论11.4.1最优威慑水平：社会本钱角度刑法的经济目标是最小化犯罪的社会本钱，那么对犯罪的最优威慑就应当在犯罪的社会净损失和预防犯罪的本钱之间寻求均衡。如图：纵轴表示金额〔以元为单位〕，横轴表示威慑水平，曲线L描述了犯罪社会净损失的边际变化，曲线C描述了预防犯罪的社会本钱的边际变化。曲线L与曲线C相交对应于横轴的D点就代表最优的威慑水平。¥

DD*CL威慑水平2023/7/1611.4刑罚威慑理论

最优威慑水平：惩罚确定性与惩罚严厉程度的权衡

1.等威慑水平曲线

P

QD

y0

x0

y1

x1

惩罚的严厉程度等威慑水平曲线惩罚的概率2023/7/1611.4刑罚威慑理论

最优威慑水平：惩罚确定性与惩罚严厉程度的权衡

2.预算约束下的最优威慑水平

PCD

y0

x0

惩罚的概率惩罚的严厉程度惩罚确定性和严厉程度的最正确组合2023/7/1611.4刑罚威慑理论最优威慑水平：惩罚确定性与惩罚严厉程度的权衡3.惩罚确实定性更为重要关于犯罪的经验性研究说明，犯罪率与惩罚确定性之间的反向关系更为明显。尤其是罪犯被处以监禁的时候，2年刑期与40%惩罚概率的组合要比4年刑期与20%惩罚概率的组合更能有效地威慑犯罪。一方面罪犯大多是风险偏好的，对惩罚确实定性程度更为敏感，另一方面，罪犯对未来的刑期会有很高程度的贴现。

2023/7/1611.4刑罚威慑理论罚金与监禁一般说来，与监禁相比，经济分析认为应该更多地采取罚金方式来威慑犯罪。主要理由是：〔1〕在对罪犯征收罚金的同时也给国家创造了等额的财政收入，而对罪犯判处监禁却不会给国家创造任何财政收入,反而要付出维持监禁实施的各种费用。〔2〕罚金的执行本钱比监禁更低，并且在罪犯偿付能力的限度之内，罚金的执行本钱随着罚金数额增长的速度也比监禁执行本钱随监禁期限增长的速度更小。〔3〕监禁是一种本钱很高的刑罚，建筑、维修、管理监狱都需要消耗高昂的本钱，并且监禁〔尤其是长期监禁〕还会削弱罪犯的生产能力，这会提高他获释后重新犯罪的概率。2023/7/1611.4刑罚威慑理论罚金与监禁〔4〕监禁对罪犯的改造功能十分可疑，许多罪犯在监禁期间反而提高了犯罪技能。〔5〕与监禁相比，罚金可以使惩罚更为精确，尤其对于金钱性犯罪，只要使罚金等于犯罪的损失，就可以使惩罚获得一个有效率的结果。

2023/7/1611.4刑罚威慑理论罚金与监禁监禁相对于罚金也具有许多优势，这些优势可以局部地削弱罚金的优势。〔1〕罚金的征收数额受罪犯偿付能力的限制。〔2〕即便监禁对罪犯的改造功能确实很有限，也不能因此指望罚金会有效改造罪犯。〔3〕被监禁的罪犯在监狱管理者的组织之下可以创造很高的产出。〔4〕惩罚的耻辱效应是一种免费的威慑。〔5〕社会的贫富差距会给适用罚金带来很多问题。2023/7/1611.4刑罚威慑理论死刑死刑是最严厉的惩罚，它永久性地剥夺了罪犯的犯罪能力，同时防止了继续监禁罪犯的本钱。对死刑进行经济分析是困难的，关键原因在于难以确定死刑〔相对于终生监禁〕的边际威慑力究竟是否存在以及有多大。死刑的边际威慑力是死刑最重要的社会收益，如果不能证明其存在与否，就难以说明死刑的存在合理性。社会学家通过死刑适用情况的变化与谋杀犯罪率的变化之间的关系来测度死刑的增量威慑效果，但迄今还没有获得无可质疑的数据去支持任何一种结论。2023/7/1611.4刑罚威慑理论11.4.5对威慑理论的批评与质疑对威慑理论的质疑主要是：第一、威慑理论对报复主义、剥夺能力等刑法内在价值观的认识，较难上升到法哲学的高度。第二、威慑理论缺乏真正属于其本身的价值判断标准。第三、刑罚的经济学分析仍然是一种比较静态分析。然而，威慑应随着环境、时间的变化、刑罚带来的预期收益与预期本钱的变化而变化。批评者对威慑理论的假设和经验研究都提出了质疑。在假设方面，他们认为潜在罪犯并不能获得关于预期惩罚本钱的足够信息来做出理性选择。在经验研究方面。在美国，已有大量实证研究说明，犯罪的数量与惩罚的概率及其严厉程度之间存在反向关系。2023/7/1611.5剥夺犯罪能力11.5.1犯罪的预备、未遂和中止监禁预备罪犯和未遂罪犯的理由是，把他关在监狱里就能有效地阻止他继续犯罪。刑法规定，犯罪中止没有造成损害的，应当免除处分。这是因为，当某人已经自动放弃犯罪意图的时候，通过刑罚来阻止他继续犯罪就是多余的了。对未遂犯和预备犯的惩罚不像对既遂犯严厉，一个理由是被告造成的损害确实比一般既遂犯造成的损害要小，但其目的是使错判本钱最小化。另一个理由是，企图鼓励罪犯在最后时刻改变主意，这是刑罚边际威慑力的一种形式。2023/7/1611.5剥夺犯罪能力11.5.2累犯与普遍提高惩罚的严厉程度相比，选择一局部罪犯从重处分是一种节省本钱的方案。累犯是从重处分的首选目标，这不仅因为累犯比初犯更有可能逃脱惩罚〔其犯罪技术更娴熟〕，而且因为累犯〔从其过去的行为看〕比初犯更加重视犯罪的价值。对累犯的从重处分通常只被适用于刑罚为监禁的情况。对累犯监禁更长时间比对初犯监禁更长时间更有可能在相同时间内预防更多的犯罪，此外，累犯比初犯