合同法考试重点

PAGE34合同法考试重点合同法考试复习资料张晓远四川大学法学院四川大学法学院2010合同法考试重点考点一：合同与合同法一、合同的基本概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其特征：1、是一种合意；2、是发生法律上效果的双方民事行为；3、是发生民法上效果的民事行为。二、合同的分类1、有名合同与无名合同有名合同是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。无名合同又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。2、双务合同与单务合同双务合同是当事人双方互负对待给付义务的合同。单务合同是合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。

3、有偿合同与无偿合同有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。无偿合同是一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。4、诺成合同与实践合同诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。实践合同是除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。区别：诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立；实践合同在当事人交付标的物以后才能成立。考点二：合同法的基本原则一、合同自由原则指当事人依法享有订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。其内容：1、缔结合同的自由；2、选择相对人的自由；四川大学法学院2010合同法考试重点3、决定合同内容的自由；、4、变更和解除合同的自由。二、诚实信用原则诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。其具体体现：在合同订立阶段应当遵循违反诚实信用原则；在合同订立后至履行前应当遵循违反诚实信用原则；在合同履行阶段应当遵循违反诚实信用原则；在合同解除方面应当遵循违反诚实信用原则；在合同的终止方面应当遵循违反诚实信用原则。三、合法原则指当事人订立、履行合同，应当遵守法律，行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，保护正常的交易秩序。其内容：1、合法原则首先要求当事人在订约和履行中必须遵守法律和行政规范；2、在合同订立方面；3、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益和公共道德。四、鼓励交易原则必要性：为了促进市场经济的高速发展，就必须使合同法具备鼓励交易的职能和目标，使市场主体越活跃，市场活动越频繁，市场经济才能真正得到发展。其体现：1、特别强调无效合同为“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同；2、严格区分了合同的无效和可撤销；3、严格区分了无效和效力待定的合同；4、严格区分了合同的成立和合同生效；5、明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立；6、严格限制了违约解除的条件。考点三：合同的成立一、要约要约是一种意思表示，但不是法律行为，一方面，作为法律行为的合同是双方的行为，要约仅是一种单方的意思表示。四川大学法学院2010合同法考试重点其生效要件：要约必须具有订立合同的意图；要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出；要约的内容必须具体；要约必须送达受要约人。二、要约邀请又称引诱要约，指希望他人向自己发出要约的表示。三、要约与要约邀请的区别要约邀请指希望他人向自己发出要约的表示。要约邀请只能唤起他人的要约，不可能导致他人的承诺。要约指以订立合同为目的一方向另一方所为意思表示。要约有一经承诺就产生合同的可能性，如要约人违反了有效要约，要承担法律责任。（要约有标的）要约有直接订立合同的意图，要约邀请则没有。1、根据当事人的意愿来作划分。根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还A是要约邀请。2、依法律规定作出区分。3、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。（包含合同的主要条款为要约；不包含合同的主要条款为要约邀请。）4、根据意思表示是针对特定人还是不特定人。（要约邀请向不特定人发出；要约是针对特定的人。）5、根据交易的习惯来区分。四、承诺指受要约人同意接受要约的条件从而订立合同的意思表示。其要件：承诺必须由受要约人向要约人作出；承诺必须在要约的有效期内到达要约人；承诺的内容必须与要约一致；承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同；承诺的方式必须符合要约的要求。具体表现形式：招标公告（要约邀请）投标（要约）中标(承诺)拍卖公告（要约邀请）举牌（要约）敲锤(承诺)四川大学法学院2010合同法考试重点五、缔约过失责任缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。其特征：缔约上的过失发生在合同的订立过程中；一方因违背其依诚实信用原则所应负的义务；造成他人信赖利益的损失。其类型：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或不正当地使用商业机密；其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任与违约责任的区别：发生的阶段不同。缔约过失责任发生在缔约过程中，违约责任发生在合同成立后。违反的义务不同。缔约过失责任的当事人违反了依诚实信用原则所产生的义务，违约责任当事人违反了合同义务。缔约过失责任是一种法定责任，违约责任可以由当事人约定。考点四、合同的内容与形式一、提示性合同条款(一)当事人的名称或者姓名和住址订立合同必须有当事人这一款，该条款是一切合同的主要条款（二）标的标的是一切合同的主要条款（三）质量和数量（四）价格或酬金（五）履行期限（六）履行地点和方式（七）违约责任最好用约定（八）解决争议的方法不因合同无效或被撤销而失去效力的条款

二、格式条款解释的原则1、以不利条款提供方来解释。2、优先使用非格式条款。（手写优于印刷格式）合同的要件：四川大学法学院2010合同法考试重点成立要件1、当事人2、意思真实3、标的合同有效1、主体合格2、意思真实3、内容合法合同生效1、法律特别规定2、当事人的特别约束病态契约：1、主体不合格——效力待定2、意思不真实——可变更可撤销3、标的不合法——无效三、无权处分与无权代理《合同法》第51条规定无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。如果甲以自己的名义出卖的——无权处分如果甲以乙的名义出卖的——无权代理要使无权处分合同有效必须要经过本人的追认或行为人事后取得处分权考点五：合同的效力一、合同生效合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。其生效要件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律和社会公共利益；4、具备法律所要求的形式。二、合同的成立与生效的区别1、两者的概念和性质不同。所谓成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成了合意。即使合同成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生法律效力，即合同不生效。2、两者的构成要件不同。合同的成立：主要是就合同的主要条款是否达成了合意。合同的生效：主要是法律规定的生效要件。三、无效合同无效合同是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强行性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同。四川大学法学院2010合同法考试重点其特征：无效合同具有违法性；对无效合同实行国家干预；无效合同具有不得履行性；无效合同自始无效。四、合同无效的种类1、当事人一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益时的法律后果；2、恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同；3、以合法形式掩盖非法目的的合同产生的法律后果；4、损害公共利益的合同；5、违反法律、行政法规的强行性规定的合同。五、可撤销合同可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同。其特征：可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同；可撤销合同须由撤销权人主动行使撤销权；可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的；可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同。可撤销合同的种类：因重大误解订立的合同；⑴、表意人因为误解作出了意思表示；⑵、表意人对合同的内容等发生了重大误解；⑶、误解是由误解方自己的过失造成的；⑷、误解是误解一方的非故意的行为。2、显示公平的合同；合同在订立时就显示公平；一方获得的利益超过了法律所允许的限度；受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。3、因欺诈、胁迫而订立的合同；4、乘人之危订立的合同；一方趁对方危难或急迫之际逼迫对方；受害人处于危难或急迫订立了合同；不法行为所取得的利益超出了法律允许的限度。考点六：合同的履行四川大学法学院2010合同法考试重点一、合同的履行合同的履行是指债务人全面地、适当的完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。第三人履行：（一）、当事人可以约定由第三人向债务人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。（二）、当事人约定由债务人向第三人履行债务的，因向第三人履行债务增加的费用，由债权人负担。（三）、债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。二、双务合同履行中的抗辩权（一）、同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。其构成要件：须有同一双务合同互负债务；须双方互负债务均已届清偿期；须对方未履行债务或未提出履行债务；须对方的对待给付是可能履行的。（二）、先履行抗辩权先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝相应的履行请求。（后履行债务一方享有）（三）、不安抗辩权不安抗辩权是指双务合同当事人义务有先后履行顺序的，在后履行一方有难为给付之虞时，先履行一方有拒绝自己先给付义务的权利。（先履行债务一方享有）其构成要件：1、双方当事人因同一双务合同而互负债务；2、后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险；3、后给付义务人未提供适当担保。考点七：合同保全四川大学法学院2010合同法考试重点一、合同保全合同保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权的一种制度。其特征：1、合同保全是合同相对性规则的例外；2、合同保全主要发生在合同有效成立期间；3、合同保全的基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权。二、代位权债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。其行使条件：债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期；所谓合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。所谓确定，是指债务人对于债权的存在及其内容并没有异议。债务人怠于行使其到期债权；债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。三、撤销权撤销权是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。其构成要件：（一）、客观要件1、债务人实施了处分财产的行为；2、债务人处分财产的行为已经发生法律效力；3、债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权。（二）、主观要件1、债务人要有主观恶意；2、第三人要有主观恶意。考点八：合同的变更和转让一、合同的变更合同的变更有广义与狭义之分。前者是指当事人不变，合同的权利义务发生改变现。后者是指合同关系保持同一性，仅更换债权人或债务人的现象。四川大学法学院2010合同法考试重点其表现形式：基于法律的直接规定变更合同，如债务人违约致使合同不能履行；在合同因重大误解而成立的情况下，有权人可诉请变更或撤销合同，法院裁决变更合同；在情事变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同，法院依职权裁决变更合同；当事人各方协商同意变更合同；形成权人行使形成权使合同变更。二、合同变更的条件（一）、原已存在着合同关系。合同的变更，是改变原合同关系，无原合同关系便无变更的对象，所以合同的变更离不开原存在着合同关系这一条件。（二）、合同内容发生变化。合同内容的变更包括：1、标的的变更；2、标的物数量的增减；3、标的物品质的改变；4、价款或酬金的增减；5、履行期限的变更；6、履行地点的改变；7、履行方式的改变；8、结算方式的改变；9、所附条件的增添或除去；10、单纯债权变为选择债权；11、担保的设定或消失；12、违约金的变更；13、利息的变化等。（三）、合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示。（四）、须遵守法律要求的方式。三、合同义务的转让合同义务的转让，是指在不改变合同内容的前提下，债务人将债务全部或部分的转移给第三人承担的现象。该第三人叫做承担人。四、免责的债务承担1、免责的债务承担的界定免责的债务承担，是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。免责的债务承担合同的类型（1）、第三人与债权人订立债务承担合同；（2）、第三人与债务人订立债务承担合同。3、免责的债务承担合同的条件（1）、须有有效的债务存在；（2）、被移转的债务应具有可移转性；（3）、须有以债务承担为内容的合同；（4）、债务承担须经债权人同意。3、免责的债务承担合同的效力（1）、承担人成为债务人；（2）、抗辩权随之转移；（3）、从债务一并随之转移。四川大学法学院2010合同法考试重点五、合同权利义务的概括移转合同权利义务的概括移转，是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人，由第三人概括的继受这些权利义务的法律现象。合同权利义务概括移转的类型：合同承受合同承受，又称合同承担，是指合同关系一方当事人将其合同上的权利和义务全部地移转给该第三人，由其在移转范围内承受自己在合同上的地位，享受合同权利并承担合同义务。企业的合并与分立企业合并，是指两个或两个以上的企业合并为一个企业；企业分立则是指一个企业分立为两个及其以上的企业。考点九：合同解除一、合同解除合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始开始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。其特征：合同解除以有效成立的合同为标的；合同解除必须具备解除的条件；合同解除原则上必须有解除行为；（1）、当事人双方协商同意。（2）、解除权人一方发出解除的意思表示。4、解除的效果是使合同关系消灭。二、合同解除的类型（一）、单方解除单方解除是指解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，即可发生合同解除的效果。（二）、协议解除协议解除是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。（三）、法定解除合同解除的条件由法律直接加以规定，其解除为法定解除。（四）、约定解除约定解除是指当事人以合同形式，来规定当事人一方或双方有无解除权。三、合同解除的条件（一）、协议解除的条件当事人双方协商一致，是将原合同加以解除的协商协议一致，是以一个新合四川大学法学院2010合同法考试重点同来解除原订的合同。（二）、约定解除的条件当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定，当事人可以约定任何会产生解除权的条件。四、合同解除的效力(一)、合同解除与溯及力1、非继续性合同的解除原则上有溯及力；（非继续性合同是指履行行为一次性行为的合同。）（1）、守约方已经履行其债务时，违约解除有溯及力；（2）、违约方已经部分或全部履行其债务时，违约解除有溯及力；（3）、违约解除有溯及力时，增加的返还费用，应由违约方负担。(二)、继续性合同的解除原则上无溯及力（继续性合同是指履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同，如租赁合同等。）考点十：合同权利义务的终止一、抵销抵销是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，二使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。其要件：1、必须是双方当事人互负债务、互享债权；（第三人的债权，即使取得该第三人的同意，也不能为之抵销。）双方互负的债务，必须标的物的种类、品质相同；必须是自动债权已届清偿期；必须是非依债的性质不能抵销。二、提存提存是指因债权人原因无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。其构成要件：1、债权人迟延受领；债权人迟延受领，是指债权人无正当理由未按清偿期受领或者拒绝受领。2、债权人下落不明；3、债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人；4、法律规定的其他情形。四川大学法学院2010合同法考试重点三、混同混同是指债权和债务同归一人，原则上致使合同关系消灭的事实。其成立要件：1、概括承受，在企业合并场合，合并前的两个企业之间有债权债务时，企业合并后，债权债务因同归一个企业而消灭。2、特定承受，是指债务人由债权人受让债权，或者债权人承担债务人的债务时，因而发生的混同。考点十一：违约责任一、违约责任违约责任是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。其特征：违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的；违约责任具有相对性；违约责任主要具有补偿性；违约责任可以由当事人约定；违约责任是民事责任的一种形式。二、违约责任的构成要件(一)、违约行为1、违约行为的主体是合同关系中的当事人；2、违约行为是以有效地合同关系的存在为前提的；3、违约行为在性质上都违反了合同义务；4、违约行为在后果上都导致对合同债权的侵害。三、违约行为形态(一)、预期违约1、预期违约是在履行期到来之前的违约；2、预期违约侵害的是期待债权而不是现实的债权；3、预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的。(二)、明示毁约一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同的，构成明示毁约。其特征：必须是一方明确肯定地向对方做出毁约的表示；不履行合同的主要义务；不履行合同义务无正当理由；(三)、默示毁约四川大学法学院2010合同法考试重点在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，但一方却不愿意提供必要的履行担保的，构成默示毁约。其构成要件：一方当事人具有《合同法》第68条所规定的情况，包括经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。另一方有确凿的证据证明对方具有上述情形；一方不愿提供适当的履约担保。四、损害赔偿损害赔偿是指违约方不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担的赔偿责任。其特征：损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任；损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性；损害赔偿具有一定程度的任意性；损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。(一)、约定损害赔偿约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法。(二)、完全赔偿原则完全赔偿责任原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负责赔偿责任。其特征：它是未来的利益；必须具有一定的现实性；必须具有可预见性；(三)、损害赔偿的限制1、损害赔偿的可预见规则；损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。2、损害赔偿的减轻损害规则；损害赔偿的减轻损害规则是指在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责。四川大学法学院