通过检察“行政惯例”启动中国违宪检察制度一

通过审查“行政惯例”启动中国违宪审查制度一翟翌【摘要】启动违宪审查关键是要实现从选择主体向选择对象的转变。行政惯例具有可能违宪性、可审查性、审查阻力小的特点。因此可首先通过各级人大、常委会对行政惯例的违宪审查循序渐进的启动中国违宪审查制度：从授权组织的行政惯例到行政机关的行政惯例;从基层地方行政惯例到高层行政惯例;从不成文的行政惯例到成文的行政惯例;从行政惯例到法律、法规、规章，最终实现中国违宪审查的正常化。还重点论证了地方人大及其常委会具有违宪审查权的问题，以为行政惯例的审查能从阻力较小的基层展开提供支撑。一、中国违宪审查制度启动的路径难题：关键是选择主体还是选择对象?(一)有制度而无行动：违宪审查难以启动的尴尬中国违宪审查处于尴尬的边缘化状态，虽然我国宪法第67条规定了全国人民代表大会常务委员会可以解释宪法，监督宪法的实施;撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的违宪审查权。但是全国人大常委会从来也没有行使过此项权力，中国也从没有有任何一部法律、法规、行政法规、地方性法规被宣布违宪。而在地方，宪法第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级人民政府、人们法院和人民检察院的工作，有权审查并撤销本级人民政府的不适当决定和命令，有权审查下一级人民代表大会不适当的决议，“其中的‘不适当’包括了违宪性的‘不适当’”。[①]亦未有被宣布违宪的情况出现。即使2000年更为明细化并且确立了违宪审查启动程序的《立法法》出台后，中国的违宪审查亦未有实际的启动或者运行过。而被寄予厚望的“全国人大常委会法制工作委员会及其下属的法规备案审查室，不论是该机构的性质还是其职能，都与专门从事违宪审查活动的机构要求有很大的差距。”[1]亦未发挥实际作用。总之，目前中国处于虽有条文上的违宪审查制度，但长期处于虚置的无效状态。其原因在于在中国目前的政治环境下，更高的政治权力并不能容忍作为其意志集中表现的行政法规、行政规章被作为违宪审查机关的人大宣布为违宪而被撤销。因为这种被否定意味着其长期以来面对公众和在整个社会的权威被否定——因为这些法规规章是由其制定、公诸于众、并长期实行的。而目前人大的实际权力亦不敢轻易对这些法规、规章做出违宪审查的决定，即使这些法规和行政规章可能存在问题也会采取自行纠正或者其他的方式予以解决，而不会经由人大来进行违宪审查，比如“孙志刚案”[②]即是如此。而考虑到政治秩序的稳定和谐的大局，对于法律、地方性法规的违宪审查这样可能涉及较大领域政治影响力的对象在目前亦不会被更高的政治权力所允许。(二)选择主体还是选择对象?目前我国宪法学者对违宪审查的讨论中，把较多的学术力量集中于对违宪审查的模式选择和违宪审查的主体上[③]。除了现实制度下的人大主导模式外，学者们通过比较宪法的视野，结合中国的实际，提出了中国违宪审查由普通法院主导、宪法委员会主导、宪法法院主导等几种模式。这些设想其实都是在于讨论违宪审查的主体的问题，其中持某种模式观点的学者们又对其他模式的优劣进行比较和分析，笔者以为这种“空想”并没有太大的现实和实践意义。但是，在对违宪审查的主体和模式进行大量讨论的同时，对违宪审查的对象的研究却是相对冷清[④]。在学者们关于违宪审查的不同设想中，不论由哪个主体来具体实施违宪审查，其审查对象都主要是现有的法律、行政法规、行政规章、地方性法规。而问题关键在于现有的政治体制下，存在着如上所说的更高的权力是否能够容忍对这些对象的审查。可见不论是采取何种主体进行违宪审查的方式，在目前以及可预见的相当长一段时期内，想对法律、行政法规、行政规章、地方性法规进行违宪审查都是不现实。这种想一步到位，着眼于主体的构建即可在中国实行违宪审查的路径是不通的，因为谁都难以在现在的中国建立一个或者寻找到一个比更高的政治权力更有权力的主体来主持违宪审查。笔者以为，这其中的关键是起步路径选择存在问题。应该实现路径的转向，从对违宪审查主体的重构和选择的研究，转移到对违宪审查对象的寻找中来。寻找到可以被更高的政治权力容忍的较低层级的违宪审查对象，然后通过“路径依赖”的渐进模式，使现行作为违宪审查主体的人大逐渐握紧违宪审查的权力，至少是能够提供一个开始。审查笔者认为目前一个较好的选择对象是：行政惯例。二、行政惯例的可能违宪性和可审查性(一)行政惯例的内涵及特点行政惯例是行政主体在对某种或者某类行政事务采取反复同样的处理方式而形成的，在行政活动中遵循的的准则。它具有如下特征：第一,行政主体性。即行政惯例的形成与适用的主体均是行政主体而非立法、司法机关。第二,重复适用性，行政惯例是在行政过程中被行政机关在同一情况下反复使用。第三,效力存疑性，由于行政惯例是行政机关自行形成而无立法机关明确授权或认可，因此有违法或者违宪的可能。第四，内容丰富性，行政惯例是行政主体在行使行政职权时形成的，即所有行政主体在行政活动中形成的惯例都可称为“行政惯例”，包括村委会、居委会等基层群众自治组织，公立学校等法律、法规、规章授权的组织在从事法律规定的行政管理活动中形成的惯例亦是行政惯例[⑤]。在我国宪法行政法学界，不论是“行政诉讼受案范围”的或是“违宪审查对象”的学术讨论中，行政惯例鲜有人提起，实际上中国行政惯例的存在并非少见，有行政机关形成的行政惯例，也有法律、法规、规章授权的组织在行政活动中形成的行政惯例，数量是众多的，并非如此罕见以致学者们难以发现。之所以较少引起注意，可能是因为对法律、法规、规章授权的公共组织在行政活动中所形成的行政惯例的存在意识不足。(二)中国行政惯例的可能违宪性与司法“渴望法律规定”不同，行政从一开始就不存在对法律规定的渴望。行政长期是在完全没有法律的情况下运作的，到法治国时代才试图“尽可能地”在行政中适用与行政的性质和任务相符合的法律。[2]在制定法顾及不周或尚未触及的领域，行政机关经过长期实践形成的惯常做法即行政惯例，作为不成文法源起到解释、填补制定法的功能。[3]然而这只是在法治健全之下的国家中行政惯例的作用，而在其他正走在法治进程的国家里，行政惯例则可能超越宪法或法律之规定，成为行政机关滥用职权的借口。哈特穆特.毛雷尔认为，能否形成习惯法需要有两个要素：“(1)长期的、同样的作法;(2)当事人确信这种习惯应成为法律”。[4]而由于中国行政法制发展起步较晚，制度的不健全，行政权力的强大使我国的行政惯例并不像毛雷尔所说的那样被“当事人确信”，往往只是行政机关单方意志即可决定一个行政惯例的形成。行政惯例也在我国行政管理活动中发挥着更为广泛的作用[⑥]，因此对其的合法性、合宪性应予以重视。椅呼以下松将举蔬出两恒个个禁案例币来说末明行侵政惯愤例的包可违趣宪性犬：降鼠案例友一：蜡某市秒公安尾局近筹日展贯开打域击盗彼窃、祥卖淫尺的社电会治默安专安项行奶动，沫抓获学了一顺批小俘偷和铺卖淫涝女，号为了跌达到盼所谓摊震慑热违法劣犯罪远分子复的目掌的，硬依据共以往传历次弦严打碗整治犹的惯费例，绣将数捉十名柏小偷盾和卖呈淫女晕押至翻市中先心广岔场处锈，并众让其声在在扁胸前执戴上败“小宪偷×何××缘(姓祸名)改”或哑者“创卖淫愚女×矿××滴(姓蝇名)燃”的家大牌技子示些众。章仪作为蓬行政盼机关货的某谅市公渔安局伪此种匆不成果文行叫政惯需例，兄涉嫌雀违反报宪法迅第3博8条既：“败中华言人民估共和搅国公策民的怕人格吉尊严甘不受平侵犯挪。禁桑止用延任何虫方法位对公轧民进踪行侮戚辱、辱诽谤疯和诬迅告陷域害。泽”侵苏犯了支宪法己规定风的公其民人热格尊宝严权兰。衫铃案例迅二：音某县筹最近蛇拟任傻命政蝶府领涝导，峰县政锐府将涨这些兄拟任乌命人薪的姓沟名和斥基本惠情况史进行辩公示饮，在词公示壤期内刃公民晌可以挪就其椅以前摧担任母国家麦机关剧公务山人员勒其间而的违者法、母犯罪画、渎叛职等忠其他境行为滩向政型府举红报。饶公民岸甲通锋过电海话向躬县组饭织、梯人事锄部门霞举报凤某位术拟任斗命官粘员在领以前染担任分某职呆务期倦间有辈违法庙情况搬，要式求有爷关部面门查望处，陪并提邮供了擦可证滤明该援官员匠违法匀犯罪若的详牛实证衔据材娃料，烘因为萍害怕沫打击堂报复急，该幻公民暂要求庆匿名舌形式鄙举报壤。但贩县人垃事部孤门以压该部公门不瞒受理超匿名盯形式两举报蔑的行枯政惯垄例[区⑦]膨为由扶拒绝雾理会惹公民芦甲的报检举僚。琴盛行政付机关锻以自践身惯帆例为违借口代，在站事实糟证据做清楚踪的情趣况下拥推卸励了自挤己的含调查沈义务荐，是志一种迅懒政吼行为峡。此馅惯例锻涉嫌掩违反臂宪法吼第4迅1条巴：“帜中华剩人民磨共和痕国公档民对爷于任巴何国浓家机厕关和滴国家闪工作裂人员抵，有锁提出不批评过和建疮议的亚权利站;对款于任或何国询家机斤关和男国家谦工作顷人员督的违因法失砖职行尘为，丘有向纸有关置国家膝机关喷提出混申诉生、控耍告或荐者检置举的技权利铃，但略是不种得捏削造或长者歪眠曲事味实进嗓行诬股告陷脾害。目对于统公民平的申专诉、伐控告怒或者扑检举奸，有瓦关国欠家机肚关必曲须查文清事织实，捐负责善处理蜡。任份何人辟不得亮压制矿和打弄击报约复。割”侵帜犯了恭宪法晒规定武的公爪民的舍监督愿权。鱼起(三序)行户政惯杏例的妥可审尼查性若重以上赶讨论课了中录国行寄政惯必例的污可违絮宪性跨，要螺对其材实行折违宪题审查只，还钟要讨棍论其站可审露查性锯，即窝在现仇行的宁法律宜制度侦下，他能否开找到硬对其伯进行豪违宪秤审查含的依订据，卸以及蜂是否较存在丙有权者机关社实施级此种慌审查灰。忆邪我国开宪法鸽和组抓织法愤授予堆了了春各级嫩人大块及常膜委会窗对行的政惯剖例违仿宪审撑查的贿权力晨，《唤宪法卧》第录62批条规最定：淹全国药人大洒有权拉监督撞宪法危的实什施;尝《宪工法》鸡第6杨7条久规定寄全国捆人民监代表皮大会狗常务哑委员膝会可徐以解止释宪汤法，浅监督偏宪法煮的实六施;袭《宪哥法》骨第9胶9条从规定忙：地击方各腿级人轿民代拆表大苹会在芦本行乓政区郑域内蚕，保兵证宪台法、足法律处、行怜政法攻规的料遵守寻和执讲行;杨《宪肢法》特第1床04控条规述定县葬级以槐上地姨方人穴大常捐委会钳有权猪监督式本级姨人民直政府弦、人潮民法投院和悲人民附检察途院的蓄工作逝;《粱地方售各级类人民问代表桃大会幸和地伍方各删级人迅民政贡府组惭织法晓》第姿44缸条规蒙定县答级以皮上的准地方搬各级女人大镜常委临会在膨本行竞政区驾域内推，保粗证宪凭法、愿法律胁在本沾行政缴区域霞内的再遵守趋和执说行。朱因此腾当行俭政主泳体在执行政屋活动占中所距体现骑的行缴政惯子例违血反宪厕法时迈，各产级人崇大及特其常疏委会野均可剥依据含宪法理对它龙进行兄审查章和纠辛正。禽该法免第9蜘条还独规定株“乡浑、民涂族乡约、镇题的人评民代转表大牵会在概本行排政区毕域内足，保拆证宪盾法、超法律胃的遵浪守和添执行家”。硬百笔者穿在此沸举出否一例括行政蕉诉讼宅案件拼来说穴明对前行政诱惯例尸的可脆违宪族审查震性：航鞭案情泳：战伏原告浪：何得晗，猛女，环农民钢，住皂山东章省东外营市邮垦利右县垦残利垦摊利镇牧复兴翅村。贱腾被告池：垦尽利县引垦利诞镇复巴兴村基村民器委员哭会纹两原告赤诉称脆：其氧丈夫颗李德话民是苹外地使人，尝结婚让登记拌后二嚷人户食口均封落户犁在复谢兴村蚕。她佣本人根则一都直是谈该村旬村民浇，他巡们多膏次向停村委筑会提剃出要平求划岗分宅真基地偏，但均被告照一直墨借故窜不给雅划分甚。因趁为没怒有住免房，句一直控没有退举行庙婚礼麻。请锅求法勿院判屋令被触告履洪行职霜责。梦五被告沟辩称勤，接番到原滚告申易请后歉，村责委会壶经慎抵重研遗究，京没有防批准雀原告辜的申星请，店依据坊是本物村宅姿基地共只分撑给男键的，剑不分潮给女桶的惯降例。蚀这是卫经过宅村两蛛委、叨全体豆党员马和村焦民代库表讨炕论决斑定的屑。阳详判决观：蜂挺原告嚼于2康00附1年策第一踩次起怠诉时夕，垦铺利县悠法院菠经审码理认涂为，畅原告胃提交符的依锡据、慎证据煤可以秃证明忠其在娱申请穿村委尼会为陕其划壤分宅郊基地悄方面绩与男压子享趋有同阿等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