权利位阶论(二)

权利位阶论（二）

关键词:权利冲突“权利位阶“规则“原则

内容提要:权利位阶是法律世界的客观现象，反映了权利效力间的高低、强弱或者价值上的轻重关系。权利位阶规则指以直接规定不同权利之间的效力优先顺序为内容的法律规则，依权利位阶规则获得的权利优位是绝对的、确定的。权利位阶规则可分为意定权利位阶规则、法定权利位阶规则。权利位阶原则指以确定权利的价值轻重为内容的法律原则，依权利位阶规则获得的权利优位不是绝对的。确定权利位阶原则的过程是价值判断活动。

权利位阶规则的扩张适用

法律必然具有不完整性，[1]试图规定全部的权利位阶规则亦属枉然。为弥补权利位阶规则的缺失所带来的法律问题，充分发挥权利位阶在解决权利冲突中的作用，法官可按照当然解释、类推适用、目的扩张、反对解释等方法扩张权利位阶规则的适用范围。这其中又以当然解释、类推解释的方法最为常见。

1．依当然解释确立权利位阶规则。当然解释包括“举重明轻”或“举轻明重”两种，采用“……尚且……当然”的论证模式。按当然解释，如果权利A优位于权利B,权利B优位于C，则权利A优位于权利C：

?权利A权利C

例如，支付了全部或者大部分款项的买受人所享有的债权优先于建筑承包人的工程价款债权。同时，建筑承包人的工程价款为法定优先受偿权，其优先于已经登记的抵押权所担保的债权。故支付了全部或者大部分款项的买受人所享有的债权当然优先于为登记抵押权担保的债权。

以上表明以某项权利为联结点不同的权利位阶规则间具有传递性，这种传递性可以扩张权利位阶规则的调整范围，消除权利位阶规则间的矛盾，使权利位阶规则更为体系化。

2．依类推适用确定权利位阶规则。类推适用指对法无明文规定之事件比附援引与其具类似性的案件之规定以得出结论的解释方法。按照类推适用，如果权利A优位于权利B；权利C类似于权利A,权利D类似于权利B。那么权利C优位于权利B,权利A优位于权利D,权利C优位于权利D。其推导公式可分为三类：

a?

b?(权利A权利D)

c?

例如，某甲对某乙享有到期债权10万元，某乙除对其父的遗产享有继承权计15万元外不享有其他财产，现某乙主张抛弃继承权，而某甲则认为某乙对继承权的抛弃构成对债权的诈害，因而可以主张债权人的撤销权。针对上述案件，有的学者认为，由于人身权利应该优先于财产权；人身性的权利优先于财产权。抛弃继承权属于人身性权利，而债权属于财产权，故抛弃继承权应优先于债权。因此，继承人行使抛弃继承权时，债权人不得享有撤销权，而只能忍受这种“侵害”。再如，从“物权优先于债权”类推得出“物权性权利优先于债权性的权利”。而共有人的优先购买权是基于所有权而产生的，而租赁权的优先购买权主要是基于一种作为债权的租赁权而产生的。所以按照物权应当优先于债权，共有人的优先购买权应优先于承租人的优先购买权。上述三种类推适用中，前两类类推适用的“比附援引”的程度较低，结果准确性反而高。最后一类的类推适用“比附援引”的程度较高，结果准确性较低。

应该指出，只有被类推对象与类推对象之间存在基本一致的原理，才能进行类推适用。被类推对象如反映多个原理，则类推对象也须与该多个原理基本一致。原理不同则不能类推适用。例如，我们不能将非正常情形下的权利位阶普遍适用于正常情形。[10]“紧急时无法律”的格言必定意味着“基于紧急状态而存在的现象并不能导入非紧急状态”。[11]再如，在不动产所有权与承租权相冲突时，承租权优位于不动产所有权：当所有人对外出让所有权时，租赁关系继续有效；在同等条件下，承租人享有优先购买权。此一规则能否被类推适用于“不动产所有人对外出租租赁物时，原承租人能否享有优先承租权”？如某栋大楼，共计五层，承租人甲以五年的期限承租第一层，现在大楼所有人乙希望将五层大楼整体出租给承租人丙。因一层为店面，承租人丙要求必须将一层一并租赁才能够承租。乙要求甲解除租赁合同时被对方拒绝，甲声称愿意与丙同样的价格承租一层。在上述情形中，优先购买权的基本原理是“弱者优先保护”其中蕴含的基本原理是“弱者优先保护”[12]而承租权间的冲突涉及的基本原理是债权的平等保护，因二者基本原理并不一致，后者不能类推适用前者。[13]

三、权利位阶原则

权利位阶原则指以确定权利的价值轻重为内容的法律原则。确定权利位阶原则的过程是价值判断活动，是借助正义女神手中的天平对权利的价值进行的衡量。其中包括三个阶段：其一、识别所有的价值要素；其二、各个考量因素需按照确定的尺度判断价值分量；其三、所有的考量因素被放置于司法的天平上，以体现那一项因素超过其他。[14]然而，识别权利的价值要素并将这些价值要素进行评估并非易事。

权利位阶原则的法律特征

1．权利价值要素的可识别性低。任何权利均负载多层次的价值，法官难以象理化分析那样辨识权利的价值要素。在微观上，权利价值体现为权利客体对主体需求的满足；在中观上，权利价值又应该折射出法律特定制度所追求的目标，以做到兼顾权利保护与制度保护。[15]在宏观上，权利的价值体现为整体法律制度所追求的价值目标，例如自由、平等、安全、正义、秩序等。权利冲突中权利边界具备模糊性，[16]权利微观价值难以准确界定，法官不得不放宽对权利价值的视野，着眼于从中观、宏观层面进行价值导向的思考[17]。而随着思考问题的层面越来越宏观，权利的价值要素的可识别性越低。此外，实务中对相互冲突的权利进行价值衡量往往是对多层次价值目标简化处理后的结果，这往往会导致非正义的裁判结论。例如，在企业经营权或排污权与农地经营权相冲突的案件中，法官不能依据仅依据经济价值而忽视考虑社会公平，径直依据一个产值上亿的污染型企业的经营价值高于产值几百的农地经营价值，裁判企业经营权或排污权优位于农地经营权。

2．不同权利价值间的可衡量性低。通常认为，价值有可衡量与不可衡量者之分，如生命、健康等就是不可衡量的，[18]财产权益则属于可衡量的价值。可衡量的价值间可通过量化比较确定轻重关系；不可衡量的价值比起可衡量的价值具有明显的优越性，“生命、身体完整性、自由和名誉被看作是和财产利益相比更高一层的利益，因为这些利益不仅包含了财产利益还包含一些因依附于个人的特征而无法用客观标准加以衡量的其他价值。”[19][20]不可衡量的价值与可衡量的价值间或不可衡量的价值间异质性太强，以至于在价值权衡时存在难以在两项价值间寻找共同的、客观的衡量尺度的难题，[21]而不得不依赖法官主观上的经验甚至情感等，从而使权衡的结果不具备唯一性，降低了权利位阶原则的规范效力。正是因此，以言论自由与名誉权的冲突为代表的权利冲突的平衡成为法律上的顽疾[22]。

3．权利位阶原则的效力。权利位阶原则是原则与例外的结合，不具备准确的法律构成与法律效力，并不能确定赋予相互冲突的权利中绝对优先的地位，而只能为法律推理提供概略的指导。由于例外情形具有不确定性，依权利位阶原则裁判权利冲突案件不得不依赖法官进行司法衡量。此时，在适用权利位阶原则前，法官应先检索法律体系中是否存在权利位阶规则，只有没有权利位阶规则时才能适用权利位阶原则。

权利位阶原则尽管具备不确定性，但却是法律应尽力实现的诫命而非可有可无的事物。为构建权利位阶原则，我们必须寻求合适的逻辑结构与方法，否则一味陷入价值思考就会陷入无尽的探索之旅。[23]一般而言，构建权利位阶原则的方法有三种：其一、依形式标准推定权利位阶原则，如有学者“人格权编独立成编并在法典中位居物权编之前”即蕴含着人格权优位于财产权的原则。其二，从法律体系本身归纳出权利位阶原则。其三，依超越实证法的法理念演绎推导出权利位阶原则。

依形式标准推定权利位阶原则

首先，依权利间的相生关系建立的权利位阶原则。所谓相生关系，又称基础权利与派生权利关系，指一权利是另一权利的产生的基础或条件，离开了作为基础的权利，相对的另一项权利不能成立。彼彻姆认为，基本权利是与派生权利相对的。他说，权利之所以是基本的，至少有双重涵义：第一，他们是基本的、因为别的权利是由他们所派生，而他们自身则不再由更基本的权利所派生；第二，某些特定的权利是基本的，因为他们是其他一切权利的先决条件或必要条件。[24]由于相生关系的存在，基本权利又成为体现的社会内容的重要程度较高的权利。[25][26]很多学者主张依相生关系确定权利位阶规则。例如，人格权是财产权的基础，因此人格权优先与财产权；生存权是追求幸福权利的基础，故生存权优于追求幸福的权利。自由权、隐私权、健康权、环境权等或是人作为主体存在所不可欠缺的自由，或是人之生存与发展的必需条件。相对于知识产权这一财产权利而言，上述人权权利应当具有优越地位即应看作是具有优先性的法价值。[27]言论自由本身就是这样一种公共选择或社会选择得以进行的先决条件和前提条件,因此成为一种“逻辑上的先在”。[28]由上可见，权利间的相生关系是依据生活经验或简单逻辑对权利间的关系进行的描述。法律并不承认相生关系可以决定权利间的效力差异，因此依据相生关系我们不能建立权利位阶规则、不能认为人格权绝对优先于财产权而无例外。但是，我们可以依权利间的相生关系确立权利位阶原则，因为相生关系中蕴含着一般性的生活经验或简单逻辑，如果硬要否定相生关系与权利位阶间的关联，将导致法律与生活过度背离。

其次，法典的编制模式是否蕴含着某种权利位阶原则？此在中国民法典制定中关于人格权是否独立成编的论战中可见一斑，肯定论者认为，法典应为形式理性与价值理性的统一，[29]其不仅依准确的概念、严整的规则构建了统一的裁判体系，还肩负宣泄价值之功能。人格权独立成编并置于物权编或财产编之前将确认人格利益价值上的首要地位，宣示当人格利益与财产利益发生冲突时法律应优先保护人格利益的价值取向。[30][31]否定论者则认为，民法法典化仅是对司法实践中法官司法推理规则的预设。法典编纂模式与价值宣泄之间并无直接关联。[32]民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性、体系性为标准。法典编制模式与权益价值位阶间无内在的关联。“几乎所有关于立法技术的问题与程序都涉及所谓的‘反面包摄’”。[33]按照“总则——分则”模式，法官在面对相邻关系纠纷时首先应适用物权法中的相邻关系规则，如果该规则无法解决问题，则法官需要到物权编总则、民法总则中找答案。决定五编制民法典立法模式的不是什么价值理性，而主要是法律效果或法律构成的类似。按照五编制民法典立法模式，亲属编、继承编独立成编的理由与物权编、债权编不同，前者采用生活事实类似原则，后者则以法律效果类似原则为指导。[34][35]而法律效果或法律构成上的类似无疑是着眼于法律推理进行的区分。由是以观，民法典尽管应兼具形式理性、价值理性双重性格，但首先应表现为形式理性。依人格权独立成编尚难得出人格权优位于财产权的权利位阶原则。

由法秩序内部整体归纳出权利位阶原则

1．从救济的角度归纳权利位阶原则

无救济则无权利，权利价值可通过救济方式间接体现出来。[36]如某种法益较之他种法益法律给予的救济程度高，则可反证前者的权利位阶应原则上高于后者。[37]

依“权益保护之区别”归纳权利位阶原则。《德国民法典》采用区别性权益保护的方式，因权益性质或种类不同而异其构成要件。[38]《德国民法典》第823规定，因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。违反以保护他人为目的之法律者亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。第826条规定，故意以违反善良风俗加损害于他人者应付损害赔偿责任。以上表明，侵权行为法对生命权、身体权、健康权、所有权等权利的保护程度是较高的，权利侵害即为违法，法益本身具有强烈的防御侵害能力。而对于其他的法益，则往往需要有保护性法律规定或者加害人主观上有故意、客观上违反善良风俗才予以保护。而违反善良风俗比起侵害他人的权利更具不法内容，可称为“加重的违法性。”[39]由此可见，在“区别性权益保护”的法律模式中，立法者的价值判断是比较明显的，生命、身体完整性、自由和名誉应为比财产权利更高位阶的权利。

依损害的可补救性程度归纳权利位阶原则。损害的可补救性反映了国家法律对于加害人的自由的容忍程度，间接反映了法律对于权益保护的重视程度，蕴含了立法者的价值判断。一般而言，身体和健康损害被归责于行为人的条件要轻于物损，而物损又轻于纯粹经济损失。在最严重的损害形态——死亡——中，阻碍可归责性认定的一些传统因素就无法适用，例如，倘若被告敲击了“脑壳如鸡蛋般薄”的人，则即使它不可能知道受害人的这一特殊敏感性也必须承担责任。[40]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》承认人格权、身份权、特殊财产权可以获得精神损害赔偿。而一般的财产权不能获得精神损害赔偿。按照上述理由或规定，我们可以得出人格权、身份权优位于财产权这一权利位阶原则。

按照侵权法归纳出的权利位阶原则在法律适用时需要注意以下问题：

首先，由此归纳出的权利位阶原则其适用范围受制于侵权法的规范目的。例如，民法之所以设立“区别性法益保护”制度，其目的是为了协调“行为自由”和“权益保护”两个基本利益。鉴于一般财产损害赔偿范围广泛，难以预估，为避免责任泛滥，特严格其构成要件，其能兼顾个人的行为自由。[41]此点表明，侵权法归责原则整体建立在受害人的权利与行为自由权冲突的基础上的，而我们通过损害赔偿的范围、区别性法益保护得出的权利位阶原则也最适合于这两种权利间的冲突，对于超出这两种权利间的冲突而得出的权利位阶原则，解释者最好借助当然解释或者类推适用方法始能扩张其适用范围。再如，侵权责任整体反映国家意志，而侵权构成要件之设立以至于整个侵权法体系的构造最终取决于国家对行为自由给社会造成的危害性程度的态度。为此，对于依整体社会危害性为标准归纳出的权利位阶原则，德国有学者持十分谨慎的态度，他们认为这种“根据给社会造成的危害性程度并不能得出不同的价值序列。”[42]一定意义上，上述学者的观点值得赞成，依侵权法归纳的权利位阶是以国家意志、社会标准进行衡量的结果，其不同于从个人角度进行观察的角度，也可能会最终导致对个人权利保护的不利。

其次，由此归纳出的权利位阶原则其适用范围受制于侵权法的救济方式的固有缺陷。侵权法本身存在简化救济的趋向，例如通常它必须使用金钱救济手段弥补各类损害。当某个人失去一只胳膊，或者一条河流受到污染，法律制度只能通过金钱来发挥作用。[43]而由于所有的损害最终应该主要通过金钱赔偿以达到回复原状的目的，侵权法实质上就将人格权、财产权等高度异质性的权利放在同一尺度上进行比较，比较的过程就是对权利之实质进行剪裁的过程。这会导致损害赔偿机制与权利价值的分离。或许正是因此，人们对生命权的赔偿总难以给出一个令人满意的数字，在侵害生命权与侵害健康权的损害赔偿之间也可能存在反常的量上的差异，出现撞死人反而比撞伤人合算的荒唐结论。因此，依负面评价得出的权利位阶并不能确保与正面评价得出的权利位阶一致。

由法理念演绎推导出权利位阶原则

依法理念确定权利位阶原则，指超越实证法规定，按照一般法律原理演绎出权利位阶原则。以建立权利位阶原则的标准之不同，这种权利位阶原则可分为一元权利位阶原则与多元权利位阶原则两种。一元论根据一个统一的价值判断标准确定权利位阶原则，由此形成的权利位阶是一种逐级上升的阶梯结构。其中，各项权利的优先地位是固定的、不可变的，给人展示的是一幅完整的、元素周期表式的权利图谱，借此图谱似乎可解决一切权利冲突案件。多元论按照多个价值判断标准设定权利位阶原则，权利位阶是不固定的、因具体情形而可变的，由此而形成的权利位阶是一个多层次的网格结构。

1．一元论

以效益最大化为标准的权利位阶原则功利主义以及法经济学者主张，权利冲突之化解离不开“成本-效益”分析，效益最大化或帕雷托效益最优为化解权利冲突的最终依据。这种路径不是按照“法学家的规范性立场”，而应该按照“社会功利原则”即“避免更大的伤害或产生更大的总体社会效益”原则进行。在言论自由与肖像权的冲突中，由于言论自由可以产生更大的社会效益，故前者应具优先地位。[44]

以需求层次为标准的权利位阶原则按照马斯洛的需求层次理论，人的需求按照最基本到最高级依次排序生理需求；安全需要，安稳、有秩序有保障；渴望在他的团体有位置；归属和爱的需要，渴望与他人的感情联系；自尊需要：对成就、名誉地位的渴望；个人潜能充分发挥的需要。底层的需求层次比起高层需求层次更具基础地位。只有任何一种需求基本上得到满足后，下一个需求才成为主导需求。故底层的需求应具有优先性。受此理论的启发，有的学者认为，权利的序列应该如下排列：第一序列为生命健康权；第二序列为：基本财产权、劳动权、休息权以及最低生活保障权；第三序列为：性权利、生育权；第四序列为：生活安宁权、安全保障权、自由权、平等权，第五序列为：文化教育权、社会尊重权、政治自由；第六序列为：非基本财产权；第七序列为：非基本权利，如自我实现权、娱乐权、追求更高层次的物质精神享受权。[45]

国际人权法习惯于将人权分为三代：第一代为公民权利与政治权利；第二代为经济社会和文化权利；第三代为发展权和环境权。人们通常认为，上述三级权利依权利的代数之递增而权利的重要性下降，由这种重要性逐次下降而形成的顺序也可称为权利位阶。

一元论满足了在统一尺度下评价权利价值，这种不涉及其他的价值的单一价值分析确实是有吸引力和易于理解的。[46][47][48]一元论使权利体系完全秩序化，能够简单化解权利冲突，确保裁判结果的客观性，是具有实用价值的。[49]然而，一元论忽视了任何权利都是多项价值的综合体这一基本事实，实质上更改了权利的内涵而有削足适履之嫌。以经济效益最大化为例，以规范性形式表现出来的经济分析所依赖的是一种价值感受，而这种价值感受太肤浅、太平淡、太具有派性，而且包含在应当制定法律规则已是财富最大化的理念当中。这个理念中存在的问题就是，“财富”这个词抹去了法律争议中所涉及到的不同货物间质的区别。[50]或许财产权能较好地符合经济效益标准，但人格权如果也被用同样的准衡量则难谓妥当。一元论在多元价值中独尊一元，违背了民主社会中价值多元的特征，陷入价值判断上的盲目，引发权利位阶原则与价值多元化的现代社会的严重脱节，并因完全忽略其他价值而最终恶化人类的生存状况[51]，容易产生严重的社会不公正。以经济效益最大化为标准的权利位阶原则，忽视了效益低的权利的合法需求，法律变成富人恃强凌弱的利器，社会难以摆脱因经济发展而带来的负面影响、外部效应，例如仅考虑经济效率法律就不会惩治一个给周围环境造成严重污染的现代化工厂。因为经济效益决定了工厂的经营自由权应该优位于环境污染受害者的健康权。以需求层次为标准的权利位阶，忽视了需求层次较低的权利，将心理学上的个人选择机制推而广之适用到社会选择机制，以一己眼光审视社会问题，可能得出的结论不符合社会要求。例如一个公众人物的名誉权是居于较基础层次的需求，而新闻自由则为居于较高层次的需求，按需求层次理论，新闻自由应该给名誉权让位。但是，这一判断却与宪政国家视新闻自由为第四权力，而在制度上赋予新闻自由更基础的地位不符。

2．多元论

该说认为确定权利位阶原则的价值判断标准是多元的，由此而形成的权利位阶原则是一个多层次的网格结构。

德国宪法学者提出应该按照下列标准确定权利位阶：根据人的尊严与各基本权利接近程度为标准，决定基本权利序列；根据是人的价值还是物的价值；是自由权还是平等权，决定权利位阶；根据是有关公益的基本权利，还是私益的基本权利等因素决定基本权利的序列。[52]拉伦茨教授则认为权利冲突应按照以下原则处理：首先取决于——依基本法的价值秩序——于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。无疑应该说：相较于其他法益，人的性命或人性尊严有较高的位阶。因为言论自由权及资讯自由权对民主社会具有“结构性的意义”，联邦宪法法院明白赋予两者——较其他基本权——更崇高的地位。[53]韩国学者权宁星教授认为，生命权、人格权优先；生存权优先；自由权优先[54]。张新宝教授认为两种利益的冲突必须寻找利益平衡，而某一种利益是否重大取决于它对于利益主体的重要性以及立法者的价值观。人格利益一般地高于财产利益；公民对于政治方面的利益高于普通社会利益；而公民的生命健康权则具有最高的价值。[55]

总之，多元论采取多个价值标准建立权利位阶，充分考虑并注重权利内涵中的多元价值，并特别注重现实世界里具体主体、特定权利所蕴含的实际价值，从而丰富了观察视角，有利于在权利与权利位阶间建立起较准确的对应关系，仅就此而言，多元说比一元说要合理。

3．权利位阶原则是法律信念之网

多元论建立的权利位阶原则并非孤立存在的而是一个权利位阶原则体系。这种权利位阶原则体系可被称作“法律信念之网”：作用于案件问题的信念就像一张网，其中每一个相关的信念总是与别的几个相联。没有一个信念是所有其他信念都必然遵守的起点。每一个信念都有一个复杂的网络来支持，而在此网络中所有的信念都最终根据经验而相互加强。[56]建立由权利位阶原则法律信念之网的终极目的是实现人的基本价值，由于人具备自然、社会双重属性，所以这一信念之网起码应基于上述双重属性而展开。

首先，从人自然属性考量须承认人格权益优先原则。法律上的价值判断须坚持以人为本，以人为目的，此已成为无需论证的公理。[57][58]强调权利属性中人的要素的重要性，强调人的尊严与自由是法制的核心价值。[59]由此而言，人格权应优位于财产权；生存权应优位于发展权。

其次，从人的社会属性角度考量须承认社会公共利益优先原则。人将自身的部分利益分割出去，信托给国家、社会经管并汇总成为公共利益；同时公共利益也会通过对人的利益构成限制。[60]

最后，权利位阶原则间的互克性。权利位阶构成的法律信念之网是一个复杂的体系，体系中的诸元存在互克性。多元论无非主要是以权利中人的要素、社会要素进行综合考察而得出的结论，是在一个宪政国度里处理人与财产之间的矛盾关系和人与社会之间矛盾关系，这两对矛盾进行综合评判的结果。当我们试图证明一些标准时，必须设法证明位居这些标准之上的原理的合理性，而往往这些原理本身又是难以证明的。一旦我们试图将一条规范看成明显的比另一条规范更重要时，这却成了很难确定的事情，即使给出了一些解释性规则，这些规则又需要进一步的解释，这里将出现解释的“无穷倒退”，构成规范效力上的悖论。[61]权利位阶原则体现的是权利价值的轻重关系，权利位阶原则间的矛盾也就是由建立原则的标准之间的矛盾所决定。这些标准是法律的基本价值，它们之间客观存在着冲突，只能透过相互补充、相互限制的交互作用，基本价值的意义才能体现出来，比如平等与自由、公平与效率往往都是矛盾的。[62][63][64]在任何一个具体案件中都会遭遇到很多原则。这些原则都会在某种程度上有效，原则所表达的理念的现实性程度越高，其越起作用。此外，价值的短期目标与长期目标并不一致。价值间的冲突一般多见于短期。短期内冲突的价值从长期来看可能是互补的。限制个人自由有可能在短期内增进繁荣。然而从长期看繁荣又会强化自由权。在短期内，安全往往与繁荣冲突。从长期看，繁荣的国家更安全，而安全的国家优惠促进繁荣。[65]

权利位阶原则的体系性表明，面对权利冲突案件，法官可以选择任何一种原则为起点展开法律推理。他可以调整“信念之网”以适应它所选择的办法。[66]这表明，与其说权利位阶原则在宣示“春秋大义”，还不如说其重在提供法律推理程序的启动点。

权利冲突离不开优化选择机制，而审判难免价值选择时的左右为难。而在一定的条件下，把价值问题转化为程序问题来处理也是打破政治僵局的一个明智选择。因为程序一方面可以限制法官的自由裁量权、维持法的稳定性和自我完结性，另一方面却容许选择的自由使法律系统具有更大的可塑性和适应性。换言之，程序具有开放的结构和紧缩的过程；随着程序的展开参加者越来越受到“程序上的过去”的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定的状态，但其结果却使程序的参加者难以抵制，形成一种确定化的效应。[67]

在具备互克性的权利位阶原则的作用下，审判结论呈现一定的随意性、非理性，审判几近于依法官直觉进行选择的过程。佩雷尔曼认为为避免危险的直觉主义，一种严格而自觉的“辩论程序”是至关重要的，他们称其为“新辩术”，它应属于亚里士多德式的“新辩术”。在司法辩论中，任意性受到程序规则的限制。“司法组织、对抗式的辩论、合议制、决定的理由说明、最高法院的审查监控、庭审的公开，尤其是学理界的批判”均旨在保障某种安全。特别是判决理由的说明可较好地表明推理的性质。所谓说明理由就是对相反意见的驳斥和对法官所采纳观点的辩护。它摈弃那些法官认为不足以支持其信念的论据，另一方面指明哪些是引导其得出结论的论据，这并不是借助了演绎推理的约束性，而是取决于论据的说服力。最高法院的审查证实了说明理由的重要性，对于那些没有答复诉讼当事人所提出的意见，即当事人用来支持其观点的理由的判决，很可能会被最高法院撤销。[68]可见，权利位阶原则既开启了推理过程，又在程序展开中，通过相互对立的权利位阶原则之争斗，为法官预设了约束机制。在这种情况下，法官尽管可以在对立的权利位阶原则中进行选择，但通过对立的权利位阶原则的阐明，通过反复的辩论，法官最终需要选择那些需要最少调整的办法，以保持我们信念之网的和谐。[69]

注释:

[1][德]罗尔夫.克尼佩尔.法律与历史[M].朱岩译.北京：法律出版社，

梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”《批复》第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

丁广宇.商品房买卖尚未办理登记手续银行抵押权能否对抗购房[N].人民法院报，2005年1月25日.

关于传递性论证的相关争论，请参见[美]格瑞尔德.J.波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏云建芳译，北京大学出版社2005年版，第360-361页。

类推适用可分为个别类推与整体类推。前者指由个别到个别的类推；后者又称“法的类推适用”指由多数法律规定得出一般的法律原则，该原则在评价上也同样可以适用到法律并未规整的案件事实上。本文的类推适用仅限于个别类推适用。

王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，

王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，

[日]山本敬三.民法讲义1.总则.[M].解亘译.北京：北京大学出版社，

[10]BenjaminL.Berger,AChoiceAmongValues:TheoreticalandHistoricalPerspectivesontheDefenceofNecessity,AlbertaLawReview,(April,2002)39AlbertaL.Rev.848

[11]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，

[12][德]海因.克茨.欧洲合同法[M].周忠海,李居迁,宫立云译.北京：法律出版社，

[13]1934年台上字第2107号判例认为，租赁本属债之关系，于前之租赁继续有效中，另就同一标的与第三人定租约者，在法律上亦非当然无效。1935年台上字第3694判例认为，租赁为债权契约，无对抗一般人之效力。承租人之权利，如因出租人重复出租受有损害，亦只可依法声请撤销或请求损害赔偿，无就出租人与他人订立之租赁契约，请求确认无效之余地。据此学者认为出租人如为“二重租赁”，其效力与“二重买卖”相类似。即两个契约在法律上原则均为有效，先为承租人相对于后为承租之人，并不具有优先权。对于因“二重租赁”而未能履行的债务，出租人负有损害赔偿责任。参见黄立：《民法债编各论》，中国政法大学出版社2003年版，第307-308页。

[14]T.AlexanderAleinikoff,ConstitutionalLawintheAgeofBalancing,96YALE943,945(1987).

[15]路.赖泽尔认为民法除了权利保护外，还应该顾及制度保护；科英则强调除了保护个体权利状态外，还应保护法律共同体成员为达共同的目的而进行合作的组织。[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第64页；[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第158-159页。

[16]关于权利边界模糊性与权利冲突的关系，请参考拙文《权利冲突是伪命题吗？》，载于《法学论坛》2006年第1期；《权利冲突辨》，载于《法律科学》2006年第6期。

[17]可正是因此人们在处理人格权与财产权冲突时，总习惯于从效率与公平、自由与秩序等宏观价值的层次上进行论证。

[18]RobertGeorge,AProblemforNaturalLawTheory:Doesthe“IncommensurabilityThesis”ImperilCommonSenseMoralJudgments?AmericanJournalofJurisprudence,(1992)36,page185,187.格拉斯则认为义务也有可衡量与不可衡量之分，例如在义务涉及到人的生命时，必须承认所有的生命都具有不可比较的人格价值，不能对人的生命价值适用义务衡量的原则。参见冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第79页。

[19][德]克雷斯蒂安.冯.巴尔.欧洲比较侵权行为法[M].焦美华译.北京：法律出版社，

[20]Donald,“AuthorityandValue:RefletionsonRaz’sMoralityofFreedom,”62SouthernCaliforniaLawReview(1989).p995

[21]KentGreengwalt,ObjectivityinLegalReasoning,in:Greengwalt,LawandObjectivity,OxfordandNewYork,

[22]StevenJ.Heyman,RightingtheBalance:anInquiryintothefoundationsandLimitsofFreedomofexpression,BostonUniversityLawReviewVol.

[23]我妻荣教授指出，当法官不得不依赖对“绝对价值为基础的批判法律哲学的立场去寻求救济，进而迈进了法律哲学的殿堂时，我们就会为其所谓最高的理念和法律价值的纯形式的理论所困惑。”[日]我妻荣着，王中江等译：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社，1999年版，第347-348页。

[24][美]汤姆.L.彼彻姆.哲学的伦理学[M].雷克勤等译.北京：中国社会科学出版社，1990,p289-290

[25]李龙.法理学[M].武汉：武汉大学出版社，

[26]张文显.法理学[M].北京：法律出版社，

[27]吴汉东.知识产权VS.人权：冲突、交叉与协调

[28]苏力.《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由[J].法学研究，1996，.

[29][美]艾伦.沃森.民法法系的演变及形成[M].李静冰,姚新华译.北京：中国政法大学出版社，

[30]王利明.人格权与民法典[J].求索，2002，.

[31]杨立新，马特,《中国民法典.人格权编》草案建议稿的说明[Z].王利明.中国民法典草案建议稿及说明[Z].中国法制出版社，

[32]各国民法典之成例不同：其一，否定二者间的关联，例如《德国民法典》把财产法放在身分法前面，其并非以为身份法益较为次要，而是因为身分法的多数规范还是和财产的权利义务有关，只不过因为身分而在发生、存续或消灭上有其特殊性，从而如果先规定身分法，会有基本财产权概念或规范都还未交代的逻辑问题。其二、现代民法典存在打破这种法律适用上的逻辑性而以相关内容的重要性为法典编制次序依据的倾向。以1992年的《荷兰民法典》为例，其第八编“交通工具暨运送”和其他各编在形式概念上明显不相称，但显然因为规范本身的重要性——对一个水、陆、空运的大国而言，“交通工具暨运送”编才挤上了排头。苏永钦：《民法典的时代意义》，载于王利明郭明瑞潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第44页。

[33][德]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译.北京：法律出版社，

[34][德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京：法律出版社，

[35]黄立.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，

[36]Honore:TheMoralityofTortLaw,seeDavid(edited),PhilosophicalFoundationsofTort,1995p75

[37]如果将价值评价分为正面评价、负面评价，则这里的评价应属负面评价。[美]凯斯.R.孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武胡爱平乔聪启译，中国政法大学出版社2002年，第100页。

[38]大陆法系的一般侵权行为法结构模式可分为两类：《法国民法典》采用了“侵权行为一般条款”式，不因保护对象不同而异其构成要件，从上述一般条款中，我们无法获知立法者的价值判断。

[39]曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京：中国政法大学出版社，

[40][德]克雷斯蒂安.冯.巴尔.欧洲比较侵权行为法[M].焦美华译.北京：法律出版社，

[41]王泽鉴.法律思维与民法实例——请求权基础理论