价值诉求与制度考量：当前我国诉权之省思一发展与协调

公司诉讼理由是什么？价值诉求与制度考量：当前我国诉权研究之省思一任瑞兴提要:当前我国诉权研究充满愈益强烈的价值诉求与愈益精细的制度考量。诉权的价值诉求主要表现为对诉权的概念辨析、诉权的属性分析与诉权的价值思索，诉权的制度考量表现为对诉权的法律上的宏观制度完善与诉讼程序上的具体保障之探究。但这两者之间的衔接与互动显得单薄、零乱、乏力。这是因为目前的诉权研究过于简单化地以西方的法治理论及其法治经验为依据，而忽略了其深层的历史背景与理论渊源。今后我国的诉权研究应当结合全球化的时代背景，回到诉权的生成语境与我国的权利诉求之现实，达致一种诉权的价值诉求与诉权的制度考量之间有效互动的状态。诉权保障在当前我国法治建设中的地位日益凸显，其蕴含的实践性与理论性话题不断引起人们的深度关注与思考。而目前我国公民的诉权保障不足，绝不仅仅是司法实践方面的问题，也不仅仅是立法、执法层面的问题，滞后的诉权理念与急迫的权利诉求之间的矛盾和紧张，已经成为我国法治进程中一大绕不开的制约性因素。既有的诉权理论无法有力回应当今社会的权利保障需求，不能有效解释司法实践中不断涌现的诸多权利救济问题。寻求诉权研究的观念更新与视域突破，已经成为刻不容缓的实践需求和学术使命。本文所要做的工作是对我国的诉权研究状况进行评析和反思，旨在梳理我国诉权研究之进展，明确其中存在的问题，探求今后我国诉权研究之可能方向。本文所论及的诉权研究主要是1978年改革开放以来我国大陆法学界的诉权研究，而1978年以前我国的诉权研究，由于论及者较少，且其关于诉权的观点沿用至改革开放之初，本文对此不予讨论。整体上看，我国学者对诉权研究充满着愈益强烈的价值诉求与愈益精细的制度考量。这一方面展示了我国诉权研究的长足进步，另一方面也透出其问题所在。一、诉权的价值诉求诉权的价值诉求主要表现为我国学者对诉权的概念辨析、诉权的属性分析与诉权的价值思索。这由最初的民事诉讼法学领域逐渐拓展至行政诉讼法学、刑事诉讼法学乃至宪法学、法理学领域。学者们基于各自的专业兴趣和不同的视角对诉权展开了精彩纷呈的思考，寄托着他们对我国法治伟业的热情期盼。一般认为，民事诉权理论是大陆法系民事诉讼法学基本理论的重要内容，民事诉权研究的逻辑起点是“当事人为什么能提起诉讼”，在此基础上形成了私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说等诉权理论。[1](P5)我国的民事诉权研究深受苏联的影响，自新中国成立以来，二元诉权说长期居于通说地位。20世纪80年代以来，有学者开始对二元诉权说进行批判与反思，进而提出了一元诉权说、新诉权理论、宪法诉权说。二元诉权说源自苏联顾尔维奇所提出的民事诉权理论。他在《诉权》一书中提出，诉权包含三部分，即程序意义上的诉权，也就是起诉权;实体意义上的诉权，也就是胜诉权;认定主体资格意义上的诉权。我国的诉权理论就是在借鉴苏联民事诉讼理论的基础上，保留了诉权的前两项涵义，形成了现在的二元诉权说。[2](P147)程序上的诉权，在原告方面表现为提起诉讼的权利，在被告方面表现为应诉权和程序上的答辩权;实体上的诉权在原告方面表现为期待胜诉的权利，对被告而言表现为对原告诉讼请求进行实质性的答辩。近些年来，虽然有学者对该说进行了修正，但其基本观点并未有实质性的突破。[1](P45-52)针对二元诉权说的缺陷，一元诉权说提出诉权是基于民事纠纷而指向法院的程序性权利。有学者指出，二元诉权说中的程序意义诉权排斥了被告获得诉权的可能性，不能反映除起诉权以外的其他诉讼权利，割裂了其他诉讼权利与诉权的联系;实体意义上的诉权间接地将被告作为诉的请求和接受者，有悖于诉讼法律关系的基本原理和诉讼活动的实际状况;二元诉权说不仅在理论上难以自洽，而且在审判实践中也缺乏可行性。在此基础上，该学院的支持者认为：“诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。”[3](P327-334)有学者认为，诉权在法律体系构建、实体法与诉讼法分离上都发挥了重要作用，而“二元诉权说恰恰忽视了诉权的历史作用，企图将已经趋于合理化的法律体系重新复原为混沌不分的‘模糊体’，这与将公法与私法混淆，抹煞各种法之间不同功能的做法实无二致，当予摒弃”，“诉权是指当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利”。[4](P256)有学者认为，诉权是当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利;诉权是诉讼程序意义上的权利，表现为当事人通过诉讼程序对权利本身的行使。[5](P166-169)有学者通过分析梳理现代诉权理论的历史发展，提出新诉权理论，认为“诉权理论本身的目的在于揭示诉讼法与实体法的关系以及确立诉讼法的独立地位”，我国的二元诉权说是照搬苏联视诉讼法为实体法之工具的民事诉权理论的产物，应该重视诉讼法的独立价值，强调诉权的程序内涵，但反对“程序第一，实体第二”的观念，“诉讼法与实体法是综合地、共同地服务于诉讼制度的两个车轮”。[6]有学者“依照现代社会中诉讼法和实体法之间合理关系来重新审视诉权问题，以避免诉权仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实现实体法目的的价值”，认为诉权概念应当具有程序涵义和实体涵义。诉权的程序涵义是指当事人向法院请求行使审判权，以启动诉讼程序;诉权的实体涵义是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求，构成了法院审判的对象和既判力的客观范围。[1](前言P9-10)有学者认为，民事诉权既然属于公法上的权利，必然要在宪法上寻找根据，将宪法上的接受审判的权利与民事诉权连接起来考虑，要求当事人通过民事诉讼制度的运行机制合理地行使诉权，可以使得宪法规定的基本权(人格权等)与程序法规定的特别权利(诉权)相互映衬。[4](P259-260)还有学者依据宪法诉权说，诉权的宪法化、国际化趋势，提出民事诉权是宪法上的基本权利，我国应当通过宪法明确确认公民的诉权。[7]另有学者在剖析现存诉权理论误区的基础上，提出诉权是宪法规定的公民基本权利，属于人权范畴。[8](P148-154)有学者探讨了公益诉权问题，认为“公益诉权是公民、社会团体等依法所享有的基于公共利益受到侵害或者处于这种侵害的危险中而得以请求法院行使审判权以保护公益不受侵害的权利。”公益诉权是一种公民权，是一种特殊性的人权，是积极性权利，是行动性权利。公益诉权至少在当事人适格、诉的利益和诉权功能三个方面对传统诉权形成了质的突破，公益诉权的主体呈现多元化，不仅包括公民个人，而且包括社会团体，赋予我国的检察机关以公益诉权应有所限制。[9]还有学者从公益诉讼的兴起分析了诉权的主体扩张、诉权的理论重塑与困境。[10]行政诉讼法学界探讨了行政诉权问题。有学者认为行政诉权是当事人基于行政诉讼主体资格在行政诉讼过程中依法享有的全部程序性权利的总称，其构成行政诉讼启动和展开的条件和行使行政审判权的前提;[11]有学者将行政诉权与民事诉权进行比较，认为行政诉权是对事而不是对人的诉权、公益诉权、恒定的诉权和有限的诉权。[12]还有学者对行政诉权的概念、性质、历史沿革、理论基础、价值、类型、行使和保障问题进行了比较全面、系统的分析。[13]刑事诉讼法学者关注如何将民事诉权理论引入刑事诉讼领域，提出了诉权与审判权的关系、诉权与公共侵权行为的司法救济问题，提出“作为诉权表达方式的程序性辩护”的观点，即“被告方可以通过行使诉权来挑战侦查行为和审判行为的合法性”。[14][15](P360-431)还有论者讨论了刑事诉讼中的被害人诉权问题，分析了被害人诉权的正当性与相对独立性、被害人诉权的基本内容及其限制、被害人诉权保障等问题。[16]在我国宪法学界，有不少学者关注着宪法实施、宪法监督问题，而这些问题与诉权有着一定的联系。有学者通过分析人权的道德形态与法律形态的价值区分，提出只有人权的法律形态才能将人权的应然性与实然性有机地结合起来。由于诉权从制度上解决了法律保障的人权具有实然性，因此，作为一种法律救济权，诉权是现代法治社会第一制度性的人权。从人权保障的角度出发，诉权应当是一种绝对性的宪法权利，在权能上，它可以充分对抗国家权力，任何国家权力都不应随意加以剥夺，它是公权的基础。[17](P301-312)有学者在宪法诉讼的层面上提出，宪法诉权是“公民、法人、国家机关及其特定成员在宪法上的权利和权利关系处于非正常状态时，为寻求司法救济而享有的旨在设立、变更或终止宪法诉讼法律关系的基本权利”。[18](P46)有学者认为宪法诉权的发生根据是宪法冲突的存在;宪法诉权是程序权利，它只能在宪法诉讼中行使，只能向特定的、行使宪法审判权的裁判机构提出;宪法诉权是宪法主体要求宪法裁判机构就宪法冲突作出裁判的权利。同时还指出了宪法诉权对于民事诉权、刑事诉权和行政诉权的保障和救济作用。[19](P451-452)有一些学者探讨了广义上的诉权，即包括民事诉权在内的刑事诉权、行政诉权和宪法诉权。有学者认为，广义上的诉权是“国家法律赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争议时，请求审判机关通过审判方式保护其合法权益的权利或权能”。[20]有学者基于诉讼价值的角度，认为“诉权不仅是作为各种诉讼形态之源的民事诉讼法学的概念，也是民事诉讼之‘变种’的刑事诉讼、行政诉讼、宪政诉讼的概念”，任何诉讼形态都将诉权与审判权的关系作为基本出发点，诉讼关系在本质上是诉权与审判权的相克相生关系;进而提出“在任何诉讼形态中，诉讼主体的诉权都可以当然地成为人权的组成部分，是不可剥夺的自然权利，诉权不仅肯定了主体的权利，尊重了主体人格的独立，还可以促进政府依法执政，塑造公民与政府之间新型平等关系。”[21](P144-149)还有学者提出诉讼权的内涵大于诉权，应以诉讼权取代诉权，认为诉讼权具有基础性和广泛性，存在于各诉讼领域;认为诉讼权是应然权利、自然权利，更是公民的基本人权和宪法权利。[22](P2-5)近年来，我国法理学界也开始对诉权进行研究。有学者提出，诉权是请求法律救济的权利，是启动与延续诉讼的权利，包括民事诉权、行政诉权、刑事诉权和宪法诉权;在法治社会，诉权是高于实在法的道德权利，是一项基本人权;诉权在社会进化过程中，其内容和形式不断丰富与多样，诉权主体趋向普及;基于诉权的结构，诉权的功能是：保障权利、控制权力、和平解决社会纠纷。[23]有学者从人权角度探讨了“法律上的防卫权”问题，认为“法律上的防卫权由获得公正的公开的和及时的审判的权利、对席辩论权、程序抗辩权、获得法律帮助权和获得国家赔偿权组成”，属于法理学上的“程序性权利”、“第二性权利”和“救济权利”，并“阐述了法律上的防卫权与个人在政治国家中的自主性的关系”，“就法律上的防卫权分析了中国法的现行制度设计”。可以认为，这位学者是从人权、政治权利意义上来论述诉权问题的。[24]考综上而屑言，我国学删者对诉权的活价值诉求透售显出一种不功断深化的趋至势，即民事乱诉权研究中垒由诉讼法与道实体法的混势淆不分到承摇认彼此间的临独立地位，线由诉权的实绕体法定性到示诉权的程序膊性之强调，良由认为诉权浑是普通法律未上的权利提徒升到诉权是期宪法上的人基权，由局限列于狭义的民养事诉权研究丧扩展到广义宰上的刑事诉纹权、行政诉紧权、公益诉傲权及宪法诉丘权的研究。女这与我国社窃会主义市场理经济发展、佳我国民主和势法制建设进焰行、人们权待利意识增强停和法学理论画研究不断深神入等因素密衡不可分。控二、诉全权的制度考系量据诉权的运制度考量表赛现为我国学绿者对诉权的超法律上的宏都观完善与程妹序上的具体赌保障之探究骂。这主要体尚现为主张诉嚼权入宪、扩散大可诉范围铜、建立宪法药诉讼制度、分在刑事诉讼祖程序中当事疲人诉权保障顶、以及诉权姐滥用规制等氏方面。鼠诉权入民宪是指在我纷国宪法上明灭确确认诉权粮。有学者认扮为，诉权入证宪具有重大绿意义：诉权旗入宪是人权蹲保障的需要瘦，是国际斗茫争的需要，绸是依法治国苹的需要，是荡司法救济的摊需要;诉权诚入宪“将极弃大地提升诉眨权的宪法地必位，扩大法固院受理案件车的范围，指拉引‘以人为苹本’的司法狠改革，发挥挠诉权的民主检监督功能和欢权力制衡功电能，确保审沃判权在公正厨与合法的轨户道上运行。裤此外，在宪五法中规定诉厉权，便可以问将公民提起震公益诉讼的株权利，纳入上到诉权规范码的体系之中颈，从而成为嫂民事诉讼法耐和行政诉讼姐法详细规定横公益诉讼的皆法源性依据磨。”[25伞]有学者讨悲论了公民司镰法救济权入蚂宪问题，认巧为“司法救决济权是宪法缝上的一项基须本人权，其镇行使与保障良首先需要由皂宪法做出安悦排”;“司滚法救济权与给诉权在制度为化的发展轨敌迹上有着明闹显的不同，居司法救济权愁的入宪，绝需不意味着是兽对诉权的简泉单重复”，园但在具体诉骗讼过程中两慈者又有很大顷程度上的重涂合，“没有卫各项具体的楼诉讼权利，糠公民则无法倒成为诉讼主顿体并充分参肌与诉讼，司卖法救济权也每将毫无意义每”。[26营]丰目前可玻诉范围的狭扁窄是我国公虹民诉权保障缠乏力的重要拣因素。一些些学者提出扩敞大可诉范围托，包括扩大鱼民事诉讼、住行政诉讼的断可诉范围。猜有学者提出乐，纠纷的可行诉范围不应盒囿于民事法督律关系的争酒议，只要是缸平等主体之贯间的权利义半务争议，当倘事人皆可诉影至法院;与恒此相关的是冒需要改革和逗完善起诉受嘉理制度，健讽全司法救助床制度和法律地援助制度。打[27][思28]衰有学者介认为，诉权串的宪法化和父宪法性为诉偿权提供了司尼法救济和宪信法救济两个虹渠道，救济冒也相应地分刚为两个相互验连接的层次烫：权利的救挡济导引出诉宴权，作为一领种救济权的霉诉权救济导合引出宪法诉管讼。从保障许诉权进而保牙障人权的角缝度出发，我镰们应顺应世自界各国整体肠性的趋势，不建立中国的浪违宪审查和研宪法诉讼制盈度，走宪法剪司法化之路凤。[29]驾有学者提出梦，宪法诉讼绘可分为违宪交审查之诉和企宪法私权诉斩讼两个层面授，所谓宪法头私权诉讼是碎指公民在认侄为自己的宪豆法基本权利愤受到国家权希力以外的侵泻犯时，依据围宪法所提起烘的诉讼。在雅中国先走违袋宪审查之诉暮的路面临巨撕大的体制、蜻观念障碍的穗情况下，可秧以通过启动警宪法私权诉煮讼来开辟宪黑法的实施道饲路，先把宪遮法适用起来帆，把宪法作校用发挥起来哪，把宪法保竟障公民权利青的价值体现断出来，把人绘们对宪法只赚是政治纲领妙而不是法律李的认识转变彼过来。然后站再推动宪法源针对公权力仪的违宪审查慕制度可能就铺会容易一些艺。宪法私权捧诉讼在我国喊有着现实的怠基础：一是纤中国宪法中冰存在大量的呈直接适用私趟人关系的条证款。二是有认国外的宪法赏私法化经验燥尤其是德国倘基本法私法碍化的理论和怖实践可资借垦鉴。三是由燥法院受理宪株法的私权诉导讼与我国现棋行的宪法监齐督体制并不伯冲突。宪法亭规定全国人末大常委会有毅宪法解释权荐，应理解为猾这种解释权切是一种最终诸解释权，它远并未排除其工他机关可以笛解释宪法。膨全国人大仍材是行使违宪蓬审查权的机米关。四是宪肾法的私法适乳用必须坚持亭间接适用原态则、尊重具垂体法律原则案。即只有在嚷确实没有法港律条文和法链律原则加以总适用，又涉侦及公民宪法臣基本权利受余到侵害的情爪况下，才可缘审慎适用宪滚法，并且此锅种适用只是酱对私权规则牛的补充。五愁是宪法的私概法适用并不回会改变宪法察的精神。从偏中国的现实施情况看，对缺宪法地位和氧精神的损害宏不是来自它躲可能适用于党私权关系，庭而是宪法没镰有在社会生耀活中真正适理用，使得宪套法在相当程窝度上成为一贱纸空文。由土于中国目前娘的法律不完攻备，公民的虫宪法权利裸命露，不仅面走对着国家权缠力的侵犯，肌而且也面临顷着其他公民剖、社会组织卵的侵犯，宪信法的私法适腹用因此就显武得非常必要贷。同时，宪报法的私法适塘用只是由法概院权衡决定撒是否保护某把种公民的权才利，而不是转裁决谁违宪仍，不存在公置民成为违宪劣主体的问题扯。[30]历刑事诉字讼程序中的必当事人诉权届保障，主要糕表现司法审知查机制、程慌序性辩护理斜论和程序性咽制裁理论方先面。有学者棋认为，确立桌司法审查机叔制是实现刑际事法治的必脂然要求，是节权力制约的习需要，是保养障人权的必桥然要求，是丘完善诉讼结刘构之必需，辜是法治国家泡的共同立法切趋势。[3纪1]有学者逆提出了建构熟刑事诉讼中闹司法审查机蔬制的构想：炊改革侦查程节序，摒弃由葱检察院来行丛使强制侦查原措施审查权给的传统模式削，改为由作担为中立第三蚊方的法院来汤监督、控制创侦查程序;饿并考虑引入咳侦查法官或恢预审法官制洋度以及对于朱审前羁押的接司法控制问驾题。[32某][33]趁建构此种司仁法审查制度哗的设想，有宫力地回应了报我国社会转蔑型时期司法缠权力相对扩翅张的现实需宵要和广大民妹众不断增强艺的权利诉求兆。[34]津有学者认为削，程序性辩形护是辩护方叉针对警察、黄检察官、法旗官所实施的间程序性违法葱行为，为追惨求特定的程底序性制裁之永诉讼结果，信而要求法院正做出专门程毯序性裁判的大权利。[3生5]闵春雷委教授进一步古指出，以程栏序法为依据克，针对刑事梯诉讼中的程盾序性争议提睡出主张或提休出程序性申居请，以期维颈护或实现被移追诉者