合同管理理论与方法招标

**大学工程项目管理研究所所长**教授二OO二年四月合同管理理论与方法第五讲招标投标中的合同管理一、概述1.招标投标的目的：不仅要签订合同，而且要保重合同的顺利实施。它必须符合以下要求：（1）签订一份合法的合同。符合规定的程序，并保证各项工作、各文件内容、各主体资格的合法性、有效性，（2）签订一份完备的、周密的、含义清晰的同时又是责权利关系平衡的合同，以减少合同执行中的漏洞，争执和不确定性。（3）在双方互相了解、互相信任的基础上签订合同。（4）双方对合同有一致的解释招标投标过程如何保证上述的实现？人们必须理性思维！一、概述从业主的角度：通过资格预审等手段已了解承包商的资信、能力、经验，以及承包商为工程实施所作的各项安排，相信承包商是合格的，能圆满完成合同责任；通过竞争选择，并接受承包商低而合理的报价。从承包商的角度：已了解业主的资信，相信业主的支付能力；全面了解业主对工程、对承包商的要求和自己的责任，理解招标文件、合同文件的详细情况；了解自己所面临的合同风险、工程难度，并已作了周密的安排；承包商的报价是有利的，已包括了合理的利润。一、概述如何才能达到上述平衡？如何将招标投标过程有承包商和业主斗智斗勇的过程转化成合作的过程，形成一种伙伴关系？工程中大量的矛盾冲突起源于招标投标过程中，起源于人们对这个问题的偏见。2.工程承包合同的形成过程（1）招标的前导工作。（2）发布招标通告或发出招标邀请。（3）资格预审。（4）投标人购买标书。（5）标前会议和现场考察。（6）投标人做标和投标。（7）投标截止和开标。（8）投标文件分析和澄清会议。（9）评标、决标、发中标函。（10）签订合同招标文件是要约邀请；投标文件是要约；中标函是承诺3.工程招标投标的复杂性（1）工程的复杂性；（2）工程业务方式的特殊性：与制造业的差异；业主的角色；承包商的困难；评标的统一性问题。（3）工程招标投标过程的矛盾性：（4）业主和承包商信息的不对称；4.承包商在招标投标阶段艰难的处境（1）买方市场，竞争激烈，业主总是掌握主动权。l)招标文件由业主起草，代表业主的意志，常常包括苛刻的招标条件和合同条件，而且不容许承包商修改这些条件。许多招标文件规定承包商必须完全响应，不许提出保留意见，否则作为无效标处理。但承包商一经提出投标文件，从法律角度讲，业主的招标文件的内容反过来就作为承包商承认并提出的要约文件。承包商对此必须承担全部法律责任。2)尽管合同风险很大，但由于承包市场竞争激烈，承包商为了中标，不惜竞相提出优惠条件，压低报价，以提高报价竞争力。3)业主可以不受最低标限制地选择中标单位，可以以任何形式宣布投标无效，而不必补偿承包商的任何投标开支。4.承包商在招标投标阶段艰难的处境（2）由于参加投标的承包商很多，中标的可能性通常很小，在投标期间投标人不可能花很多时间和精力去作详细的环境调查和详细的计划，否则如不中标损失太大。但这必然影响投标报价的精度。（3）在现代工程中，由于招标投标制度逐渐完备，咨询工程师管理水平提高，在招标文件中有十分完备和严密的对承包商的制约条款和招标投标程序。合同条件都假设承包商富有经验，能胜任投标工作，几乎是全能的先知：l)承包商对现场以及周围环境作了调查，对调查结果满意，达到能够正确估算费用和计划工期的程度，并已取得对影响投标报价的风险、意外事件和其它情况的所有资料。4.承包商在招标投标阶段艰难的处境2)按照合同原则和招标文件规定，承包商是经过认真阅读和研究招标文件，并全面、正确地理解了合同精神，明确了自己的责任和义务，对招标文件的理解自行负责。3)承包商对投标书以及报价的正确性、完备性满意。如果出现报价问题，如错报、漏报，由他自己负责。4)承包商对环境调查负责，只有出现有经验的承包商不能预测的情况，才能对他免责。5)有些合同中业主提出更为苛刻的条件，让承包商承担地质条件、环境变化等风险。如果出现合同争执，调解人、仲裁人、法庭解决争执时都采用合同字面意义解释合同，并认定双方都清楚理解并一致同意合同内容。4.承包包商在招招标投标标阶段艰艰难的处处境（4）承承包商有有如此大大的责任任，但他他面对的的是：招标文件件又常常常不清楚楚、不细细致。有些工程程做标期期短，承承包商无无力、常常常也无无法进行行详细的的计划、、研究。。在国际工工程中招招标文件件的翻译译力量不不足导致致翻译要要花许多多时间，，不同的的语言在在翻译时时会产生生差异。。有时业主主为了抢抢工期用用初步设设计资料料招标，，再加上上合同条条件苛刻刻，如采采用固定定总价合合同。这一切表表明，承承包商的的投标风风险很大大，实际际工程中中这方面面失误也也很多。。5.在合合同签订订过程中中业主的的工作重重点：合同策划划；招标过程的安排；；招标文件和合同起起草；标前会议投标文件的审查；；澄清会议评标；标后谈判。在合同签订过程中中承包商的工作重重点：合同策略；招标文件分析；环境调查、制定方方案、成本预算；；报价和投标策略；；标前会议；澄清会议；标后谈判。6.招标程序的几几个重要问题（1）做标期的长长短：影响承包商商的报价风险；（2）清标期的长长短：影响业主的的授标风险；（3）发中标函以以及标后谈判问题题。二、合同状态的研研究和它的作用：：1。合同签订的几几个重要因素：招标文件，合同：：确定承包商工程程范围、合同责任任；环境：物价、地理理地质、交通、技技术条件等；承包商实施方案：：技术、组织、设设备等；在上述的基础上，，由承包商报出，，经双方一致同意意：合同价格和工工期。二、合同状态的研研究和它的作用：：2.合同状态几个个因素之间的内部部关系：合同状态是合同的的理论问题，对合合同变更和索赔有有决定性的影响。。合同的签订是双方方对合同状态的一一致承诺。“合同状态”四个个方面互相联系、、互相影响，其中中，合同价格是核核心。（1）合同文件的的修改、变更，会会造成承包商工程程范围、工作内容容、性质、合同责责任的变化，对此此常须修改实施方方案(包括延长工工期)，并按规定定调整合同价格。。2.合同状态几个个因素之间的内部部关系：(2)环境变化。。环境变化是工程程的外部风险，会会引起实施方案的的变化和价格的调调整。例如FIDIC合同规定定，当出现一个有有经验的承包商也也无法预料的除现现场气候条件以外外的外界障碍或条条件，则应延长工工期，调整合同价价格。(3)实施方案的的变化。承包商对对实施方案的完备备性、稳定和安全全负责。实施方案由承包商商制定，作为投标标文件供业主审查查。它不作为合同同文件，但仍是合合同实施的依据。。在工程中如果业主主要求修改已定的的实施方案，例如如指令承包商采用用更先进的设备和和工艺，缩短或延延长工期，变更实实施顺序，或由于于业主如果不能完完成他的合同责任任，造成对实施方方案的干扰，则应应调整合同价格，，延长工期。三、招标文件分析析（一）招标文件的的内容1．投标人须知。。(l)对招标工工程的综合说明，，如工程项目概况况、工程招标范围围等。(2)招标工作安安排，投标要求、、评标规定、对投投标人的规定、无无效标书条件等。。2．投标书及附件件。业主提供统一一格式和要求的投投标书。3．合同协议书(草案)。它由业业主拟定，是业主主对将签署的合同同协议书的期望和和要求。4．合同条件。业业主提出或确定的的适用于本工程的的合同条件文本。。通常包括通用条条件和专用条件。。三、招标文件分析析（一）招标文件的的内容5．合同的技术文文件，如技术规范范、图纸、工程量量表。6．业主提供的其其他文件。如场地地资料，包括地质质勘探钻孔记录和和测试的结果；由由业主获得的场地地内和周围环境的的情况报告(地形形地貌图、水文测测量资料、水文地地质资料)；可以以获得的关于场地地及周围自然环境境的公开的参考资资料；关于场地地地表以下的设备、、设施、地下管道道和其他设施的资资料；毗邻场地和和在场地上的建筑筑物、构筑物和设设备的资料等。三、招标文件分析析（二）招标文件的的要求：1.按照诚实信用用原则，业主应提提出完备的招标文文件，尽可能详细细地、如实地、具具体地说明拟建工工程情况和合同条条件；出具准确的的、全面的规范、、图纸、工程地质质和水文资料；业业主要使承包商十十分简单而又清楚楚地理解招标文件件，明了自己的工工程范围、技术要要求和合同责任。。使承包商十分方方便且精确地计划划和报价，能够正正确地执行。2.通常业主应对对招标文件的正确确性承担责任，即即如果其中出现错错误、矛盾，应由由业主负责。3承包商对招标文文件的理解负责；；招标文件的理解错错误会导致施工方方案的错误，工期期计划的错误、报报价的错误等。导导致工程过程中的的失误和争执。（三）承包商招标标文件分析分析的内容：1.招标文件的完完整性检查；招标文件文本符合合目录的要求，不不缺页，不少图纸纸2.承包合同的合合法性分析(1)当事人(发发包人和承包人)的资格审查。他他们应具有发包和和承包工程、签订订合同的资质和权权能。例如为法人，或合合法的代理人，且且工程发包承包在在他们的代理业务务范围内。有些招标文件中或或当地法规对外地地或外国的承包商商有专门的规定，，如在当地注册，，获得许可证等。。在我国，承包商承承包一项工程，不不仅需要相应的权权利能力（营业执执照、许可证），，而且要有相应的的行为能力（资质质等级证书），这这样合同主体资格格才有效。（二）承包商招标标文件分析(2)工程项目已已具备招标投标、、签订和实施合同同的一切条件，包包括：l)具有各种工程程建设项目的批准准文件。2)各种工程建设设的许可证，建设设规划文件，城建建部门的批准文件件。3)招标投标过程程符合法定的程序序。(3)工程承包合合同的内容(条款款)和所指的行为为符合法律的要求求。例如税赋和免免税的规定、外汇汇额度条款、劳务务进出口、劳动保保护、环境保护等等条款要符合相应应的法律规定，或或具有相应的标准准文件。(4)有些合同需需要公证，或由官官方批准才能生效效。这应在招标文文件中作出特别说说明。3.合同条款的完完备性分析:没有一份合同是完完备的！与法律法规、工程程惯例，合同的成成熟程度有关。（1）使用标准文文本，对完备性可可以不分析，或注注意专用条款的修修改部分；（2）非标准文本本，但本类合同有有标准文本，则对对照标准文本分析析；（3）无标准文本本的合同，要进行行合同的结构研究究。合同结构的概念：：将合同条款描述述的对象结构化。。4.合同双方的责责权利关系分析合同双方的权责关关系必须明示。（1）合同双方的的责任和权益是互互为前提条件的。。业主承包商权力权力责任责任4.合同双方的责责权利关系分析（2）合同规定的的责任和权益关系系有些明示，有些暗暗示（隐含）。业主权力权力的制约业主责任4.合同双方的责责权利关系分析承包商责任完成责任的前提承包商权力4.合同双方的责责权利关系分析（3）对业主和承承包商的保护条款款1)业主（包括监监理工程师）的权权益，包括：指令令权，工程的绝对对的检查权，承包包商责任和风险的的限定，对转让和和分包工程的审批批权，变更工程的的权力，进度、投投资和质量控制的的权力，在承包商商不履行或不能履履行合同，或严重重违约情况下的处处置权等。2)承包商的权益益，包括业主风险险的定义、工期延延误罚款的最高限限额的规定、承包包商的索赔权（合合同价调整和工期期顺延）、仲裁条条款、业主不支付付工程款时承包商商采取措施的权力力、在业主严重违违约情况下中止合合同的权力等。(四)合同条款之之间的联系分析合同条款所定义的的合同事件和合同同问题具有一定的的逻辑关系(如实实施顺序关系，空空间上和技术上的的互相依赖关系，，责任和权力的平平衡和制约关系，，完整性要求等)，共同构成一个个有机的整体，即即一份完整的合同同。有关合同价格方面面的规定涉及：合合同计价方法、量量方程序、进度款款结算和支付、保保留金、预付款、、外汇比例、竣工工结算和最终结算算、合同价格的调调整条件、程序、、方法等。工程变更问题涉及及：工程范围，变变更的权力和程序序，有关价格的确确定，索赔条件、、程序、有效期等等。它们之间互相联系系，构成一个有机机的整体。(五)合同风险分分析1.重要问题工程项目的风险如如何分配；如何分析合同风险险；对合同风险如何处处理；在合同执行中如何何控制（预警、风风险或危机状态下下的项目控制问题题）(五)合同风险分分析2.合同风险（1）合同规定的的风险。项目的其其他风险在合同中中的反映，通过合合同分配风险。明明示风险的承担者者。（2）合同中的不不确定性：错误，，不完备，二义性性。（3）合同签订、、合同实施控制中中的问题等：理解解错误、等。(五)合同风险分分析3.合同风险分配配的重要性（合同同的理论问题）（1）风风险与承承包商发发管理积积极性相相关。（2）理理性的公公平的合合同。（3）两两面性。。核心是是适度。。让承包商商承担尽尽可能多多的风险险以调动动他的积积极性，，但不能能让承包包商冒险险，将他他打倒。。国际工程程专家告告诫：业业主应公公平合理理地善待待承包商商，公平平合理地地分担风风险责任任。一个个苛刻的的、责权权力关系系严重不不平衡的的合同往往往是一一个“两两面刃””，不仅仅伤害承承包商，，而且最最终会损损害工程程的整体体利益，，伤害业业主自己己。(五)合合同风险险分析4.合同同风险分分配的原原则（合合同的理理论问题题）（1）从从工程整整体效益益的角度度出发，，最大限限度地发发挥双方方的积极极性。。从这个角角度出发发分配风风险的原原则是：：谁能最有有效地防防止和控控制风险险，或能能将风险险转移给给其它方方面，则则应由他他承担相相应的风风险责任任；承担者控控制相关关风险是是经济的的、有效效的、方方便的、、可行的的；通过风险险分配，，加强责责任，能能更好地地计划，，发挥双双方管理理的和技技术革新新的积极极性等。。(五)合合同风险险分析4.合同同风险分分配的原原则（合合同的理理论问题题）（2）公公平合理理，责权权利平衡衡1）承包包商提供供的工程程(或服服务)与与业主支支付的价价格之间间应体现现公平，，以当地地当时的的市场价价格为依依据。2）风险险责任与与权力之之间应平平衡。风风险作为为一项责责任，它它应与权权力相平平衡。任任何一方方有一项项责任则则必须有有相应的的权力；；反之有有权力，，就必须须有相应应的责任任。防止止单方面面权力或或单方面面义务条条款。3）风险险责任与与机会对对等，即即风险承承担者同同时应能能享有风风险控制制获得的的收益和和机会收收益。例例如承包包商承担担工期风风险，拖拖延要支支付违约约金；反反之若由由于工期期控制使使工期提提前应有有奖励；；如果承承包商承承担物价价上涨的的风险，，则物价价下跌带带来的收收益也应应归他所所有。(五)合合同风险险分析4.合同同风险分分配的原原则（合合同的理理论问题题）（2）公公平合理理，责权权利平衡衡4）承担担的可能能性和合合理性，，即给风风险承担担者以风风险预测测、计划划、控制制的条件件和可能能性。而而不是让让他冒险险。例如承包包商承担担报价风风险、环环境调查查风险，，施工方方案风险险和对招招标文件件理解风风险，则则他应有有合理的的做标时时间，业业主应能能提供一一定详细细程度的的工程技技术文件件和工程程环境文文件(如如水文地地质资料料)。FIDIC合同同明示。。(五)合合同风险险分析4.合同同风险分分配的原原则（合合同的理理论问题题）5）符合合工程惯惯例，即即符合通通常的工工程处理理方法：：惯例一般般比较公公平合理理，较好好反映双双方的要要求；合同双方方对惯例例都很熟熟悉，工工程更容容易顺利利实施。。如果合同同中的规规定严重重违反惯惯例，往往往就违违反了公公平合理理原则。。风险分配配首先与与合同类类型有关关：固定总价价合同成本加酬酬金合同同单价合同同(五)合合同风险险分析4.合同同风险分分配的原原则6）公平平合理往往往难以以评价和和衡量。。尽管合合同法规规定显失失公平的的合同无无效，但但实际工工作中难难以判定定一份合合同的公公平程度度(除了了极端情情况外)。这是是因为：：(1)即即使采用用固定总总价合同同，让承承包商承承担全部部风险，，也是正正常的。。因为在在理论上上，承包包商自由由报价，，可以按按风险程程度调整整价格。。(2)建建筑市场场是买方方市场，，业主占占据主导导地位，，但业主主对工程程问题和和施工中中的信息息却处于于不利的的地位。。业主必必须加强强自己的的权力，，使业主主权力大大，责任任小，风风险分配配不合理理。但双双方自由由商签合合同，承承包商自自由报价价，可以以不接收收业主的的条件。。这又是是公平的的。(五)合合同风险险分析4.合同同风险分分配的原原则(3)由由招标投投标确定定的工程程价格是是动态的的，市场场价格没没有十分分明确的的标准。。(4)承承包合同同规定承承包商必必须对报报价的正正确性承承担责任任，如果果承包商商报价失失误，造造成漏报报、错报报或出于于经营策策略降低低报价，，这属于于承包商商的风险险。这类类报价有有效，不不违反公公平合理理原则。。五、合同同风险的的对策业主与承承包商不不同的思思维。业主方：：合同策划划；投资预算算；合同条款款（分配配风险，，抓住承承包商、、保险、、保函））；承包商的的选择；；保险；五、合同同风险的的对策业主与承承包商不不同的思思维。承包商方方：(一)在在报价中中考虑1．提高高报价中中的不可可预见风风险费。。2．采取取一些报报价策略略3.在投投标书中中使用保保留条件件、附加加或补充充说明(二)通通过谈判判，完善善合同条条文，双双方合理理分担风风险(三)购购买保险险五、合同同风险的的对策业主与承承包商不不同的思思维。承包商方方：(四)采采取技术术的、经经济的和和组织的的措施(五)在在工程过过程中加加强索赔赔管理(六)其其他对策策1．将一一些风险险大的分分项工程程分包出出去，向向分包商商转嫁风风险。2．与其它它承包商建建立联营体体，联营承承包，共同同承担风险险等。六．合同风风险对策措措施的选择择针对风险的的措施的选选择不仅有有时间上的的先后次序序，而且有有不同的优优先级别。。1．技术、、经济和组组织措施。。对合同明明确规定的的一些风险险，例如报报价、环境境调查的正正确性、实实施方案的的完备性、、承包商的的工作人员员和分包商商风险等。。2．购买保保险。这是是由业主指指定的。它它不能排除除风险，但但可以部分分地转移由由保险合同同限定的风风险。3．采用合合伙或分包包措施。4．报价中中提高不可可预见风险险费。5.通过合合同谈判，，修改合同同条件。6.通过索索赔弥补风风险损失。。但索赔本本身是有很很大风险的的，而且在在合同执行行过程中进进行，所以以在合同签签订前不能能寄希望于于索赔。七、投标文文件分析（一）投标标文件1．投标书书2．投标书书附录。由由于投标书书是合同文文件的组成成部分，则则投标书的的附件也是是合同的一一部分。它它通常是以以表格的形形式，由承承包商按照照招标文件件的要求填填写。一般包括：：履约担保保的金额、、第三方责责任保险的的最低金额额、开工期期限、竣工工时间、误误期违约金金的数额（（一般每天天或每周罚罚款数额，，或按合同同额的一定定比例）、、误期罚款款的最高限限额（按合合同总额的的百分比计计）、提前前竣工的奖奖励数额、、工程保修修期、保留留金百分比比和限额、、每次进度度付款的最最低限额、、拖延付款款的利率等等。（一）投标标文件3．标有价价格的工程程量表。4.投标保保函。它按按照招标文文件要求的的数额，并并由规定的的银行出具具，按招标标文件所给给出的统一一格式填写写。5.技术术文件(技技术标)，，例如施工工组织与计计划文件，，主要包括括：施工总总体方案、、具体施工工方法的说说明、总进进度计划、、质量和安安全的措施施、施工主主要施工机机械表、材材料表及报报价、供应应措施、项项目组织人人员详细情情况、劳动动力计划及及点工价格格、现场临临时设施及及平面布置置等。项目目组成员名名单、主要要工程施工工方案、平平面布置方方案等。6.属于原原招标文件件中的合同同条件、技技术说明和和图纸。承承包商将它它们作为投投标文件提提出，它们们在性质上上已属于承承包商提出出的要约文文件。有些投标人人在投标书书后还附上上一些投标标的特别说说明。（二）为什什么要做投投标文件分分析？1.避免盲盲目授标。。2.投标文文件分析是是澄清会议议和标后谈谈判的依据据。3.理解承承包商，减减少合同执执行中的争争执，使合合同实施更更为顺利。。4.防止对对业主不利利的投标策策略，特别别是报价策策略。如果分析时时间短，分分析不细致致，对业主主风险很大大。（三）投标标文件分析析的内容和和方法1。投标文文件总体审审查（1）投标标书的有效效性分析。。如印章、、授权委托托书是否符符合要求。。（2）投标标文件的完完整性，即即投标文件件中是否包包括招标文文件规定应应提交的全全部文件，，特别是授授权委托书书、投标保保函和各种种业主要求求提交的文文件。（3）投标标文件与招招标文件一一致性的审审查。一般般招标文件件都要求投投标人完全全按招标文文件的要求求投标报价价，完全响响应招标要要求。这里里必须分析析是否完全全报价，有有无修改或或附带条件件。2.报价分分析（1）对各各报价本身身的正确性性、完整性性、合理性性进行分析析。1)明显的的数字运算算错误，单单价、数量量与合价之之间不一致致，合同总总价累计出出现错误等等。2)对有些些分项，承承包商没有有报价，仅仅用附加说说明。这在在投标人须须知中应明明确规定，，承包商的的附加说明明无效，对对此可有两两种处理：：①对承包商商未报价的的分项，则则以“0””作为单价价计算，即即承包商完完成该项工工程，业主主不付款。。②宣布承包包商投标无无效，不予予承认。在此基础上上分析这些些问题对总总报价的影影响，以及及如果消除除错误，则则合理的报报价应为多多少。（2）对各各种报价