法律尽职调查操作实务-3业务

法律尽职调查操作实务--3.业务汇报人：XXX目录CONTENTS一审阅文件清单二访谈清单三主要法律问题一、审阅文件清单一、审阅文件清单序号审阅文件清单公司的业务概述1公司对目前从事的主要业务的具体说明及业务内容介绍2是否正在或曾经进行任何超越经营范围或者违法的业务3公司为从事其经营范围内的各项业务而获得的由政府授予的所有经营许可证和/或批文(包括但不限于资格、登记、备案、许可、同意或其他形式的批准)的清单及所对应的文件(包括证书和年检记录情况),以及该等资质是否存在被吊销、撤销或不被延长情形的书面说明4与公司重大经营相关文件，如特许经营协议、联合运营协议、许可运营协议、合作经营、合资经营、承包经营、租赁经营、销售代理等公司合作、经营合同等，及上述合同对应的清单一、审阅文件清单序号审阅文件清单5与公司目前所从事的业务、所进行的项目、项目审批的权限和具体运作等方面相关的特殊政策、行业规定文件6与进出口经营权有关批文、进出口业务的有关文件，包括但不限于进出口业务合同、代理商名称及与其签订的合同(如有)7请说明公司未来业务模式是否会发生变化，如会，请提供相关说明文件8公司主要的上游客户、下游供应商介绍9公司近三年分别及综合排名前十的客户(收入)列表、排名前十名的供应商(支出)列表，以及相应的合同签署版、支付/收款凭证、发票10请说明公司对前十大的供应商及客户的依赖程度说明以及可替代性文件说明一、审阅文件清单序号审阅文件清单业务资质1企业营业执照2公司章程或其他组织性文件3企业经营许可的批准文件4行政机关的行政处罚决定书5重大合同6被委托公司的营业执照及相关经营许可证一、审阅文件清单序号审阅文件清单其他违规、不合规1网络公开信息查询2工商部门、相关出具的行政处罚决定书及无违法事项确认函、问询文件3营业执照、业务资质、有关业务的情况说明、审计报告等文件二、访谈清单二、访谈清单(一)业务概述1.请概述公司所从事的业务、研发的主要产品/提供的主要服务、产品性能、产品架构及公司业务所处的行业。2.请介绍公司的盈利模式及收入构成，请说明公司的客户及供应商情况。3.请介绍公司在业务领域的竞争对手及其概况(包括其名称、业务背景、行业地位);请说明公司认为自己在行业所处的地位，以及在过去设计产品/提供服务的策略、所需过程和所面对的困难。4.请介绍公司的研发团队情况，如研发条件、研发团队资质、研发团队员工数量、已完成的产品、开发周期、开发投入等。二、访谈清单5.请概述公司的合作伙伴情况，包括其名称、所处行业及行业地位，与合作伙伴的合作年限；请说明上述合作伙伴是否为公司的关联人士(包括公司董事、主要股东和其各自联系人)。6.请简述公司与合作伙伴签订的一般条款，如协议年限、合作分成安排、付款方式、付款期限等；请说明是否有与任何合作伙伴签订长期战略合作协议。7.公司是否经历过任何严重用户投诉、产品质量问题或争议，投诉内容包括哪些方面?对于该等问题公司以及合作伙伴如何区分责任?如何进行补救?二、访谈清单(二)业务资质1.请问公司从事的业务是否有任何资质要求?是否需要取得任何政府颁发的许可或证照?如有要求，公司是否均已取得相应的资质?2.请说明公司所从事业务是否有受任何政府法律条例及政策限制。二、访谈清单3.请概述公司主要业务是否有外包或委托其他主体开展的情况，如有，请说明该等承包方或被委托方的情况，包括以下几个方面：(1)承包方或被委托方的名称、所处行业及行业地位；(2)承包方或被委托方是否具备相应经营/业务资质；(3)与承包方或被委托方的合作年限；(4)是否与任何承包方或被委托方签订长期战略合作协议；(5)承包方或被委托方是否为公司的关联人士(包括公司董事、主要股东和其各自关联人);(6)公司与承包方或被委托方签订的一般条款介绍，如协议年限、合作分成安排、付款方式、付款期限等。二、访谈清单(三)其他违规、不合规1.企业现在或历史上是否存在其他违规、非法经营情形。2.企业的非法经营情况是否受到过相应的处罚。3.企业生产经营过程是否存在与第三方的纠纷事项。4.企业是否有发布广告的情形，广告发布的内容是否合法合规。5.根据企业非法经营的具体情况进行针对性访谈。三、主要法律问题三、主要法律问题三、主要法律问题(一)业务尽职调查综述业务是法律尽职调查中非常重要的一环，和财务尽职调查或其他类型的尽职调查不同，法律尽职调查的主要目标在于通过了解目标公司的业务模式来分析、判断目标公司是否存在业务合规性问题和/或潜在违规风险。对于处于不同行业的目标公司，因其业务属性和行业特征的不同，律师在进行业务方面的尽职调查时需特别留意结合公司本身业务及所处行业的特点及相关的特殊政策、法律规定进行业务合规尽调，并具体问题具体分析。三、主要法律问题比如目标公司主营业务为游戏运营，则需结合游戏行业的政策、规定及业务资质要求等综合判断是否合规，包括但不限于游戏行业特有的游戏版号、游戏备案、实名认证等合规性要求；而如目标公司主营业务为电影制作和发行，则需相应结合电影行业的政策、规定及电影制作、电影发行的特殊业务资质要求等予以分析。因目标公司可能涉及的业务类型及行业繁多，加之行业政策、规定等也处于不断变化和更新之中，在此无法穷尽列举和分析。但整体而言，目标公司的业务尽调有其普遍需厘清的基本问题，主要包括业务概述、业务资质及合规性这三个方面，本章旨在对该等共性业务尽调问题提供基本的指引和思路。三、主要法律问题(二)产业政策综述产业政策的指导作用体现在其对相关地方、部门的政策指引作用上，因此，律师需要充分了解并密切关注国家产业政策的发展。根据《产业结构调整指导目录》(2019年版),将当前产业分为鼓励类、限制类和淘汰类三类，具体列明了各类产业中所包含的产业名称，对我国产业结构的发展和各地区各部门产业优惠政策的制定具有重要的指引作用。工业和信息化部此前修订的《产业发展与转移指导目录》(2018年版),进一步明确我国东北、东部、中部和西部产业结构调整和转移的目标。因此，律师主要可以结合行业和地域两个层面来关注产业政策，并在业务尽职调查过程中结合目标公司所处产业相关产业政策综合判断。三、主要法律问题根据国务院《关于发布实施<促进产业结构调整暂行规定》的决定》(国发(2005〕40号)第12条的规定，《产业结构调整指导目录》是引导投资方向，政府管理投资项目，制定实施财税、信贷、土地、进出口等政策的重要依据；第13条规定，《产业结构调整指导目录》由鼓励、限制和淘汰三类组成。不属于以上三类，且符合国家有关法律、法规和政策规定的为允许类，不列人《产业结构调整指导目录》。三、主要法律问题(三)公司的业务概述1.企业所经营的业务种类及其登记的经营范围2018年2月11日生效的原工商总局《关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》进一步调整和明确了《工商登记前置审批事项目录》及《企业变更登记、注销登记前置审批指导目录》。此外，部分省市出台了相应的类似于经营范围核定规范的指导性文件，来作为确认企业经营范围的依据。综合上述，在业务尽调过程中，对于经营范围涉及许可经营项目的公司，律师在尽调过程中需特别留意核查公司是否取得了相应的前置和/或后置许可或批准文件。三、主要法律问题2.企业经许可的经营范围所依据的批准或许可文件已期满或可能被撤销在尽调过程中，若目标公司经营范围涉及许可经营项目，律师应关注对应经许可已取得的相关批准或许可文件、证照的有效性，包括其现实是否在有效期内，是否根据该许可所依据的相关规定按时办理了变更、年检等手续，企业的现实情况与该文件取得时的情况是否相一致及若不一致的，该等不一致情况是否会影响许可文件的效力等。三、主要法律问题3.公司营业执照载明的经营范围在交易完成后将无法继续从事某些目标公司的营业执照载明的经营范围可能会出现与拟议交易目的相冲突的情形，如某企业的“企业法人营业执照”的经营范围中包括《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》中禁止或限制类的业务内容，假设投资者为外国投资者，在交易后该企业将接受外商投资并变更为一家外商投资企业。在此种情况下，若交易完成，则该企业的经营范围中则无法保留前述外商投资禁止或限制类(若外国投资者在交易后的持股比例超过法定的外资持股比例上限)的业务内容。三、主要法律问题因此，在外资并购项目中，律师应特别注意目标公司及其子公司的经营范围是否涉及外商投资限制类和禁止类项目，以及该等经营范围是否需取得特殊行业主管部门的前置/后置审批，并结合整体交易安排综合判断是否可能影响目标公司的业务及其经营范围，及相应是否需调整交易安排。笔者理解，这个问题如果出现很可能将直接影响整个交易的结构和交易目的能否实现，律师应当做好法律调研的工作，对于公司的经营范围内容以及业务资质可能对交易目的和预期产生的影响提前判断。三、主要法律问题4.业务内容及流程(1)产品及服务介绍不同类型的企业，对于其产品及服务的了解角度及程度有所不同，本部分重点列出一般性的指引性内容，在具体场景下，律师根据需要选择适用。①提供所有现有产品的：产品介绍、产品图片、畅销产品系列的说明，各类别(或重大类别产品，视情况而定)占总销售额的比例、盈利情况、销售渠道以及说明对销售和营运利润的贡献等。三、主要法律问题②说明产品销售是否有季节性、区域性等。③针对各产品类别介绍其分销地区/市场、市场份额、与主要竞争产品的差异。④介绍新产品/正在开发的产品，例如：新产品的状况及推出时机；一般的时间/生命周期；产品拓展和未来研发重点方向；是否有计划涉足更多的相关领域、进一步拓宽产品线。⑤提供与不同类型客户签订的重大合约的主要条款，以及合约副本。三、主要法律问题⑥列出重大业务合作伙伴及战略合作伙伴，及各重大合作伙伴的预计业务量和关键的合同条款，请提供有关的合作协议。⑦提供集团产品的品牌管理的说明，例如：a.集团自有品牌的名称和发展历史、近期规划的自有品牌名称与具体规划；b.集团许可品牌的名称和发展历史、许可品牌的合作方情况、主要的合作条款、许可权的终结期，以及终结之后是否有优先续约权、地区限制等，近期规划的许可品牌名称与具体规划；c.自有品牌与许可品牌的比例关系(销售额与销售量等);d.对自有品牌未来的战略规划等；e.产品/品牌的分类和定位，将来的产品组合策略；f.品牌认知程度(权威调查机构认可的国内排名情况及品牌/产品过去所获得的重要奖项)。三、主要法律问题(2)销售模式各公司业务模式不尽相同，笔者在此列出常见的销售模式供参考。①批发模式例如通过全国主要大型批发市场或其他平台的批发商销售货品。②代理商模式例如将全国划分为若干区域，每个区域设立代理商，企业授权代理商全权负责该区域内的产品销售，由代理商发展和管理下属终端商。三、主要法律问题③特许加盟模式以特许经营权为核心，由公司总部直接发展终端加盟商，或由特许区域商发展终端加盟商，按照统一的模式进行销售。根据《商业特许经营管理条例》(2007年5月1日生效)第8条的规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案；根据《商业特许经营管理条例》第25条的规定，特许人未依照本条例第8条的规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。④直营模式企业自己选择合适的店铺经营并管理门店等。⑤B2C网络销售模式企业于互联网平台向个人用户开展网上销售等。三、主要法律问题(3)资金流模式了解公司业务流程中的资金流模式，对于律师理解公司的业务实质、流程以及判断风险非常有帮助，同时，律师需结合合同规定、发票等辅助一起理解公司的资金流模式及相关的问题点。从公司对外付款和收款的角度来看，存在不同类型的付款方式、账期方式，结合合同条款的规定，律师可以判断可能存在的风险，并提供完善建议。三、主要法律问题(四)业务资质1.实际业务与营业执照载明的经营范围不一致在审查公司实际经营的业务是否超越公司登记的经营范围的过程中，首先应当确定公司的经营范围。根据《公司法》(2018年修正)第12条，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记，公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记，公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。三、主要法律问题因此，如果公司章程的经营范围超过营业执照记载的经营范围，且该超出的经营范围不违反法律、行政法规的禁止性规定或不属于须经批准的项目，则应当要求公司申请变更登记，保持公司章程规定与营业执照载明的经营范围一致，从而降低企业的法律风险；如果公司章程中超出的经营范围属于须经审批的项目，则可以建议公司通过法定程序申请批准，如果无法获得有效批准，则建议公司通过股东会会议修改经营范围并修订公司章程后进行变更登记。三、主要法律问题公司实际经营业务与其经营范围的审查具体操作通常为：首先，应当根据企业营业执照上载明的经营范围，审查该企业是否存在相应的经营资质，即审查公司是否具备相应的经营许可证；其次，与公司确认是否有超出经营范围经营业务的行为；最后，审查公司的重大合同，来确认公司的重大合同中的合作内容是否均能归类到公司的经营范围当中。如果存在超越经营范围经营的情况，应当考虑超越经营范围经营的行为的法律效力。按照现行法律规定，公司超出经营范围而订立的合同并不仅因超越经营范围订立合同而当然无效，需结合具体案例分析。三、主要法律问题2.公司未取得经营资质公司在未取得经营资质之前擅自违法、违规经营，如果违反了法律或法规的相关规定，则可能承担相应的法律责任。若企业未取得业务资质而从事经营活动的，则可能由登记主管机关按照法律的规定予以查处，视情况给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销企业法人营业执照的处罚，而且根据具体的行业规定，公司还可能面临相关主管部门的处罚。如果情节严重构成犯罪的，则可能承担刑事责任[如《刑法》(2020年修正)第225条(非法经营罪).三、主要法律问题如果公司的经营行为缺乏相应的经营资质，律师应当要求公司尽快依据法定程序获取相应的经营资质。在企业未取得该经营资质之前，应当要求企业停止相应的经营行为，或视情况而定，建议其他合规的替代性解决方案(比如在法律允许的情况下与具有相应业务资质的企业合作由其负责特定部分业务的具体经营行为等),以免公司承担更为严重的法律后果。三、主要法律问题3.经营资质过期根据《行政许可法》(2019年修订)的规定，公司应当在行政许可有效期届满30日前向做出行政许可决定的行政机关提出延期申请，但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定[参见《行政许可法》(2019年修订)第50条]。但如果在有效期届满前未延续的，行政机关应当依法办理行政许可的注销手续(参见《行政许可法》第70条)。因此，如果发现企业的经营资质过期，则律师应当要求企业尽快申请延期，在延期申请批准之前，应当要求企业暂时停止相关的经营活动。三、主要法律问题4.经营资质未及时公示企业的经营许可事项若出现取得、变更或续期的情形，应于20个工作日内通过企业信用信息公示系统向社会公示，否则登记管理部门发现后有权责令其改正(参见《企业信息公示暂行条例》第10条)。三、主要法律问题5.经营资质存在丧失的风险一般情况下，公司的经营资质存在丧失的风险主要可能有以下几种原因：(1)企业经营资质到期，尚未申请续期。(2)企业主体条件不再符合取得原有经营资质的要求。如内资企业转为外资企业后，其经营范围受到《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(2021年版)的限制，如果企业原有的经营资质是外商投资准入特别管理措施(负面清单)中限制或禁止经营的项目，则因变更为含有外资的企业，企业将可能因此不再享有经营原项目的资质。三、主要法律问题又如国有或集体企业转制为私营企业后，改制后的企业便不再享有经营一些国有或集体企业专营行业的资质。例如，互联网新闻信息采编业务《互联网新闻信息服务管理规定》(2017年)第8条规定，互联网新闻信息服务提供者的采编业务和经营业务应当分开，非公有资本不得介入互联网新闻信息采编业务。再如，《建筑业企业资质管理规定》(2016年修正)第21条规定，企业发生合并、分立、重组以及改制等事项，需承继原建筑业企业资质的，应当申请重新核定建筑业企业资质等级。三、主要法律问题(3)企业因自身原因，不再具备获取该经营资质的条件。企业可能会在取得经营资质之后因经营不善等原因导致无法达到原有的经营资质要求，如果在改正期内仍无法达到求，则有可能存在丧失经营资质的风险。(4)因法律、法规等的修改或废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关撤销行政许可。例如，根据已废止的《户外广告登记管理规定》取得的发布户外广告应当依照该规定向工商行政管理机关领取的户外广告登记证，因该规定的废止而失效。三、主要法律问题(5)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守，超越法定职权，违反法定程序或者对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可，后经发现，公司将被撤销相应的资质许可。三、主要法律问题6.经营资质外包通常情况下，经营资质外包是不符合相关法律规定的。(1)经营资质外包的主要形式一是企业直接通过合同约定将经营资质出租或转借给其他方；二是实务中有大量企业存在以合作之名，行资质出租、转借之实的情况。三、主要法律问题(2)因经营资质外包，企业可能承担的责任通过直接合同约定出租经营资质的，该合同可能因违反相应法律规定而被认定为无效。企业违反法律规定擅自出租、转借经营资质的，可能会受到行政机关的罚款等处罚，情节严重的，可能被吊销营业执照；如果目标企业存在出租、转借营业执照的行为，则可能受到行政机关的处罚[例如《行政许可法》(2019年修订)第80条、《建筑法》(2019年修订)第66条]。擅自出借、出租行政许可或以其他非法形式转让行政许可，构成犯罪的，应当追究刑事责任[参见《行政许可法》(2019年修订)第80条]。为了避免上述的法律责任，建议企业应当立即停止上述相关行为。三、主要法律问题7.被委托方不具备经营资质从民事法律关系角度来看，企业违反法律或行政法规的效力强制性规定委托不具备经营资质的企业从事相应的经营活动，则可能导致委托合同无效。另外，被委托方不具备相应的经营资质进行生产或经营活动，委托企业难以控制可能存在的质量风险以及潜在的责任风险。三、主要法律问题如果被委托方因不具备相应的经营资质导致出现质量问题，或者被委托企业因不具备经营资质导致其生产的产品和/或提供的服务被相关行政主管部门作为违法所得没收，则委托方应当向其客户承担违约责任。从行政法角度来看，如果企业违反法律规定，擅自将经营业务委托给不具备经营资质的企业经营，则该委托企业可能被处以相应处罚。三、主要法律问题若在尽调过程中发现上述情况，律师应建议企业尽快停止相应委托行为，对于可能产生的民事责任，委托企业应当尽量采取其他方式获取符合合同要求的产品和/或服务，防止违约责任的产生；对于可能产生的行政责任，委托企业应当立即改正，防止受到更为严重的行政处罚。如果被委托的企业是具备相应的经营能力但尚未申请或者已经申请但尚未取得经营资质的情况，则委托企业应当督促被委托企业尽快申请和获取相应的经营资质。三、主要法律问题8.经营资质所载相关信息未变更尽调过程中还可能会遇到这种情况：公司名称、股东或其他必要信息发生了变更，但未办理经营