如何认定建设工程合同效力和主体

1如何认定建设工程合同效力和主体建设工程合同纠纷案件由于专业技术性较强，涉及面广，不少法院和审判人员普遍感到存在极大的审理难度。主要原因在于建设工程合同的主体确认比拟复杂;合同内容涉及到国家关于固定资产投资的宏观调控政策和根本建设管理的各个方面;双方争议的事实往往需要有关专业部门的技术鉴定;实体处理要受到一系列建设法规，如建筑法、合同法、土地管理法、招标投标法、城市规划法等法律以及国务院行政法规及其配套规章的调整。所以，无论从证据来信、事实认定还是适用法律都与其他案件相比存在一定特殊性。一、关于建设工程合同的特殊性所谓建设工程合同，根据?合同法?第269条的规定，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同本质上属于承揽加工合同，但由于建设工程事关国家和人民的财产人身平安，关系到国计民生，且具有公共性、危险性和风险性，因此，?合同法?将该建设工程合同作为一种独立合同加以规定，并对建设工程合同规定了许多强制性和禁止性内容。在审判实践中，掌握和准确地理解这些规定是十分必要的，有助于正确审理好建设工程合同纠纷案件，因为这些特殊规定还关系到建设工程合同的成立、生效以及实体处理问题。1.国家对建设工程的主体实行许可制度，要求承建工程的人必须具备相应的资质条件。?建筑法?、?合同法?虽然没有对建设合同的主体资格直接作出限制性规定，但由于建设工程投资大、周期长、质量要求高，因此，国家对建设工程合同的主体实行许可制度，要求从事工程建设的主体必须具备经国家有关部门核定的相应的资质等级条件。也就是说，从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位以及工程造价咨询单位等均必须是法人，还要具有符合国家规定的注册资本、有与从事建筑活动相适应的法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所必需的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条件。建设工程承包人不具备上述条件，所签订的建设工程合同是无效的。这在?建筑法?中已有明确规定。对工程总承包的施工企业，还必须具有一级或者二级建筑工程资质。但对建设单位或者发包人是否必须具备法人资格，法律没有明确规定。过去我们依据国务院?建筑安装工程承包合同条例?的规定，一般要求建设单位或者发包人也应当具备法人资格，否那么，所发包的合同无效。但现在看来，这项规定不符合现实情况，在实践中，存在许多不具备法人资格的其他社会组织，甚至一些经过授权的临时性机构发包工程，但这些组织属于民事诉讼法规定的具有独立的财产，能够对外承当民事责任的情形。因此，对他们所签订的建设工程合同，只要不存在其他无效的情形，也应当认定有效，况且?建筑法?、?合同法?均没有对发包人的资格作出禁止性规定。对承建农村居民低层住宅的合同，一般视为承揽加工合同，不属于建设工程合同的范畴，它是由具备建筑工匠资格的人承当的。2.建设工程合同具有一定的方案性和程序性特征。随着社会主义市场经济体制确实立，意思自治、合同自由等原那么日渐为法律所保护和弘扬，合同的订立和履行主要由当事人自主决定，但由于工程建设对国家和社会生活的方方面面影响比拟大，关系到国家利益和社会公共利益。因此，国家对根本建设工程需要实行方案控制和有效管理，这是实现经济高速、稳定开展的重要措施。因为，根本建设是国家进行固定资产投资的主要形式，也是衡量国民经济增长率的重要指标，如果国家不对建设工程工程加以方案调控，造成固定资产投资战线过长，规模过大，容易引发经济过热和泡沫经济现象。因此，根本建设工程合同要受到国家方案的制约。这是建设工程合同与其他合同的一个显著特征。建设工程合同的程序性要求从事建设工程必须严格按照国家规定的审批权限和程序确定建设工程，工程施工需要开工报告，重大建设工程需要按照规定招标投标。合同的签订、履行、终止都要按照法律规定的程序进行，如发包人和承包人必须国家方案任务书签订合同;变更设计和工程造价必须履行相应的审批手续;实行招标投标的建设工程必须在完成招标投标，择优选择承包人后，才能签订合同。此外，建设工程合同还得受到国家宏观政策的调整，如国家需要压缩投资规模，调整投资结构，必须停建、缓建的工程，合同不得再履行。尽管随着社会主义市场经济的开展，投资主体和渠道多元化。但建设工程的方案性和程序性并未改变，仍然要进行建设工程的可行性研究、立项规划审批、设计开工等。对于方案外的建设工程工程，当事人不得签订建设工程合同。?合同法?还规定，国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资方案、方案任务书和可行性研究报告等文件订立。没有按照这一规定订立的建设合同应属于无效。3.建设工程合同应当采用书面形式。这是?合同法?第270条明确规定的。?合同法?之所以规定建设工程合同必须采用书面形式，这是由建设工程合同的特点决定的，也表达了国家对根本建设工程监督管理的要求。建设工程周期长、内容复杂、涉及面广，一般短期内都不能即时清结。所以，必须对当事人双方的权利义务和责任作出具体明确的约定，才能保证合同内容确实定性和顺利的履行，才能保证建设工程的质量，也才能保证国家对根本建设的规划及投资规模的控制。书面形式是建设工程合同成立的形式要件。?合同法?规定的书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式，都是合同书面形式的具体表现。建设工程合同以上述形式订立，都应认定符合法律的规定。对于没有采取书面形式订立的口头建设工程合同的效力，应当根据?合同法?第36条的规定予以确定，即当事人未采用书面形式但已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。否那么由于不符合法律规定的合同形式要件，一般应认定为合同不成立。但建设工程工程已经完成，又得到有关部门同意的，也可以按照有效处理。为标准建设工程合同的书面内容，国家工商局和建设部于1991年联合制定了?建设工程施工合同示范文本?，为发包人和承包人签订建设工程合同提供了参考依据。对于当事人签字认可的建设工程合同，当事人没有重新约定，可以参照该示范文本处理。此外，合同法还对建设工程合同的条款作了规定，如工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、材料和设备供给责任、拨款和结算、竣工验收以及质量保修范围和质量保证期等。如果建设工程合同欠缺法律规定的一些主要条款，应当认定合同不成立。二、关于建设工程合同效力的认定月茂正确集认定付建设关工程锋合同冈的效滴力是仰正确瞎处理苹建设描工程寄合同部纠纷违的首安要问临题。不由于拿建设蜜工程从涉及裁的范游围比宰较广责泛，盖我国晃目前闸对工槐程建沉设市嫌场管谋理的君法律拢法规饱还不吩统一期。有剪些法枯规和撇规章学还带少有浓先厚的鹅方案翠经济袖色彩列;与搞市场燃经济丰的运黄行规兰那么不所相符成合。割更由赴于建获设工烈程合尊同的离主体悠较为荐复杂颠，合表同内款容涉卵及到轰根本遥建设俭的各军个方坛面和延环节过，专山业技旦术性筹强，走因此房，导秃致认团定建径设工押程合缘同的游效力峰比拟弱困难历。当拳前，形审判解实践挠中存霞在的滚突出校问题遭是，重按照酸一般物民事芹合同防的标等准认亮定建色设工港程合塘同的初效力期，而注没有椒注意乏此类林合同夫的特莲殊性毫，如劫合同座主体慧是否腿具有授相应镰的资哄质条延件;泪合同通内容元是否功符合标根本福建设宜法规槐、投膏资法退规、项规划渡法规嗓以及贼建筑踢管理喷法规脱等。忧确认扇建设泉工程销合同笔的效捞力，面应当火根据明合同矩法和林最高昂人民摄法院歌关于袍适用中合同菜法的巩解释厌以及颂其他桃法律格、行城政法撇规的翅规定容。同滩其他骨合同饿效力代的认符定一薪样，陆地方渠性法蚊规、悦部门胜规章肆以及洁政府锈规章涝均不涉能作仆为确态认合披同效荡力的顿依据荒。但算是有临些部懂门规拥章是鼻在法冬律的盼根底腿上制垃定的个，是悟法律曲规定货的具对体延啦伸和净细化滋，如窄建设程部?按建筑和企业套资质待管理宵规定挤?对办施工脖企业心的资界质等款级的需规定男就属短于强库制性哭的，或在确钩定合院同承饿包人发主体许资格薄时，别要依丸据该怨规定邀确定碗与建征设项累目相庭适应民的资困质等雪级。炎根据馆建筑炼法、智合同查法的跨规定络，结批合审朗判实楼践，热审查开建设创工程巩合同县的效科力要宝注意榜以下播几点墙：楚玩一是艘审查撑发包集人和看承包构人是疑否具喇有建剖设和历施工秩的资钩格。均对于相发包谋人的田建设检资格封，主三要是惕一些沸重大勺的建钞设工矩程项满目，杆发包财人是释否是移方案仇机关那批准波的建估设单疑位，条发包焰人是瘦否取渗得了旗有关跟部门域的计租划任休务书步，是安否办贱理了地工程怨、土债地、纪规划急审批赚，属治于法喝律规敞定必哥须招遇标投错标的素建设孤工程抄工程秤，发注包人蛙是否含是招赔标人嘴。对奔承包慰人的佳资格沟，一远要看罗法人治营业眉执照纤，其虑是否闷具备佳法人面资格涨，是战否具贯有履扫行合遍同的厚能力坝;二材要看迎资质里证书买，所坊承包踪的工君程是忧否与杏该企牌业的谜资质差等级给相符横合;棋三要燃看施乌工许取可证味，是朋否按颂照?止建筑扔法?曾的规三定办闪理了阁施工盒许可须手续属。需劫要通娇过招辉标投购标签锹订合耳同的橡，是居否按倚照?艳招标惧投标片法?桃的规犹定，始承包判人是显中标繁人。舍不符餐合上应述条肯件的郊当事利人所晋签订乒的合郑同一导般应途认定慨无效施。没秃二是针审查毙建设略工程讲合同河的内愈容是凡否符吵合法血律法弱规的坦规定谨。首替先，蜂审查揭合同溉所约漂定的巡工程档工程状是否蜜由有仇关部爪门下随达了店方案肌任务搏书，丑查看王一下先有关虫部门晶的批经文。剂按照阴规定浆，未挥经有责关部深门审胡批的腾工程抵工程辟，发腥包人辞不得雷发包肢，承倘包人纠不得体施工就，据厨此所跟签订衔的合海同无茶效。杆其次伟，审剑查合先同约厕定的滨合同捎总造术价、统建筑欢面积搁、规刚格标顺准、鼠双方印审查款的施警工图咸等是三否与较投资秋方案饭和批聚准的溜初步垃设计收文件稻相符套。第把三，累审查霸合同形约定诵的工检程项施目是窃否符申合国粗家的蔑产业腾政策酷，是育否属后于国景家明揭令缓崭建、傅停建旧的项瑞目。勾最后俩，审路查合疑同约戏定的因工程宿工程袭是否根属于廉违章但建筑晴，有看无规削避法猪律的干行为突。命楼三是隔审查耳当事哄人签走订合款同时巴的意励思表陶示是站否真申实。啊隆四是徐审查腐签订猛合同册是否筑经过酬了必飞要的底程序碑。如尾应当然通过讽招标组投标昼承包加的工崖程项党目是佛否办艳理了鬼招标赢投标掏手续硬;跨挥地区氏承揽纤工程替工程僻的是乏否办裁理了赢工程哄承包贵许可炮证(狼不能抽作为酬认定造合同迫效力宣的条鉴件)称。撒涛经过殿审查职，发兼包人判与承处包人叮签订寿的建丢设工丸程合奴同凡赞是具刮有以舰下情梯形的卡，应盲当认占定建邻设工荐程合喂同或夕者相耍关条掀款无合效：才混1.燥承包判人不屋具有枯相应枕的资损质条桃件，照即按耻照?起建筑迹施工亚企业毕资质碍管理黄规定凡?的识规定嗓，建章筑施砍工企抗业不合具有精建筑糕施工韵的资胡质等蜂级或浊者超荷越资省质登变记承高揽工坊程所掩签订扬的合蛾同都昼是无搬效的鸣。但绒是承瓣包人姿超越抽资质宽证书突等级脖与发热包人叫签订雪建设躲工程烧合同煮，施众工中声，承限包人对的资华质证饥书等纹级与聋法律百规定荷的承庙揽工煌程相杆符，允应认鼓定建第设工橡程合兔同有源效。路臣2.缴不具惊有相荡应资握质条馋件的滩第三夕人借蛋用具改有相务应资港质条播件的惠建筑除施工犹企业拼名义娇与建该设单宪位签估订的姥建设痰工程臣合同耍。主赞要有任一些践不具阀备相眠应资袜质等愤级的挠建筑辨施工俯企业古挂靠腔在具醒有建厉筑施臣工资饰质等小级的溜企业坟，以哭被挂汪靠企姨业的定名义缠签订买的合馅同以乐及一久些建煎筑施摊工企惕业的火分支逝机构限不具疏备相踏应的初资质飞等级害，以帝该企雀业的幼名义泉签订观的合威同。昨如果庆建筑涝施工练企业持具有圣相应附的资播质条眼件，触以自腊己的母名义丛承揽室工程何并对忙工程恼质量绒负责哗，交禽给其洪分支尿机构刚具体盒施工给的建焰设工托程施寿工合杀同，驱不宜亦认定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其他叉建筑鄙企业躺，但独总包换企业柔对整究个建尿设工答程的刻质量震负责倚。在哈合同棵履行屑过程剖中，忆如果奥分包底人与发奋包滨人发疮生纠效纷，骄如何晋确定甘诉讼季当事谋人。皮应区浴别不软同情当形加些以处梯理：耀如果刚分包痛人是灯总包旧人的姨下属苏企业蜻，或池者分殿包人铲与总贷包人静存在宰隶属旦关系昆，虽素然下路属企寸业也训具有绑独立已法人云资格悲，但检仍应涂以总奴包人闻作为护当事工人;妙如果袖分包孕人是备与总拼包人惯没有嚷隶属倍关系梯的其闸他建茫筑企威业，洽分包朗人因虎承建状工程衔发生咬纠纷状，应板以总浸包人浴为当鹅事人轻，分付包人括为第滩三人然