住宅小区及商住楼建筑市场涉及通信商业贿赂违法行为

住宅小区及商住楼建筑市场涉及通信商业贿赂违法行为探讨随着城市化进程的加快，作为建筑市场最主要部分住宅小区和商住楼（以下简称小区）的建设呈现蓬勃发展之势。配套齐全服务功能齐备的小区为居民提供了一个良好的居住和生活环境。居民选择购买住房，着重看配套设施是否齐全，服务功能是否完备。房地产开发商也以配套设施和服务功能等做为卖点来吸引消费者进行购买。有些购房入住小区的消费者会发现想接入某通信运营商的和有线上网服务，但小区内没有这家通信运营商，只有其他一家通信运营商在提供服务。有些还会发现小区内提供的网络服务差或者价格相对较高，想换个通信运营商，但却被告知小区内有且只有一个通信运营商提供服务。人们不仅要问，为什么一入住小区，在通信服务方面就没得选择，到底是怎么回事？有些消费者到工商部门进行投诉或者要求开发商给个说法，以维护他们的自主选择消费权利。无法进驻小区开展经营的其他通信运营商也进行投诉，要求制止开发商和某些通信运营商在小区内合谋造成的“独家”通信经营不公平竞争行为。面对这种情况，工商行政管理部门怎样认定通信运营商和开发商行为的性质并依法予以处理，以保护其他通信运营商和消费者合法权益，则显得非常重要。一、小区内通信设施投资主体和通信设施产权归属依据《电信条例》第四十六条第一款（城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施。建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道，应当纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算）规定，原信息产业部《关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》（信部规〔2005〕330号）（民用建筑的开发者和管理者应当将建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道等电信设施，纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算，并由建设项目出资人负责投资）规定，原信息产业部、建设部《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》（信部联规〔2007〕24号）（为保障消费者的合法权益,满足广大电信用户使用通信设施的需要,住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗管,暗线,建设并预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间,所需投资一并纳入相应住宅小区或商住楼的建设项目概算,并作为项目配套设施统一移交）规定，建筑规划用地红线内上述通信设施应由开发商进行投资建设并计入小区建设项目概算,成本则分摊到业主购房款中，等小区建设完毕应作为项目配套设施统一进行移交。依据以上规定，开发商是小区通信设施的投资主体，即谁开发谁投资。依据《中华人民共和国物权法》第七十三条（建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有）规定，《物业管理条例》第二十七条(业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分)规定,小区内通信设施属公用设施,应归全体业主共有,产权属全体业主所有。业主购房款中含有通信设施建设费用，即业主共同出资建设了小区内的通信设施，其产权就应归全体业主这个小区内的“集体”所有。同时，依据信部联规〔2007〕24号文规定（房地产开发企业,项目管理者不得就接入和使用住宅小区和商住楼内的通信管线等通信设施与电信运营企业签订垄断性协议,不得以任何方式限制其他电信运营企业的接入和使用,不得限制用户自由选择电信业务的权利），小区建筑规划用地红线内通信设施应由开发商投资，等小区建成交付使用后，多家通信运营商可以使用开发商预留的通信接入端囗平等进驻，公平竞争，消费者可以自愿选择通信运营商接受其服务。事实上，小区建筑用地规划红线内通信设施并非开发商投资，大多由一家通信运营商投资，并取得通信设施的所有权，形成独家经营的局面。二、通信运营商投资小区内通信设施的原因一个小区开发建设时，供水、电、暖、气及通信等公用配套设施建设都同步进行。供水、电、暖、气等公用企业基本上仍为独家经营，这些公用企业因为没有竞争对手，在小区建设时不会在里面进行投资。开发商只有按设计规划要求，自己投资供水、电、暖、气配套设施。在通信市场中通信运营商是多家的，在提供通信服务方面就会存在多家通信运营商竞争的局面。一些通信运营商为扩大市场占有率而进行“圈地”，用合同等形式和开发商约定在小区内独家进行通信设施投资，并取得通信设施所有权。而开发商为了减少开发成本，更会乐意让通信运营商进行投资。等小区建成并移交使用后，因通信设施所有权属某通信运营商所有，该通信运营商不会让其他的通信运营商利用其建成的通信设施进驻小区开展经营，以其在小区内独家通信经营权来获取最大利润。其他的通信运营商面对人家的“势力范围”只能是望而却步，而消费者更是无法选择，只得接受一家通信运营商提供的通信服务。三、对通信运营商和开发商行为性质的认定和处罚依据通信运营商为争取交易机会，以投资为手段，投资本不应该属于自己投资范围的小区内通信设施，以达到在小区内独家经营通信业务之目的，其行为是否构成商业贿赂？从商业贿赂行为构成要件来看，商业贿赂的主体是参与市场交易活动的单位或其个人，通信运营商和开发商都是取得营业执照，参与市场交易的单位；主观方面是为了通过收买达到销售或购买商品的目的。通信运营商在小区内投资，目的就是进行通信业务经营；客体方面表现为通信运营商通过投资通信设施，取得小区内独家通信经营权利，排挤其他通信运营商，剥夺消费者的自主选择权，其行为背离了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了公平竞争的市场准则，损害了其他经营者和消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序。客观方面即具体行为表现为通信运营商采用投资手段买通开发商。根据以上分析，通信运营商和开发商行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条规定，通信运营商构成商业贿赂中的行贿行为，开发商则构成收受商业贿赂行为。应依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条规定进行处罚。四、调查取证中应收集的基本证据一是通信运营商和开发商双方签订的通信投资协议等合同。可证明通信运营商在小区建筑用地规划红线内进行投资，以及投资通信设施的范围，取得的独家通信经营权利。其中，有些协议中使用类似“独家”字眼，明确规定开发商只允许投资通信运营商在小区内进行通信业务经营。有些为避开不公平竞争的嫌疑，不在条款中进行类似的约定，但是协议中约定通信运营商在小区内进行投资并取得通信设施的所有权也表明了其“独家”的性质。二是开发商开发小区成本明细账。可证明开发商在开发小区时，未在通信设施方面进行投资。三是通信运营商在小区内进行通信设施建设的技术文件，和施工单位（通信运营商一般做为建设单位将工程发包给施工单位）签订的施工合同，投资通信设施购入设备原材料财务证明，拔付施工单位工程款的财务证明，通信设施工程入固定资产账证明和有关工程图纸。可证明通信运营商是投资主体，以及投资的数额，已入固定资产账可证明产权归属通信运营商所有。四是施工单位在小区内从事通信设施建设的证据。主要为施工合同，进行施工的技术性文件以及拔入工程款的凭证。可证明施工单位为通信运营商在小区内进行施工，且由通信运营商将工程款拔给施工单位，而非由开发商拔付。五是在小区通信业务开通时，可由投资的通信运营商、开发商和小区物业管理企业进行证明其他通信运营商没有进驻小区经营。必要时，也可以到当地别的通信运营商取得没有进驻和无法进驻的证明。同时，还要对各个涉案当事人进行询问，对所有的证据进行“串联”互相印证以形成证据链。以上证据只为基本的，具体到个案，如果通信设施的投资主体是开发商，开发商再以租赁的形式，采取和通信运营商签订收取租赁费的“排他性”协议方式，或者通信运营商在小区内进行部分投资以控制小区内的通信经营权等要具体情况要具体分析，以便取得有关证据。五、电信管道中的光线缆是否为收受商业贿赂的范围可以认定为商业贿赂范围的是开发商接收电信运营商提供的建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道的投资，对于通信运营商投资的电信管道中的线缆设施，是不是也可以认定为商业贿赂的范围。依据《电信条例》第四十六条第一款（城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施的）、信部规〔2005〕330号（民用建筑的开发者和管理者应当将建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道等电信设施，纳入建设项目的设计文件）和信部联规〔2007〕24号）（住宅小区及商住楼的通信管线等通信设施应纳入设计文件）规定，其本意是将所有的电信设施（含电信管道中的光线缆）纳入商住小区设计文件，由开发商进行投资。喝20支11蚕年2表月1哨日阵实施泳的睁《住厌宅区屋和住殖宅建蠢筑内政通信爱设施渣工程熊设计棋规范抬》好（G能B/当T5蚕06筒05置-2拢01膜0，去由住哥建部互和国护家质于监总伶局于耳20谦10寿年7惑月1监5日吼联合尽发布扬，主剩编部逆门：坐工信晴部）袜条文季说明核3（堂一般俩规定未）中省，野3.缸0.章2趁中指千明，等住宅自区通匪信业喊务接拆入点坟的设村置育直接厕关系南到工秆程界犬面苦的取划分千，接岗入点冈可以勒根据泽通信嘉网络都的规爹划设爪于住签宅区领物业兔管理锐中心佛机房射、楼奇内电笛信间竿（或睡单元浑门囗台、楼圆层、律楼道克待处答）。壳在接项入点遍处的建配线患设备秃与通纺信设乎备应妙由电其信业瓜务经丹营者纪提供杜，并效与住语宅建膜筑内喜的配厉线柜太、配列线架挺、配屑线箱呈等互款通，血实现般用户或可以屈通过浆线缆枪跳接欧的方叫式自韵由选畜择电陡信业刑务的架权利筛。图蝶1-窑图3逆列出吼了配熄线系赖统的永构成锡和房扣地产扰开发黎企业惊与电熊信业骗务经责营者患之间碎的工臂程界稿面。沃在图张2中滔，物高业管斤理中合心机墙房至科住宅坦建筑麦采用乓一次竿配线往到位炼的方韵式。荣通信克业务讽接入寿点可货以设秆置在坝住宅框区的虚物业窃管理笨中心闹机房迁设备唇间或眠住宅滚建筑千的电悔信间罩等处点。决此种倘情况核下，友室外淹地下精通信呈管道醋和楼去内管仰槽、旗楼内军光缆显与电匀缆、若配线绵机柜馅、配睁线箱休、家告居配敢线箱咬、信疯息插抖座等右通信截设施粥由房盗地产狂开发饮企业抽投资组建设赶，并土提供趣设备棍间和镰电信赚间。撇室外活通信徒线缆薄、通打信业坑务接款入点硬处的纽通信亏设备幸、接鉴入配庆线设拨备代由带电信是业务芒经营炊者投恭资建震设。浴如住览宅区碍自建锻有计而算机贪局域辅网，凝所需惑要的文室外烫地下桨线缆缠也由互房地困产开眼发企苍业投特资建蜻设。伸在图眼3中都，一温个配斯线交颤接区雅包括溜多个简住宅矩建筑步，迷交接糟区的神配线哲设备挺设置绩于某婚一个迫住宅夏建筑滔内（蠢为配扒线柜薯/箱近）或絮室外偿（为派室外森交接席箱）猫。通嚼信业却务接猫入点锻则栋可以母设置赴在住侮宅区碗的室滴外交斧接箱宁或物县业管帜理中贞心机谎房设花备间察或各烈个住蒜宅建丧筑的还电信弹间等企处。米交接份区配萄线设系备如岛果设想置在猪室内间，除翼了连廊接本啊住宅谁建筑渠的配搂线柜奖/架见以外倾，还冬通过笋室转外的古线缆并连接严至其请余各宣个老住宅恶建筑身内的巧配线爹设备面。晌这种廉情况映下，票室外融地下丢通信办管道紧和楼哪内管汽槽、茧楼内沉光缆眨与电太缆、排配线路机柜短、配纪线机害架、峡配线黑箱、寒家居浙配线旅箱、锯信息页插座粥等通柜信设鄙施由妻房地子产开庸发企冷业投弄资建脑设，肯并提倦供设真备间偏和电梳信间半。室滩外通枯信线蠢缆、甜室内扑交接岭区配勉线设路备及瓣通信貌业务这接入喂点处嫁的通剧信商村务与园配线乐设备冷收电梦信业骗务经仿营者皇投资寨建设汪。如向住宅昆区自滋建有浑计算结机局睬域网商，所贱需要咸的室备外地畏下线厉缆也粮由房粘地产仿开发善企业梯投资侮建设侦。手因此杀，逢依据恢以上岁国家夺标准办规定歪，着一般岩情况底下，练应由厉电信斜运营淹商提锣供，悼如果来住宅弹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