对义务教育入学限制传统观念的修正与重构

对义务教育入学限制传统观念的修正与重构

G40-011.8：A1673-1298(2010)02-0090-07一、教育部答复及其争议2009年12月6日，教育部官方网站一则针对“距六周岁还差二三个月的儿童能否接受义务教育”提问的答复引起了社会的广泛关注。答复内容如下：“如果父母送距离9月1日还差二三个月才满六周岁的儿童入学，学校可否接纳，法律没有明确的规定。根据《义务教育法》为了‘保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利’、‘提高全民族素质’的立法宗旨，我们认为，学校在优先接收和保障年满六周岁的儿童入学后有学额空缺的情况下，可以考虑接收即将年满六周岁的儿童入学。”有公众根据该答复推测，教育部将对入学年龄限制“松绑”，考虑接收将满六周岁儿童入小学。但时隔仅一天，教育部即撤下了这则答复。然而该答复在社会各领域已激起了不小的波澜，支持“松绑”义务教育入学年龄限制的公众声音比比皆是。不过有关专家从法律的角度分析，由于我国《义务教育法》第11条规定：“凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育”，因此义务教育机构必须严格执行“年满六周岁才能入学”的规定。教育部的答复违反了《义务教育法》，所以应当被撤销。[1]正是多数公众的赞成与部分专家的否定引发了广泛的争议。那么，《义务教育法》第11条规定之意涵究竟是什么？教育部之答复是否确实违反了该条款的规范精神？我们试图从规范主义的立场出发就此作一探讨。二、教育部答复违法了吗？——义务教育入学年龄限制之规范主义解读(一)教育部答复的解释范式教育部答复所依据的显然系《义务教育法》第1条之原则性规定，即“为了保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利，保证义务教育的实施，提高全民族素质，根据宪法和教育法，制定本法。”该基本原则条款是《义务教育法》对《宪法》第46条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之规定在义务教育维度上的强调和具体化。这种解释方案试图通过强调“国家保障适龄儿童、少年的受义务教育的权利”，以“提高全民族素质”，从而将“距6周岁还差二三个月的儿童”纳入应接受义务教育者之范畴，其中隐含了对公民受教育基本权利的尊重。但是答复并没有通过《义务教育法》第11条之规定对“适龄”之概念进行勾连性的解释，其没有解释第11条中的“六周岁”与第1条中的“适龄”之间的关联，也没有解释在第11条的语境下不满六周岁之儿童如何可以行使受义务教育的权利。而第11条恰是将六周岁视作公民行使受义务教育权利的最低年龄限制——也即“适龄”标准之传统主流观点的法律依据。因此回复的解释方案看起来像是对作为传统观点之关键依据的第11条的回避，这使得该答复看起来像是教育部有试图解禁义务教育入学年龄限制，并实现人性化法律适用与执行的趋向。当然，或许是因为教育部虽然确实有解禁的意图，但却无法避免第11条所带来的困惑，于是干脆略过不提，而直接援引第1条这一能与《宪法》第46条相勾连的原则性规范作为依据，以寻求国家根本大法的间接支持。但这就留下了可被质疑的空间：一般情况下，适用法律原则需要三个条件：“穷尽规则”，“实现个案正义”，“更强理由”。[2]易言之，只有在相应的具体规则不明晰或不存在之时，才可以在原则性条款的框架内进行自由裁量性的解释，如果需要超越既有的明确的法律规则而诉诸原则，那么必须是因为在个案中不适用原则就无法实现正义，或者具有非常强势和充分的理由。在传统观念看来，《义务教育法》中已经明确规定了“六周岁”这一入学年龄限制的规则，就应当优先适用该规则，教育部答复却径直依据原则性条款是没有道理的。另外，该答复所采用的解释方案还存在一个致命的逻辑问题：距离六周岁多久的儿童可以入学，如果是二三个月，那么四五个月为何不可？其间的本质区别是什么？依据何在？上述问题的存在或许使得该答复最终免不了被撤销的尴尬结果。(二)规范主义的解释范式《义务教育法》第1条与第11条之间究竟存在什么样的关联？是否如传统观念所诠释的，义务教育入学的“适龄”标准即“六周岁”？教育部答复是否涉及违法？我们也许可以从法律解释的规范主义立场对此一探究竟。法解释的规范主义立场要求既不严格拘于立法文本而排斥对文本的价值判断，也不应专注于立法背后的价值而视文本为次物，其要求透过文本的体系框架进行全局性解读以获得某种符合基本正义理念的规范价值。因此我们有必要回归文本之中。1.受义务教育权利与义务之解读我们首先有必要追寻教育部答复的解释依据——《义务教育法》第1条的最高规范依据，《宪法》第46条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之规定，并对其规范结构进行解读。《宪法》第46条中不附加任何前缀或条件的“中华人民共和国公民”表述意味着，只要具备中华人民共和国国籍的所有人，不分年龄、性别、民族、职业等等具体差异，都享有受教育的权利并且必须承担受教育的义务。在此我们必须注意两个概念：一是“教育”之内涵。首先，此处的教育仅指涉国民教育，即由国家所提供和保障的教育，而不涉及家庭教育和社会的私立教育。原因在于，宪法上的权利及其规范效力，主要限定于个人与国家或公共权力之间的关系，基本不涉及私主体之间的关系领域。[3]99易言之，其主要是公民针对国家的一种权利。其次，此处所指之国民教育涵括了从义务教育到包括公办学前教育、高中阶段的中等教育、高等教育在内的非义务教育的所有由国家提供和保证的教育类型，即无论公民在年龄、性别、民族等方面有何差异，都不影响其接受所有类型国民教育之平等权利和机会。举例言明，即使是一个垂暮老者，若其认为需要补充中小学基本的数理知识而要求接受相应的教育，国家教育机构应当满足其权利诉求，而不得以年龄为由加以拒绝，至于使其接受教育的形式则可以进行合理的斟酌和安排，譬如，因其不适宜与少年儿童共同学习，可以由教育机构单独对之实施教育，这也是国家提倡和落实“终身教育”的体现之一。二是“义务”之内涵。将受教育权同时视作公民之义务，在世界各国之宪法中极为少见，这体现了一种带有法律家长主义色彩的立场。因为受教育是人的素质提高的最重要途径，人的素质提高才可以有更大的能力参与国家各领域的活动并促进社会发展，所以受教育是公民平等参与经济、政治、社会生活的基础，同时也是社会发展的基本条件。[4]277于是国家通过充当“家长”的角色，对公民施以基于“父爱”的强制，[5]即将义务绑定于受教育权利，强制公民在一定程度上必须接受教育而不得完全自由决定是否行使受教育权利，从而提高全民族道德素养、文化智识和理智能力，将现实社会中因为贫富不均等因素所造成的“弱而愚的人”改造为“强而智的人”，[6]以此实现国家的发展和富强。所以，受教育义务也仅是针对国民教育而言的，公民不接受家庭教育或者私立教育并不产生义务，不接受家庭教育是一个伦理道德问题，不接受私立教育则是契约自由问题，而如果公民不接受国民教育那么就必须承担相应法律责任。在解读了《宪法》上的公民受教育条款之后，考察视野回归《义务教育法》。正因为《宪法》一开始就设定了公民接受教育的权利和义务，但是又不可能令公民履行接受所有国民教育类型之义务，国家才设置了特别针对公民受教育义务的义务教育体系，[4]278并制定《义务教育法》保证义务教育的落实，同时在该法中设置第11条之规定：“凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育”，以此特别强调公民接受教育的义务。该条款的立法意涵很明显，年满六周岁儿童的监护人有保证该儿童接受和完成义务教育的法定义务，这即意味着年满六周岁之儿童有接受国家义务教育之义务。由此立法句式的逻辑结构可以反推出，未满六周岁儿童并不承担接受国家义务教育之义务，其监护人也不承担保证该儿童接受义务教育之法律义务。所以第11条系年满六周岁儿童之监护人履行保证该儿童接受义务教育之义务的强制性规定，这是第11条的第一层规范含义。同时，由于法律体系本身必须是规范内涵统一而无矛盾的，这决定了下位法必须遵循上位法的规范内涵，所以作为《宪法》下位法的《义务教育法》绝对不可违背《宪法》第46条关于公民受教育条款的基本规范精神，这意味着《义务教育法》不应该将未满六周岁之儿童排除在享有义务教育权利的主体之外，否则可能涉及违宪。由此观之，第11条的隐含逻辑是，未满六周岁的儿童及其监护人可以要求行使受义务教育的权利，这是第11条所蕴含的第二层规范含义。综上所述，第11条设定的是公民接受义务教育之义务的最低年龄限制，并非传统观点所认为的，该条款设定了公民行使受义务教育权利的最低年龄限制。2.受义务教育权利限制机制之解读但是如果仅仅注意到对公民自由行使受义务教育权利的保障，那么现实情境中可能遭遇诸如此类的难题：由于义务教育系由国家保障的“免费”国民教育，对于公民来说可以视为一种社会福利，加之接受学前教育需要缴纳更多的费用；另一方面，鉴于目前和可见的未来就业形势的不乐观，公众心理上更愿意接受“早一日毕业少一分就业压力”的假设，提前接受义务教育就成为一种实现“早日毕业”的理想方案。因此基于自利的经济理性，势必会有众多六周岁以下儿童的监护人要求其被监护人接受义务教育权利的实现，教育机构若加以拒绝就可能被诉违法，为了避免被诉，教育机构不得不尽力满足公众要求。然而教育资源总归有限，一旦无法满足上述公民蜂拥而至的权利诉求，那么现有的教育秩序便会受到干扰，甚至陷入混乱。那么，一边是基于规范主义立场的合宪性解释，一边却是依据合宪性解释操作所可能带来的现实困境，二者如何能够自洽？应该注意到，即使是自由主义者也不会否认，公民权利的行使不是完全自由和无限制的，而有其内在和外在界限，前者系指权利的行使不能侵犯其他权利类型或他人权利，后者则系根据社会公共福祉的原则对权利行使所施加的合理限制。[3]99-100受教育权亦是如此，公民行使受教育权时，必须考虑正常的教育秩序和规划，不能仅仅专注于己身权利之满足，否则既可能浪费有限的教育资源，又损害他人的受教育权利。但是在涉及切身利益的情境中，市民经济理性往往凌驾于公共社会理性，无法冀望所有公众都能慎重考虑他人利益和公共利益而克减或抑制自身的私益冲动，也无法冀望所有公众体认实现公共利益对个体的积极意义。这就需要立法发挥积极能动的作用，通过国家强制力对公民个体权利和社会公益进行适当的调节与平衡，这也是从自由社会进入福利社会之后国家所面临的关键任务。对于公民受教育权利来说，在保障公民受教育权利最大限度实现的基础上，调节教育资源的合理分配以满足一个基本正义社会结构的需求，正是现代国家所应该发挥的能动功能。具体而言，国家保证所有公民受教育资格和机会的平等，但这不意味着保证所有公民同时或者随时都自由无阻地获取各种教育资源，国家必须保证有限的教育资源向最需要其的公民以及因为贫困、罹患残障等客观因素难以获取其的那部分公民适当倾斜。这属于一种分配正义，一方面其符合正义的差别原则，因为这种教育资源分配方式可以满足最需要和最适合其的公民优先获取，从而最有效地实现教育效果的最大化，并进而通过这部分公民来促进社会发展，改善社会中最不利者的长远期望；另一方面它也符合正义的补偿原则，基于出身不同和天赋的差异必须得到适当的补偿，社会必须更关注那些天赋较低和处于较不利社会地位的人们，较大的资源也就应该分配在他们身上，至少在某一阶段，比方说早期学校教育期间是这样。[7]所以，这种分配能够最有效地促成社会发展，最终有益于整个社会的进步，由此每个公民得以从中间接获益。在调节作为一种“社会福利”的义务教育资源的维度上，国家更需要做类似的工作。既要保证所有公民受义务教育的机会平等，又要合理限制公民的受义务教育的自由权利，同时正义安排义务教育资源，以令最迫切需要该资源的公民优先取得。也就是说，虽然所有公民都依法享有义务教育的权利，但是并不是所有公民都可以随意随时地行使该权利。那么发挥此种调节功能的规范机制是否存在于国家实定法中？我们可以看到，义务教育法中已然巧妙地设置了此种机制，即《义务教育法》从头至尾都贯穿的“适龄”原则。该原则的规范精神最直接反映在该法第1条的“为了保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利”这一句式中，其表明义务教育的对象是“适龄儿童、少年”，必须优先保证“适龄儿童、少年”的义务教育权利，而非同时保证所有公民的义务教育权利。此规定之目的在于避免因义务教育资源无法负荷公民不计他人和公共利益考量的权利需求而引致的教育秩序崩溃，令最需要和最适合接受义务教育之适龄公民获得国家的优先保证，从而应对受义务教育权利的完全自由化可能带来的种种弊病，促成一个合理且正义的教育结构。因此，受义务教育的“适龄”原则正是一种既存的公民受义务教育权利合理限制与义务教育资源合理分配的规范机制。综上，经过《宪法》与《义务教育法》的勾连，可以解读出，公民受义务教育权利的限制并不是《义务教育法》第11条所涉及的“六周岁”，而是贯穿该法的“适龄”原则。值得指出的是，《义务教育法》第5条第2款规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育。”该规定很容易让人联想到第11条的表述句式，从而将六周岁与适龄关联起来。但是如果立法原意确是将六周岁作为适龄，那么为何不在该法第一章中出现“适龄”之处开宗明义予以确认，却将其放在第二章中，并且在出现“六周岁”之句式中无“适龄”字样，这着实不应是具有较高文字表达和逻辑思维能力的立法者所应制定之法律的合理表述方式，完全不符合法律逻辑结构必须契合常人的思维方式以及法律文句表述须明确直白的基本原则——即法律必须具有民俗性，必须用日常语言的说法表达出来的，让那些未受过法学教育的人甚至“愚笨的人”也可以理解。[8]另一方面，作为《义务教育法》适用之辅助的《义务教育法实施细则》中也没有明确适龄之具体标准，《细则》第二条仅仅规定了“义务教育法第四条所称适龄儿童、少年，是指依法应当入学至受完规定年限义务教育的年龄阶段的儿童、少年”。在此语境下，我们更无法将“适龄”与六周岁关联起来。事实上我们看到的是，《义务教育法》第5条第2款所规定的仍是监护人履行保证被监护人接受义务教育的义务，而非行使受义务教育的权利，所以如果非要将该条款中的“适龄”界定为“六周岁”的话，其至多只能被视为履行受义务教育之义务的“适龄”，而不是行使受义务教育权利的“适龄”。当然，如此就造成了《义务教育法》中“适龄”原则在权利与义务层面的分裂，因此我们不得不说现行《义务教育法》实际上存在逻辑结构上的矛盾与瑕疵，对此我们下文中将会论及解决方案。综上所述，《义务教育法》规定适龄儿童、少年可接受义务教育，但“适龄”并未被明确界定，因此不能直接将六周岁当做适龄。由此观之，教育部之答复并不违法，恰恰是符合《义务教育法》精神的，无需担心违背法律而将相关答复撤销，其存在的问题在于没有从规范主义立场进行体系性的解释，从而留下了可被质疑的空间。因此，如果我们要建设法治国家，必要尊重立法的实际意志，也就必须破除将六周岁当做义务教育入学限制的现状，而重构将更具灵活机动性的“适龄”原则作为公民接受义务教育权利基准的观念。三、义务教育入学年龄限制机制之弊端及解决方案(一)“适龄”原则之弊端不过，将“适龄”原则作为对义务教育资源的调节和对公民受义务教育权利合理限制的规范机制显然还是不理想的，原因在于，“适龄”之概念本身具有较大的随意性。如果不对“适龄”原则的适用进行操作上的明确，那相当于不存在这一限制基准，或者说，国家一旦不介入适龄的判断工作，那么就可能出现教育机构和监护人基于契约自由来决定和选择何谓“适龄”的情况，如此则又陷入了完全自由主义立场的窠臼，而且在某种意义上可能出现比在没有设置“适龄”原则的情境下更严重的社会问题。表现在：在完全没有设置“适龄”原则的情况下，教育机构无法拒绝任何公民的受义务教育诉求，否则面临违法，那么所有公民就处于平等状态，即使义务教育资源不足，只会对教育秩序产生影响，国家仍可设法补充教育资源；而在“适龄”标准不明确的情况下，教育机构可以在六周岁以下的年龄范围内随意确认适龄标准，或者采取某种考核的方式以决定某一儿童是否适宜接受义务教育。由此教育机构在很大程度上便占据了优势地位，掌握了义务教育入学标准的话语权。而此种话语权极易蜕化为教育机构和监护人之间进行不当交易的资本，因为在经济利益的驱动下，教育机构有可能不顾公共利益的综合考量，而将适龄标准的确定或者考核机制产业化，即形式上评估儿童接受义务教育的合适年龄，实际上以其监护人所拥有的权力或财力为抉择标准。在此延长线上，会产生某些负面连锁反应，典型的如，对于义务教育机构认为不适龄的儿童，其监护人只能让其继续接受学前教育，学前教育机构可能立即意识到这是一个获益的渠道，而提高相应费用。①在“适龄”话语权掌握在义务教育机构手中的情境下，学前教育机构便可能与义务教育机构形成某种既得利益集团，此种利益共同体的形成将进一步增强“适龄”标准确认的随意性。最终，公民在获得义务教育资源上，便演化为基于权力或财力等人为因素的不平等竞争，而不是基于个体天赋和能力等天然因素的平等竞争。届时就不再是教育资源不足引发的教育秩序混乱问题，而会衍生出社会贫富差距所引发的教育不公正等等根本性社会问题，国家所面临的压力将远甚于仅是补充教育资源的压力。也许有人认为，如果义务教育机构能够采取考核机制以确认申请入学者是否“适龄”，同时辅以有关机构如医疗卫生机构的智力评估，还是可以保证公平的。我们不否认公平的考核程序可以在一定程度上保证最适宜接受义务教育者的权利，但是，在“适龄”本身不明确的条件下，考核机制仍存在出现程序不公正的高概率，即使有教育行政部门或司法部门介入监督也并不一定能发挥有效制约作用，原因在于：一来教育行政部门作为教育机构的主管部门，与教育机构关系密切，不排除其形成利益共同体；二来“适龄”的不明确使得教育行政部门或司法部门很难确认教育机构所确认之标准是否存在不公正或违法之处。所以，在“适龄”不明确的条件下，义务教育资源的获取是无法在最大限度上保持公正性的。(二)“适龄”原则之规范重构如何在实践中合理解释和运用该原则，是一个至为关键的问题，直接关系到义务教育资源是否在正义的框架内进行分配，以及最迫切需要义务教育之公民能否获得优先保障。我们认为，需要为“适龄”原则建构一个辅助其合理适用的操作机制，可能的方案包括：1.修改义务教育法。在第一章中开宗明义明确“适龄”之标准，我们建议为六周岁，以使之同第5条第2款和第11条保持逻辑构造上的一致，那么六周岁既是享受义务教育权利的最低年龄限制，也是监护人履行保证儿童接受义务教育之义务的最低年龄限制，如此即可以解决“适龄”标准在现行《义务教育法》文本体系中在权利与义务层面系存的割裂问题。同时规定例外情况，即对于未满六周岁之不适龄儿童，经过有关机构考核和评估，认为智力、接受能力、心理成熟程度等综合素质与适龄儿童相当，符合入学要求的，义务教育机构应当接收。此处需要说明允许不适龄儿童接受义务教育的法规范依据，《义务教育法》第十二条规定：“适龄儿童、少年免试入学。”该条款的隐含逻辑推论是，对于不适龄者不得免试入学，而须经过考核或评估以确定其是否可以入学。此种逻辑结构具有其内在合理性，因为对于那些有提前接受义务教育诉求并具备相应能力和条件的公民来说，国家应当在保证基本教育秩序和公共利益的前提下，提供一定渠道满足此类公民的权利诉求，这体现了公民受教育权利在受到国家合理调节下的有限自由行使。另一方面，对于那些在每年入学时距离适龄标准只差若干月份或天数的儿童而言，他们只是形式上无法达到入学要求，而实质上其入学能力与适龄儿童并无二致。如果没有这种例外规定，那么“适龄”原则便将其挡在义务教育门槛外，无形中就导致该儿童人生(时间)成本及其监护人物质成本的浪费，因此此种例外规定也体现了立法的人文主义关怀，同时也增强了法律适用的灵活性。由此观之，通过上述规范的重构和勾连，可以在一定程度上保证立法适用的原则性与灵活性并存，以及公民受教育权利与国家对权利的合理限制相互协调。不可否认的是，不适龄儿童义务教育入学考核与评估机制仍存在被滥用的可能，因此必须一并明确必要的监督机制，对此我们建议可以同时修改《义务教育法实施细则》，增加考核与评估机制的实施和监督细则。可能的条款内容包括：(1)明确考核和评估主体，要求其公开考核与评估标准，甚至向申请入学之不适龄儿童的监护人等利害关系人公开考核与评估过程。(2)规定监督主体和惩处措施，如果认为考核与评估过程中存在徇私舞弊、弄虚作假等不公正或违法犯罪行为，利害关系人可以向有关监督主体控诉，经查证属实，则予以责任人行政或刑事处罚。在“适龄”标准明确的情境下，针对考核与评估机制的监督机制能够发挥更高效能的关键在于，义务教育机构不再能够随意确定基于其利益预期的适龄标准，其首先必须遵守法定适龄标准，而后在法定适龄标准所划定的入学能力范围内合理设置考核与评估机制，如果经过考核与评估所招收的不适龄儿童明显不具备一般适龄儿童之入学能力，那么该招生行为就有可被合理怀疑的理由，从而需要被调查。因此义务教育机构在考核和评估不适龄儿童时必然更慎重，避免触犯法律。2.由国家对“适龄”规定统一的标准固然体现了一种简约主义的立法模式，即可以节约立法成本和适用成本。但是我们知道，经济发展水平存在地区差异，而经济水平在一定程度上会影响到教育的水平，因此在整体上，教育水平也存在无可否认的地区差异，经过时日的积累，便会导致同龄儿童的智力、接受能力等综合素质上的地区性差异。②因此，如果在全国的维度上划定义务教育的适龄标准，仅仅保障了形式上的平等，却忽视了基于地区差异的实质平等的实现。易言之，这种在整体上“一刀切”的模式仍然过于僵化，无法顾及不同地区儿童接受教育能力的实际情况和相互间的差异，即使附加规定了针对不适龄儿童的考核与评估机制，但毕竟其属于对少数例外情况的应对和处理，并不具有普遍适用性，因此并不能使第一种方案在最大限度上实现实质上的平等对待。所以我们也许应该跳出由国家对“适龄”标准进行“一刀切”的思维框架，让地方根据实际情况自行确认“适龄”标准。在具体的操作上，可以通过《义务教育法》规定授权各省级地方人大或者政府会同本级教育行政部门根据本行政区划的实际情况加以界定。为了能使本行政区划内的义务教育适龄标准具有较大的可接受性，避免公众质疑，从而获得良好的社会效果，有关机构有必要举行公开的立法听证会，邀请利害相关公众、义务教育机构教育领域的专家、医学领域的专家以及普通公众代表等社会群体参与，多方听取建议、意见和诉求，向社会公开确定之依据，以保证立场的中立和结果的客观性。值得注意的是，地方性“适龄”标准不得低于作为上位法的《义务教育法》中关于受义务教育义务履行的最低年龄限制，易言之，地方性“适龄”标准通常只能在六周岁以下(包括六周岁)的范围内确定，“条件不具