中国辩护制度的现状与改革下探讨与研究

中国辩护制度的现状与改革下探讨与研究积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦中国辩护制度的现状与改革下(三)确保犯罪嫌疑人、被告人及时联络、选择并单独与辩护律师会见的权利犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼的各个阶段及时联络、选择并单独与辩护律师会见，这是《公约》以及其他联合国法律文件在刑事辩护问题上强调最多的基本要求。但是在这几个方面中国不同程度地都存在着问题，其中会见问题最为突出。在犯罪嫌疑人、被告人及时联络、选择律师上，目前存在的主要问题是：1、在侦查阶段，办案人员虽然能够告知犯罪嫌疑人聘请律师的权利，并且告知的比例在不断提高，但毕竟没有达到全部告知，更重要的是告知的及时性还有相当大的差距。据前述有关人员在北京对侦查阶段已被告知聘请律师的99名犯罪嫌疑人调查，其中52%回答是在被侦查机关第一次讯问时告知的;23%回答是在被侦查机关第二次讯问时告知的;20%回答是在宣布逮捕时被法律帮助。但是无论何种方式都谈不上能及时联络、选择并聘请律师。据前述有关人员在北京对已经聘请律师的在押人员进行调查并收回的88份答卷，把明信片寄给家属委托家属联系、聘请律师的占40.9%;把明信片直接寄到律师事务所聘请律师的占1.2%;犯罪嫌疑人、被告人家属收到办案机关寄来的拘留、逮捕通知书副本后主动联系、聘请律师的占56.8%;另有1.1%是由法院指定的律师。[⑧]以上通过寄明信片聘请律师的数据是指已经聘请到律师的数据，并不意味着凡是寄出明信片，对方都能收到并都能为在押的犯罪嫌疑人、被告人聘请到律师。在同一项调查中，有75名犯罪嫌疑人表示给家中寄出了希望聘请律师的明信片，其中23人的明信片寄出后杳无音信，基本判断是家中没有收到。即使收到明信片也已是姗姗来迟。该调查表明，北京籍在押人员发出明信片到家属代为聘请的律师前来会见的平均间隔时间为29天;外省籍在押人员发出明信片到家属代为聘请的律师前来会见的平均间隔时间为30天。[⑨]上述聘请律师的方式不仅耗费时间长，而且也使在押人员难以自主选择律师。不仅第一次聘请难以选择，而且已聘请律师后如果感到不满意希望更换律师仍然没有选择余地，还须通过明信片的方式与家属重新联络。在前项调查中，一位在押人员表示，本来对家属第一次聘请的律师不满意，想换一个律师，但又不能通过会见第一个律师转告家里重新聘请律师，而如果再寄明信片给家里，又要等待一段时间，甚至还可能寄丢，最后只好放弃更换律师的念头。其实上述问题很好解决，只要允许在押人员打电话直接联系聘请律师，既使他们能够“及时”联络律师，又能在一定程度上可以选择律师。这种做法在其他国家已经非常普遍，而在中国还是一个禁区。中国现在的电话普及率已经相当高，在这次修改《刑事诉讼法》中，建立在押人员通过电话联系、选择、聘请律师的制度已经势在必行。在押犯罪嫌疑人、被告人会见律师的问题集中表现在侦查阶段，主要是会见不及时，会见次数、时间、谈话内容受限制，不能与律师单独会见。出现这些问题，既有立法上的原因，如现行《刑事诉讼法》第96条明确规定“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”;同时也有执法上的原因，如中央六单位的《规定》明确要求律师提出会见犯罪嫌疑人的，一般案件应当在48小时内安排会见，其他五类特殊案件应当在5日内安排会见。但是在执行中总是难以完全兑现，而立法并没有限制会见的次数、时间和内容，实践中却程度不同地进行着限制。应该说，关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的问题，在联合国有关法律文件中强调得最多。在《囚犯待遇最低限度标准规则》、《保护所有遭受任何形式拘留和监禁的人的原则》以及《关于律师作用的基本原则》中都有规定，而且规定得最明确、最具体、最细致，要求“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系、协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”对照这一规定，中国现行立法的规定和司法实践的做法真是相距太远，势在必改。首先，应当取消律师会见犯罪嫌疑人时侦查人员可以派员在场的规定，允许律师与犯罪嫌疑人单独见面。其次，对于律师与犯罪嫌疑人单独见面，不仅不派员在场，而且也不应通过技术手段进行监控，有关人员可以在看得见但听不见的范围内观察。至于在会见时间、谈话内容上的限制，本来就没有法律依据，更不应该允许其继续存在。(四)允许并保障辩护律师有充分的时间和便利查阅案卷材料如前所述，“阅卷难”是当今中国刑事辩护律师在办理刑事案件中遇到的几大难题之一，并且这一难题在79年《刑事诉讼法》中并不存在，而是96年修改《刑事诉讼法》后出现的，因而有人称其为刑事辩护制度上的“倒退”。据当时参与立法修改的有关人员表示，当时为了防止审判人员象过去那样庭审前能够全面审查控方移送的全部证据材料，形成预断而在正式开庭时“走过场”，决定取消原来向法院移送全部案卷材料，而代之以只移送“主要证据的复印件或照片”。但是防止审判人员庭审前的预断却切断了辩护律师查阅控方证据材料的途径，剥夺了辩护律师对控方证据材料的知悉权，这是当年诉讼法修改时始料不及的。近年来各方面人士包括检察人员、审判人员、律师、学者专家以及立法人员形成了一个基本共识：这个问题应当予以解决。为此，据笔者了解，在立法机关正式决定再度修改刑事诉讼法之前的几年中，最高人民法院、最高人民检察院、司法部曾多次商讨、起草有关文件，并且几移其稿，准备采用联合发文的方式解决辩护律师在刑事诉讼中了解知悉控方证据材料的问题，并且试图建立证据开示制度。但是，由于在有关问题上难以协调并形成共识，又由于缺乏立法上的依据，相关文件迟迟未能正式出台。在笔者看来，这一问题的实质是辩方对控方证据材料的知悉权问题。可以有两种解决方式：其一是建立证据开示制度;其二是建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度。理论界多数人主张建立证据开示制度。不仅如此，中央有关部门在前几年曾多次商讨、起草相关文件试图建立证据开示制度。但笔者认为，权衡、比较两种方式并联系中国的实际情况，采取第二种方式，即建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度，似乎更容易为各方接受，更便于操作，也更符合中国的实际情况，并且与联合国有关法律文件的相关规定精神也是一致的。《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”在这里“确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有的或管理的有关资料、档案和文件”是主管当局的义务。显然这与建立在当事人主义基础之上的证据开示制度是有差异的。中国的检察机关是国家的司法机关，即使在刑事诉讼中作为公诉机关也不同于英美法系国家控方完全处于当事人的诉讼地位。同样，中国的被告人及其辩护人也没有英美法系那样的诉讼地位和诉讼权利，例如独立调取证据的权利，独立委托专家鉴定的权利等。同时，英美法系国家的证据开示制度主要适用于占全部刑事案件约10%左右的陪审团审判的案件，其他大量的案件主要通过简易审判方式或非审判方式解决。而我国每年有多达七、八十万件的刑事案件通过法庭审判加以解决，采取证据开示制度将要付出巨大的诉讼资源和社会资源。这些都表明在中国建立类似英美国家那样的证据开示制度缺乏相应的法律基础、文化基础和经济基础。这也正是为什么几年来中央有关部门迟迟不能就有关证据开示问题达成一致，形成有关文件的重要原因之一。笔者倾向于建立类似以往律师查阅案卷材料的制度，其基本点是：在侦查阶段，律师可以到侦查机关查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录材料和有关的诉讼文书、鉴定材料;侦查终结移送审查起诉后，辩护律师有权到检察机关查阅复制全部证据材料，并根据查阅案卷材料掌握的案件事实和有关法律规定向检察机关提出辩护意见，供检察机关对案件做出审查决定参考。如果检察机关作出提起公诉的决定，并且在审查案件过程中又补充、收集了新的证据材料，应当将这部分材料提供给辩护律师补充查阅。至于辩护律师方面，如果他在审查起诉阶段收集到了有关证据材料，并且将此纳入到他向检察机关提出的辩护意见中，那么，他也应该将这些证据材料提交检察机关。如果他并不将所收集到的证据材料作为形成辩护意见的事实依据，那么没有必要向检察机关提交。案件起诉到法院以后，如果辩护律师收集到新的证据材料，并且准备作为形成其辩护意见的事实依据，除了证明被告人没有作案时间、没有到过案发现场，被告人未达到刑事责任年龄，被告人是依法不负刑事责任的精神病人等证据应当在开庭前向控方提交外，其他证据可以在庭审中向法庭出示、宣读。总之，比较而言，在中国建立辩护律师查阅控方证据材料的制度比证据开示制度更加符合中国的情况，也易于操作。(五)加强和完善刑事法律援助制度在中国，刑事法律援助制度在法律上的确立始于1996年修改后的《刑事诉讼法》和同年制定通过的《中华人民共和国律师法》。此后，中央有关部门又多次发布有关文件，不断健全该项制度。2003年7月21日，国务院通过并发布了中国第一部《法律援助条例》，其中也包含了有关刑事法律援助的内容。伴随关于法律援助的法律法规的不断出台，中国法律援助机构及专职从业人员以及办理法律援助案件的数量也在不断增加。据有关部门统计，到2004年6月，全国建立经政府编制部门正式批准的法律援助机构2892个。这些机构遍布全国各地，包括县区一级。上述机构中有法律援助专职人员9798人，其中专职法律援助律师7993人。在办理刑事法律援助案件方面，据有关部门统计，1999年全国是41597件;2000年是48293件;2001年是57838件;2002年是60693年;2003年是67807件。[⑩]尽管中国的法律援助制度近几年发展比较快，但距离全社会对法律援助的需求，与其他一些法治比较成熟、发达的国家相比，还有相当的差距。仅就刑事法律援助制度而言，还存在不少问题需要完善、解决，其中主要是：1.现行法律规定的刑事法律援助的诉讼阶段比较晚，应当提前到侦查阶段。根据96年《刑事诉讼法》的有关规定，刑事案件到了审判阶段，被告人没有聘请律师的才由法院指定承担法律援助义务的律师为其辩护。而按联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》之原则17的要求，“被拘留人如未自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情况下，应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力，则无须支付。”此外，《关于律师作用的基本原则》也要求“任何没有律师的人在司法需要情况下，均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。”显然这些规定中都包含了侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律援助的含义。应该指出的是，中国国务院于2003年7月21日通过的《法律援助条例》在这个问题上已经对现行《刑事诉讼法》的相关规定有所突破。该《条例》第11条列举的在刑事诉讼中，公民向法律援助机构申请法律援助的第一种情形就是“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的”情况。笔者主张对《刑事诉讼法》再度修改时，应将此规定精神吸收进去，明确规定在侦查阶段政府有关部门也应向符合一定条件的犯罪嫌疑人提供法律援助。2.现行法律规定的提供法律援助的案件范围比较窄，应当适当扩大受援助的对象。虽然现行《刑事诉讼法》对于“人民法院可以指定辩护”的对象没有什么限制，但对于“人民法院应当指定辩护”的案件则限制在被告人是盲、聋、哑人、未成年人以及可能判处死刑的被告人的案件。由于提供法律援助的司法资源是有限的，在司法实践中，真正能够获得法律援助的案件主要是属于“应当指定辩护”的案件，“可以指定辩护”的案件很少能够获得法院指定的辩护。这就造成实际能够受助指定辩护的案件是很有限的。鉴于此，笔者认为，在现有条件下过多扩大指定辩护的范围是不现实的，但适当扩大则是能够做到的。虽然联合国的有关文件，无论《公约》还是其他文件在这个问题上都没有“一刀切”的规定，而是强调“在司法利益有此需要”的情况下，为有关的犯罪嫌疑人、被告人提供无偿法律援助。并且我国现行法律规定的“应当指定辩护”的三类对象显然应当属于“司法利益有此需要”的情形。但是，这个范围还是过于狭窄，笔者主张把可能判处无期徒刑的被告人也纳入其中。因为，仅从刑罚来看，无期徒刑是仅次于死刑(包括死刑缓期执行，因其并非独立的刑种)的极其严厉的刑种[11]。对如此严重的案件，如果被告人没有聘请律师，司法机关应当为他指定辩护，并且不限于审判阶段，还应该包括审查起诉阶段和侦查阶段。这样以来，凡是可能判处无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人以及现行法律规定的三类案件的犯罪嫌疑人、被告人，无论在刑事诉讼的何种阶段，只要他们没有聘请辩护律师的，办案机关都应当为他们指定辩护人。3.要进一步明确并强化政府在法律援助制度中的特殊责任。以往人们一谈到法律援助就认为这是律师界的事情或是社会的责任。2003年国务院发布的《法律援助条例》第3条首次明确提出：“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施，推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持。保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”这一规定是符合国际惯例和联合国有关法律文件的要求的。政府方面在刑事法律援助方面急需做的事情，一是要不断增加经费投入，保障刑事法律援助制度的良性运转和不断发展，二是增加专职法律援助人员。目前中国刑事案件的律师辩护率比较低，其中一个重要原因是相当一部分人因经济原因聘不起律师，而广大律师由于已完全走向市场承担着比较大的经济压力，难以经常性、制度化地无偿或非常低报酬地办理刑事法律援助案件，因此应当重视专职法律援助人员的发展。除了增加人员外，还要加强对他们的培训，使他们真正成为联合国有关文件要求的“有经验和能力的律师”，以便为援助对象提供有效的法律协助。此外，还要广泛调动和发挥全社会各个方面的积极性，支持法律援助事业的发展。(六)取消《刑法》第306条的规定，建立辩护律师执业保障和豁免制度在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人之所以需要辩护律师的帮助，各国刑事诉讼立法中之所以规定律师辩护制度，联合国《公约》及其他法律文件之所以提出并强调在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人有权获得律师的辩护，根本的原因是因为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中是以个人孤立的身份和力量面对强大的国家机器和政府力量，这种力量对比的天然悬殊，如果不加以调整、平衡，势必在刑事诉讼中难以保障公民的权利不受侵犯，难以维护司法公正和实现社会正义。律师辩护制度便是这一重要使命的承担者。但是如果律师在为他人辩护中，执业权利不充分，就难以胜任此项使命;更有甚者，如果律师自身的人身权利和其他权利在执业中没有保障，则将没有律师愿意从事此项工作，国家设立律师辩护制度的初衷将大打折扣，甚至徒有其名。正因为如此，联合国有关司法文件中十分强调对参与刑事诉讼的律师的保护，例如《关于律师作用的基本原则》设立了“保证律师履行职责的措施”专题，对相关问题提出了明确的规定和要求，其中包括律师在办理刑事案件中应当享有豁免权的规定。环顾当今世界各主要国家，在其刑事诉讼制度中对于律师从事刑事辩护活动都规定了多方面的保障，例如律师在刑事诉讼中的拒证权，律师与委托人的秘密会见权，律师在执业活动中的豁免权等。但是，中国1996年《刑事诉讼法》在将律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段和审查起诉阶段的同时，又增加了第38条的规定。不仅如此，在修改《刑法》中又创设了第306条，将主要由律师担任的刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人的执业活动直接置于可能追究刑事责任的威胁之下。对此，有的学者认为“其立法意图是明显的，正是这一特殊规定，使得司法实践中控方有时滥用此规定，对辩护律师进行刑事追诉，给其带来了很大的执业风险。”[12]事实确实如此，笔者从事专职律师工作长达10年，其间正好经历了96年《刑事诉讼法》出台第38条和97年《刑法》出台第306条的变化过程。在96年之前，律师从事刑事辩护工作，并没有感到有可能遭受刑事追究的执业风险，但是96年以后，这一问题则突出地影响并制约着律师从事刑事辩护工作，在律师界基本形成了这样一种心态和局面：律师在选择承办案件时，能不接刑事案件的就尽量不接;在已经接办的刑事案件中，能不调查取证的就尽量不调查取证;在针对控方的辩护活动中，能避开敏感问题的就尽量避开。当然，造成上述问题的原