刑法信条学中的若干基本概念及其理论位置

刑法信条学中的若干基本概念及其理论位置

现代刑法学中存在着各种各样的理论，它们都在以各自独特的方式或直接或间接地对刑法信条学中的基本概念作着自己的解释与回答。刑法信条学，从其最基本的意义上说，是关于刑法基础理论的学问。①刑法信条学中的基本概念是各种刑法理论中都必须讨论的内容，因而构成了现代刑法学的基本支柱。认识、总结、分析和探讨刑法信条学中的基本概念，“谋定而动”，对于中国刑法学有意识地运用好自己在世界刑法学理论体系构建运动中的后发优势，有目的地创建具有中国特色的刑法学理论体系，具有重要意义。一、刑罚的正当性与合理性正当性与合理性，在英文中是Legitimation，在德文中是dieLegitimation，是指根据一个社会公认的规范和价值，宣告特定事项为这个社会所接受并具有作为标准的规范效力。刑罚的正当性与合理性，是指对刑罚依据的说明或者对刑罚进行辩护的理由，为一个社会公认的规范和价值所接受并且具有作为标准的规范效力。虽然刑罚的正当性与合理性不能缺少在法律上的合法化，但是，刑罚的正当性与合理性不是以现行法律为根据的。刑罚的正当性与合理性以社会公认的规范和价值为根据，因此，就与刑法最终的公正性和正义性紧密地联系在一起。在现代刑法学中必须说明刑罚的正当性与合理性，是由刑法的特殊性质决定的。刑法规定了犯罪与刑罚。没有刑罚的威胁，即使行为是法律禁止的，也不能成为犯罪。刑罚与民法、经济法、行政法等方面的法律措施不同，可以剥夺人们的人身自由、财产甚至生命。正确说明刑罚的正当性与合理性，不仅是为了取得社会对刑法的支持，而且是为了从根本上避免刑法的滥用。证明了国家对犯罪适用的刑罚是正当的和合理的，不仅在理论上论证了刑罚的公平和正义的基础，而且直接规定与限制着对犯罪的恰当惩罚。因此，刑罚的正当性与合理性是各种刑法学理论都必须回答的一个问题，并且经常是必须回答的首要问题。早期的法律学说和理论主要使用“君权神授”理论、“纲常名教”理论和各种各样的国家政治理论回答这个问题，近现代的刑法理论主要使用“犯罪概念”、“犯罪本质”、“刑法机（功）能”、“社会危害性理论”、“刑罚目的理论”等概念加以论证。总的来说，刑法理论在回答这个问题时基本上运用了四种思维方式：证明国家及其代表具有使用刑法统治或者管理社会的权力或者资格；证明刑法任务或者刑法机能具有合法性；宣告刑罚所禁止的行为本身就具有不为社会所容忍的属性；证明使用刑罚所要达到的目的是正当的和合理的。这四种思维方式大致反映了刑法信条学在回答这个问题而形成的概念上的进步历程。对刑罚正当性与合理性的说明，当然离不开适用刑罚的人和政权所拥有的权力和资格，也当然需要刑法任务或者刑法功能提供符合宪法的支持。然而，掌握政权从而拥有适用刑罚权力的人和政权本身所具有的正当性和合法性问题，不可能也不需要刑法理论的论证。这方面的论证基本上是由国家政治理论、宪法理论②以及其他理论③完成的，并且只能通过国家革命和政治斗争的最终胜利才能得到检验。强调掌权人的权力和资格，从历史上看，解决的主要是刑罚适用人与适用对象之间的臣服关系或者服从关系。但是，有权使用刑罚并不当然表明对刑罚的任何规定和适用都是正当的和合理的。经过60年社会主义革命和社会主义建设，特别是30年改革开放条件下的社会主义法治建设，我国学者已经清楚地认识到，通过强调掌权人权力和资格所进行的论证，不仅没有在理论上完全解决刑罚的正当性与合理性问题，而且还最终会在实践中导致“以权压法”、“权大于法”的结果。另外，通过强调刑法任务或者刑法功能的合法性来代替对刑罚正当性和合理性的论证，不仅不能省却在刑罚目的方面的论证，[1](P.11)而且在国家宪法乃至国际人权公约已经承认和规定“保障人权”的国家责任之后，在刑法理论中再做这样的论证，很明显是重复、多余、无效乃至可能是有害的。在现代刑法理论体系中，从这个方向所进行的各种论证，实际上都是为了或者必将导致在刑法中公然或者暧昧地支持不依法办事的类推及其相类似的做法。在现代刑法学理论中，强调政权或者刑法任务合法性的思路，主要是一些新生政权的刑法理论使用的。当改朝换代的革命刚刚成功之际，正在建立的新生刑事司法制度不愿意接受旧刑法理论，又由于时间短促和缺乏研究还来不及建立自己的完整体系，因此，依托政权的力量来维护革命刑事司法实践的权威，就有了革命的根据。然而，革命政权如果不能适时转变为执政政权，过分依赖国家暴力的力量，仅仅满足于使用伟大的革命目标来为具体的司法实践辩护，这种不与时俱进的思维方式，不仅会导致刑法理论发展迟缓，而且其所支持的实践也必然会由于理论的盲目性和局限性而最终走上司法专横的道路。④由于这个主要原因，现代政权稳固的社会已经普遍放弃了从这个角度论证刑罚正当性和合理性的努力。运用“社会危害性”理论论证刑罚的正当性和合理性，会由于对“罪刑法定原则”的态度不同而产生不同的回答。“社会危害性”作为社会所不能忍受的属性，在刑法学意义上，总是由国家的立法机关在法律中宣布和由司法机关在司法实践中认定的。如果不承认或者不严格遵守“罪刑法定原则”，国家对“社会危害性”的宣布结果（也就是法律条文本身）不仅会变成没有界限的，而且由于国家总是通过自己的代表来宣布，“社会危害性”的含义也很容易演变为代表的个人意见。在不承认和不严格遵守“罪刑法定原则”但是又想公正地保持定罪量刑的理论体系中，“社会危害性”理论所具有的防止滥用刑法的作用，不仅很不稳定和很不可靠，而且随着社会经济的发展还最终会对法治建设不利。在承认和遵守“罪刑法定原则”的制度下，“社会危害性”理论能够在立法阶段比较直观地说明“具体是人的什么行为应当导致国家采取刑法反应措施”[2](P.44)；在司法阶段，在认定了“追究刑事责任必需的最少的要件总和”之后[2](P.44)，仍然有可能在法律条文字面客观含义的限制下，根据对当时情况下缺乏“社会危害性”的认定，从出罪的意义上作出免除或者减轻被告人刑事责任的决定。然而，在司法阶段不能从入罪的意义上使用这个概念，否则，“社会危害性”不仅会产生与“刑事违法性”混同或者争先适用问题，而且必然会导出支持类推适用法律的结论，从而威胁“罪刑法定原则”的安全。从罪刑法定原则的观点看来，“社会危害性”概念自身所提供的天然界限，在有“危害后果”或者“实际损失（损害）”的情况下会比较清楚，但是，在只有“非实际损失（损害）”的情况下，“社会危害性”的设定和认定就会产生激烈的争论⑤。随着现代社会的发展和对刑法保护关口前移的要求，虽然“社会危害性”的概念在刑法理论体系中，在找对自己位置的情况下（也就是仅仅在出罪意义上使用的情况下），仍然能够发挥帮助说明定罪量刑的正当理由的作用，但是，现代刑法理论在使用“社会危害性”理论来论证刑罚的正当性与合理性时，已经越来越吃力了，因为通过把“社会危害性”扩大解释为包括没有危害结果或者没有实际损失的情况，对法治的破坏作用可能会比对社会的保护更大。运用“刑罚目的”理论来证明刑罚的正当性和合理性的做法，在最古老的刑法思想中就已经存在了。在中国古代典籍中就有“刑期于无刑”（《尚书·大禹谟》）的记载，至少在周穆王（公元前1000年左右）时就已经提出了“罚惩非死，人极于病”的思想，意思是：“处以死刑、肉刑，非为惩罚罪人，而在使人远离犯罪”，或者说，“刑罚的作用，不在报复既往的损害，而在使一般人不敢犯罪”[3](P.81－82)。在百家争鸣的春秋战国时期提出的“以刑去刑”、“以杀止杀”⑥的思想，更清楚地是通过刑罚目的来主张刑罚的正当性和合理性。在外国，古希腊大哲学家柏拉图就曾经主张：“聪明人不会因为触犯了戒律而进行惩罚，而是要由此使戒律不再被违背……”。⑦在现代刑法理论中，运用“刑罚目的”的理论来证明刑罚的正当性与合理性，已经成为各国刑法理论普遍采纳的思路[4]。在总结刑罚目的理论发展情况的基础上，笔者曾经提出过“分刑种分阶段以预防为基础的综合理论”，主张“在刑种方面贯彻在死刑中基本体现正义性报应理论和在其他刑种中基本体现预防理论的综合，以及在刑罚的制度性运用阶段方面，在法律规定中主要体现一般预防的思想，在司法程序中更多地体现特殊预防和报应的观点，在刑罚执行中特别体现特殊预防的原则的综合”。这个主张受到了国家的重视。在刑法信条学中，采用“刑罚目的理论”来证明刑罚的正当性与合理性具有明显的理论优势：第一，“刑罚目的理论”直接为刑罚提供了社会普通公认的正义性基础。“刑罚目的理论”作为刑法学特有的理论，通过对报应、预防或者综合性目的的讨论，不仅分刑种，而且区分刑罚的制定、适用与执行等不同的制度性发展阶段，⑧完整地论证刑罚的正义性问题。在刑罚目的理论的支持下，刑法体系中各种理论要素进一步明确，功能进一步改善，刑法理论体系因此有可能得到进一步理性的建构。第二，“刑罚目的理论”严格遵循现代法治的基本要求，清楚地分清立法前和立法后也就是政治与法律的不同理论任务。“刑罚目的理论”对刑罚正当性与合理性的论证，没有否定或者反对国家政治理论和宪法理论的结论，而是从刑法学角度对刑法学的基本问题进行专业性的证明。事实上，只有在国家解决了自身的正当性与合理性之后，才有可能使用“刑罚目的理论”，对“刑罚应当在什么方式上发挥作用，才能使刑法的任务成为正义的”[5](P.36)这个问题，提供正当性与合理性的回答。第三，“刑罚目的理论”与罪刑法定原则有着内在的紧密联系，不仅必然导致罪刑法定原则，而且有利于坚持罪刑法定原则。从中国刑法史的考察中可以清楚地看到：有目的地使用刑罚的思想，最终必然导致“以法为本”（《韩非子·饰邪》）、公布成文法以“使万民皆知所避就”（《韩非子·难三》），尤其提出与实行了“刑无等级”的“壹刑”（也就是刑法面前人人平等）等思想和制度。⑨从本质上说，“刑罚目的理论”与类推制度最不相容。在各种刑罚目的理论中，报应理论内在的限度原则，一般预防理论对刑法精确性的要求，特殊预防对改造的主张，⑩都在本质上排斥着类推。不讲目的的刑罚实践，可以不考虑法律规定的意义；强调目的的刑罚实践，必然需要讲究法律规定。在刑罚的正当性与合理性方面，可以得出以下初步结论：第一，对刑罚的正当性与合理性的回答，不可能是任意的，但的确是必须的。因此，刑罚的正当性与合理性是刑法信条学的一个基本概念。第二，各种刑法理论对刑罚正当性与合理性问题的回答，受着社会物质生活条件的制约。在社会物质生活条件发生变化之后，对这个问题的回答也应当发生变化。第三，刑罚正当性与合理性概念的形成，依靠政治理论的路径比较简单，有利于在社会存在危机时使用，但是也容易产生不遵守法律的问题；依靠“社会危害性理论”不能完整地可靠地提供刑罚正义性的证明，并且具有支持类推的效果，但是在出罪的意义上对于说明问题会有帮助；依靠“刑罚目的理论”的路径比较有利于严格执法，比较有利于刑法理论体系的精确化。第四，“刑罚目的理论”以国家民主政治制度为基础，直接、独立地说明了刑法性惩罚的正义性，能够比较可靠地为社会稳定状态下刑事法治的建设发挥积极的作用，应当成为刑法信条学说明刑罚正当性与合理性的基本内容。中国刑法学理论应当与时俱进，思考自己对刑罚的正当性与合理性问题做出符合时代要求的回答，形成自己的新的基本概念。二、行为、行为构成与犯罪构成现代刑法是“行为刑法”[5](P.105)，刑罚惩罚的对象是犯罪行为[6](P.126)，没有行为不能成立犯罪。这种观念已经成为现代刑法理论的“公理”。然而，在刑法信条学中，行为仍然是一个有着很大争议的问题。(11)从体系上说，行为的概念是什么？是理论的（先法的）概念还是法定的（后法的）概念？从问题上说，行为是指人的积极行为（作为）还是也包括人的消极状态（不作为）或者其他（例如持有）？是指人的一个动作还是一套动作？仅仅包括客观的情况还是也包括主观的状态以及人的活动所存在的条件，例如时间、地点？等等。各种刑法理论对行为问题进行了一百多年的学术争论，不仅发展出各种行为理论，也大大完善了现代刑法的理论体系。研究各种刑法理论对行为的研究状况，认识行为的概念和功能，对于确立犯罪的构造理论，有着十分重要的意义。目前，各种刑法理论主要是在三个体系中进行和发展“行为”理论的研究。第一个刑法理论体系可以称作“行为与行为构成”的体系。这个体系对行为概念从事实层面和法律层面进行了研究。在实际刑事案件的过程中，行为在形成犯罪时需要经过三个发展阶段：人在自己的活动中，产生了使刑事诉讼活动感兴趣的行为，(12)并且只有在国家查明这种行为符合刑事法律规定的禁止性状态之后，犯罪才能构成。根据这个体系，可以把处于第一阶段的与刑事诉讼活动本来无关的“人自己的活动”称为“举止行为”；把处于第二阶段的那些会“使刑事诉讼感兴趣的活动”称为“行为”；把处于第三阶段的“法律规定的禁止性状态”称为“行为构成”。“行为构成”是法律规定的，法律当然只能以行为停止或者完成之后的存在状态为标准加以规定。因此，“行为构成”作为“行为”的法定存在状态，是刑法理论从法律层面上进行考察的对象。在理论研究的过程中，人们当然也可以把“行为构成”加以分解，其中属于客观特征的部分称为“客观的行为构成”，属于主观特征的部分称为“主观的行为构成”。客观行为构成中又可以分解为“行为构成的行为”，或者“（法定的）构成行为”，主观行为构成又可以由“行为构成的故意”和其他特征组成。在这个理论体系中，举止行为与行为在自然性质上是一致的，区别在于它们的法律性质不同：举止行为是刑法（无论是理论还是实践）不关心的行为，行为是刑法关心的举止行为。因此，举止行为在自然数量方面一定大于行为，刑法所不关心的举止行为不属于行为。行为与行为构成在自然性质上就不一致。行为是事实性的，具体的；行为构成是法律性的，抽象的，即使在刑法分则中，当人们说“具体的”行为构成时，说得也是法律中规定的属于具体犯罪的行为构成，而不是在事实存在中的行为构成。不过，在经过刑事诉讼认定行为符合行为构成之后，人们就可以说，“符合行为构成的行为”与“法律规定的行为构成”是一致的，当然，这里说的是行为已经完全具有了法律规定的全部属性。第二个刑法理论框架可以称为“犯罪概念与犯罪构成”的体系。在这个体系中，犯罪是具有“社会危害性”、“刑事违法性”和“应受刑罚惩罚性”特征[7](P.88)的行为；“犯罪构成”作为“承担刑事责任的惟一根据”，是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个方面的内容构成的[2](P.44)。“犯罪概念”与“犯罪构成”的关系是“内容与形式”、抽象与具体、本质与现象的关系，(13)是“密不可分地联系在一起”的[2](P.43)。在这个理论体系中主张，“犯罪是现实生活的现象，而犯罪构成是立法者关于具体的现实存在的现象——犯罪——的法律概念”，犯罪构成是“刑事法律所规定的并将危害社会行为认定为犯罪的客观与主观要件的总和”[2](P.24)。犯罪与犯罪构成的区别主要是在功能上：“前者给予的是这样的认识，即具体是人的什么行为应当导致国家采取刑法反应措施”，“后者为执法人员在刑事法律中规定了足以追究刑事责任必需的最少的要件总和”[2](P.44)。另外，在这样的体系中，刑法理论还在“犯罪构成”中的“犯罪客观方面”部分，把“犯罪行为”或者“危害行为”作为一个要件或者要素进行研究。很明显，“犯罪概念”中的“犯罪行为”是以说明行为的政治社会属性为理论任务的，“犯罪客观方面”中的“犯罪行为”或者“危害行为”是以说明行为的客观表现要求与形式为主要理论任务的[7](P.125)。第三个刑法理论体系可以称为使用陪审团审判案件的体系。在这个体系中，“危害行为（actusreus）”和“危害心理（mensrea）”是构成犯罪的两个因素。(14)其他的说法有犯罪的客观要件（objectiverequirementsofanoffense）和犯罪的应受谴责要件（culpabilityrequirementsofanoffense）。(15)不过，这个方向的理论体系似乎不研究“危害行为”与“危害心理”的共同上位概念问题。这三个不同的刑法理论框架在行为理论的发展过程中形成，有着各自的文化、历史、政治与司法背景，依靠着各自的论证逻辑和理论根据，形成的行为理论成果也表现出各自不同的精致程度和发展前景。由于“使用陪审团的刑事制度”把许多问题转移到诉讼背景之下回答，例如，罪与非罪成立的标准需要证明到“排除合理怀疑”的程度，因此，对于中国刑法学界来说，“行为和行为构成理论体系”与“犯罪概念和犯罪构成理论体系”就有着更为便利的借鉴意义，虽然“使用陪审团的刑事制度”中的一些具体结论和具体规则，也是中国刑法理论和其他刑法理论框架可以借鉴或者直接采纳的。在目前的刑法理论体系中，虽然“行为”仍然是一个没有完全取得共识的概念，(16)但是，行为概念所具有的“区别”、“基础”与“连接”功能，却普遍体现在各种理论对行为的研究上。行为的“区别”功能，指的是行为必须具有把那些从一开始就“在刑法评价中不能考虑的事物全部加以排除的功能”。行为的“基础”功能，指的是行为“应当为全部应受刑罚惩罚的举止行为的表现形式提供一个上位概念”。行为的“连接”功能，指的是行为应当贯穿于整个刑法体系，可以通过在犯罪构造各个阶段附加的属性而形成更加准确的具体犯罪概念[5](P.147)。在行为的这些理论功能方面，刑法理论取得的基本没有争议的主要成就有以下几点：第一，现代各种刑法理论都同意，由动物引起的事件，尤其是单纯的思想和态度，不是刑法意义上的行为。行为的区分功能，宣告了“只有思想没有行为，或者只有行为没有思想，都不能构成犯罪”[7](P.125)。但是，法人的动作是否属于行为？行为是否还包括行为人“所动用的力量和他所利用的规律性”，“包括利用各种自然力、机械、装置、放射性物质等的力量”[6](P.223)？这样的问题在不同的理论体系中会有不同的回答。第二，现代刑法理论都同意，行为不仅包括人的积极动作（作为），而且包括人的消极动作（不作为）[7](P.125)。不作为概念进入行为理论的范畴，说明行为的概念已经不再局限于人自己做出的“使外部世界发生变化的作用”[5](P.149)，已经开始从自然状态向规范状态发展了。在这个过程中，持有是一种作为（取得）和不作为（不放弃）两个动作的叠加状态。但是，行为中的不作为，在什么条件下能够成立，对什么犯罪能够适用，例如，是否能够对故意杀人罪适用，一直是各种行为理论讨论的重点问题。第三，现代刑法理论一般同意，行为不仅不能单独由人的身体性动作构成，而且不能仅仅由外在的、客观的特征组成。没有意识支配的身体性举动，不能构成行为。(17)随着行为理论从自然行为概念到目的行为概念，再到社会行为和人格行为概念的发展[5](P.148)，虽然理论界对什么样的因素可以影响行为的构成还有争论，但是，行为必须依赖主观心理才能成立，在认定法定的构成行为时必须（至少）考虑时间、地点等方面的要求，这些观点已经取得了刑法学界的普遍共识，虽然在到底有多少以及哪一些因素是行为在成立时应当考虑的，仍然存在着争论。在刑法理论的这些成就基础上，特别值得注意的是，各种刑法理论体系在行为理论的研究中，除了将行为的客观特征与主观特征进行融合之外，还存在着对行为的构成要素加以分离的重要一面。这主要表现在行为与结果的分离、行为的事实与行为的性质的分离、行为的事实属性与社会政治道德属性的分离三个方面。行为与结果的分离，主要是通过结果是否属于行为构成或者犯罪构成的必要要素的争论实现的。虽然在“行为与行为构成”理论体系中存在着行为无价值与结果无价值的争论，在“犯罪概念与犯罪构成”理论体系中也存在着“危害结果”是不是“任何犯罪构成的必要要件”的争论[2](P.12)，但是，结果的有无及其理论位置安排，对于行为、行为构成、犯罪构成等概念乃至对犯罪构造体系以及刑法学理论体系，都产生了重要的影响。其中，最鲜明的影响就体现在犯罪未遂和犯罪成立的条件上：在要求结果的犯罪中，有行为而没有结果发生的，是未遂；在犯罪成立的条件中，有结果而没有行为的，是无罪[5](P.149)。行为的事实与行为的性质的分离，行为的事实属性与社会政治道德属性的分离，主要出现在行为人认识错误尤其是法律认识错误的情况下。例如，行为人拿了一个手机，以为是自己的，其实是别人的；他盗窃了他人的皮包，以为自己偷的是普通的财产，不料偷到的却是出差军人合法携带的枪支。在这种情况下，行为人对案件有关的事实认识很清楚，但是，对这些事实的性质和种类却没有认识。又例如，行为人强行和已经与自己举行婚礼的妇女发生性行为，不知道这种婚礼在法律上是无效的；购买了他人手中的便宜货，不知道这些货物其实是赃物；父亲严重地虐待自己的孩子，以为自己有权这样“管教”孩子。在这种情况下，行为人对案件有关的事实情况认识也很清楚，但是，的确不知道这种情况是违反法律规定的，或者甚至不知道自己的行为是错误的。行为事实与行为性质的分离，行为的事实属性与社会政治道德属性的分离，对刑法学中的认识错误理论产生了重大影响。例如，原来刑法中“不认识法律不免责”的规则，现在就会被禁止性错误的理论所修正：行为人的认识错误如果可以避免，就不能免除刑事责任；不可避免的，可以免除刑事责任。(18)虽然各种刑法理论体系在各种认识错误的处理原则上仍然存在着区别，但是，从总的理论发展趋势上看，认识错误的种类和归责规则，都处在现代刑法理论积极发展的范围之中。这种发展对刑事立法产生重大影响的一个典型例子，已经表现在国际刑事法院规约的规定之中。国际刑事法院规约第32条规定：“事实错误只在否定构成犯罪所需的心理要件时，才可以作为排除刑事责任的理由。”“关于一个特定种类的行为是否属于本法院管辖权内的犯罪的法律错误，不得作为排除刑事责任的理由。法律错误如果否定构成这种犯罪所需的心理要件，或根据第33条的规定，可以作为排除刑事责任的理由。”然而，在第33条规定“不知道命令为不合法的”是“奉政府命令或军职或文职上级命令行事而实施本法院管辖权内的犯罪”的法定免除刑事责任理由的同时，特别强调了“实施灭绝种族罪或危害人类罪的命令是明显不合法的。”[8](P.483)这就清楚地说明了法律错误的可适用范围和不可适用的范围。就像在化学中分子的合成与物理中原子的分裂甚至经济学中所有权和使用权的分离会给理论发展和社会生活带来巨大影响一样，行为与故意的融合，以及行为与结果的分离、行为事实与行为性质的分离、行为的事实属性与社会政治道德属性的分离，对刑法的思维方式、理论结构以及刑事立法和司法，都产生了重大影响。现代刑法中行为构成的类型、故意与行为以及构成行为的关系、行为构成与罪责的关系，以及犯罪客观方面与犯罪主观方面的关系，尤其是刑法中的认识错误理论，都由于行为理论的发展而取得了重要的进展。对于中国刑法学来说，值得特别注意的是，“行为和行为构成理论体系”与“犯罪概念和犯罪构成理论体系”在各自最新的发展方向上，存在着一些重要的共同之处。在“行为和行为构成理论体系”方面，经过自然行为、目的行为以及社会行为和人格行为的发展，这个方向的刑法学研究已经清楚地证明，“行为”作为“刑法评价对象”不可能是确定的，“从行为的概念中反正不能引导出有实践意义的结果”，“对它进行进一步信条性的探索经常被看成是不怎么有用的”[5](P.159)，因此，“放弃行为”并且直接“把行为构成符合性提升为刑法制度的基础概念”的思路，已经开始发展[5](P.159)。在这个理论体系中，由于法定的限制和对法律进行严格解释的态度，法律条文的字面意思可以为法律的适用即行为构成的认定，提供最后的边界，因此，“行为和行为构成”概念的最终任务，就是判断行为构成的符合性。在“犯罪概念和犯罪构成理论体系”方面，现代刑法理论研究中出现了两个发展方向。一个是所谓的事实性概念的发展方向，一个是所谓的规范性概念的发展方向[2](P.24)。在事实性概念的理论中，“犯罪构成的理论体系”需要得到“定罪理论”的补充，也就是在犯罪构成之后还需要再认定“所实施的危害社会行为的要件与（刑法）条款中规定的犯罪构成要件相符合并得出适用刑法典中某条规定的结论”[2](P.171)。不过，这样形成的整个理论框架，在基本思路上实际上已经与要求行为符合行为构成的理论没有什么区别了。在规范性概念的理论发展中，犯罪概念可以转变为立法概念，其理论功能是支持在立法阶段“揭示犯罪的本质属性”，“提供了确定犯罪与非犯罪的标准”，从而“揭示社会危害性的程度”。与此同时，犯罪构成可以转变为司法概念，其理论功能是支持在司法阶段“坚持‘罪行法定’原则”，“禁止类推”，提供“具体的、具有可操作性的”区分罪与非罪、此罪彼罪的法定界限与标准[9]。如果能够这样，这个理论与取消行为概念而代之以行为构成的理论之间，也就有了很明显的相似之处了。“行为和行